TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-004851
ASUNTO : VP02-R-2010-000264

DECISIÓN: N° 148-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.

Se ingresó la presente causa en fecha 07-05-2010, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.064, en su carácter de defensora de la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, identificada en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28-03-2010, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada ciudadana, esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de Mayo de 2010, declaró admisible e inadmisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensora en su escrito, que apela de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28-03-2010, bajo los siguientes términos:

La defensora comienza su escrito solicitando la nulidad del procedimiento y en el punto denominado como “MOTIVO DEL RECURSO”, afirma que: “…en vista de la decisión emitida por el Tribunal A quo, esta defensa considera prudente acotar que dentro de los requisitos de la decisión, la medida de coerción personal a la cual sean sometidos los imputados deben constar en auto razonado, en tal sentido establece el artículo 246 Orgánico Procesal Penal...”.

Señala que: “…El articulo 254 ejusdem, señala los requisitos que debe contener el Auto de Privación Preventiva de Libertad, resultando evidente que para garantizar tanto la seguridad jurídica, como el derecho a la defensa de los sujetos del proceso resulta inpretermitiblemente necesaria una decisión ajustada a derecho…” ; continúa la defensa transcribiendo un extracto de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 12 de diciembre de 2006, sentencia N° 550 y que ratifica la sentencia de fecha 21 de abril de 2004, Sentencia N° 118; y sentencia de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, referentes a la motivación de los fallos.
Aduce que: “…la recurrida señala que para este tipo de delito queda excluido algún tipo de beneficio procesal como sería la medida cautelar sustitutiva de libertad, que hace la aplicación de otra medida sea insuficiente para garantizar las resultas del proceso; siendo esto errado por cuanto el no otorgar medidas y beneficios en estos delitos sería violentar el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la progresividad en materia de beneficios, por lo que no tomo en consideración la proporcionalidad establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tomó en consideración que el peso de la sustancia incautada según refiere la misma acta de investigación penal es de 7, 3 gramos, es decir, una cantidad mínima y la cual si acogemos la precalificación del delito imputado por la vindicta pública el mismo en su pena intermedia no excede de 5 años de prisión, por lo que no estarían llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al peligro de fuga, el cual para considerarse, la pena debe exceder de diez años de prisión; así como tampoco existe peligro de obstaculización por cuanto ni en actas se evidencian direcciones exactas. …”.
En el punto denominado “PETITORIO”, solicita se admita el recurso de apelación de autos, por haber cumplido esta defensa con los requisitos de legitimación, impugnación, interposición, es decir por haber cumplido con todos los trámites procedimentales en la interposición del recurso, previstos en los artículos 432, 433 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia decrete la nulidad absoluta de la investigación, por violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad a los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera la defensa solicita que en el caso de no declarar con lugar la nulidad solicitada, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia decrete a favor de su defendida una medida cautelar privativa de libertad menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios trece (13) al diecinueve (19) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28-03-2010, en la cual entre otras cosas dejó plasmado lo siguiente:

“(Omissis) Es todo “. Oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada y el imputado de autos, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, como !o son: 1.- Riela al folio (02 y 03) Acta de Investigación, de fecha 26/03/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Villa del Rosario, mediante la cual dejan constancia que se encontraban circulando por la avenida principal del barrio Chiquinquirá, sector los tres locos (sic) Parroquia Venancio Pulgar, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuando de manera sorpresiva fueron abordados por una ciudadana quien dijo llamarse YOLANDA SÁNCHEZ, manifestándoles que a 500 metros del lugar donde se encontraban en toda la vía principal se encuentra ubicada a orillas de la referida carretera en el lado izquierdo, la ciudadana MARIA MAGDALENA ATENCIO, distribuyendo Drogas, por lo que se trasladaron en compañía de la ciudadana YOLANDA SÁNCHEZ, hasta la referida dirección logrando avistar efectivamente a la ciudadana MARIA MAGDALENA ATENCIO, quien al notar la presencia policial adoptó una actitud evasiva al punto que intentó emprender veloz huida, por tal motivo los funcionarios actuantes procedieron a abordarla logrando observar que tenía en sus manos un envoltorio por lo cual procedieron a la ubicación, de un testigo, encontrando al ciudadano Jonatan José Guarisma, para que en presencia del mismo les hiciera entrega a los funcionarios actuantes de dicho envoltorio el cual se encontraba elaborado en material sintético de color transparente y contiene en su interior 17 trozos de pitillo elaborados en material sintético, transparente, los cuales contienen en su interior un polvo de color marrón que despide un olor penetrante, presuntamente droga por lo cual los funcionarios actuantes procedieron a la detención de la referida ciudadana; 2..- Acta de Notificación de Derechos, levantada a la ciudadana MARIA MAGDALENA ATENCIO Riela a los folios (04) 3.- Riela al folio (5) Acta de investigación penal, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Villa del Rosario, mediante la cual dejan constancia de la preservación de la evidencia; 4.- Riela al folio (06) Acta de Inspección Técnica del Sitio; 5..- Riela al folio (07) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° de caso: I381-216, N° de Registro P-0064-- 10, donde dejan constancia del material incautado; 6..- Riela al folio (08) Acta de entrevista del ciudadano JONATHAN JOSÉ GUARISMA, quien fue testigo del procedimiento; por lo que analizados dichos recaudos este Tribunal observa: Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, así como de la solicitud tanto de la defensa como de la representación fiscal, es por lo que considera esta Juzgadora observa: Conforme al acta de investigación penal de fecha 26 de marzo del 2010, donde se deja constancia de la aprehensión de la imputada de autos, se observa que los funcionarios actuantes actuaron en un procedimiento en flagrancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal. En cuanto a la solicitud Fiscal de que se imponga a la imputada de autos de autos la medida judicial privativa de libertad; refiere el titulo 08 del capitulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado a la privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido el artículo 250 ejudem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales toma en consideración para decretar dicha medida. Ahora bien, tal como quedó asentado en el acta policial si (sic) funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Criminalísticas, sub delegación la (sic) Villa del Rosario, la cual fue levantada con ocasión a la aprehensión de la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, así como, el acta de inspección al sitio del suceso, y del acta de entrevista del procedimiento, concatenado con el acta de cadena de custodia de la evidencia de la sustancia incautada; realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desprendiéndose de las mismas, que existe la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE
QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto acaba de cometerse y se está en la etapa de investigación. Así mismo, de las referidas actuaciones antes reproducidas, se desprende que existe una relación concisa de los hechos hoy imputados a la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, específicamente en el acta policial, siendo los dichos de los funcionarios, coincidentes con lo que quedó establecido en el acta de entrevista, y la cadena de custodia de evidencias; que sirven de sustento al hecho ilícito precalificado por la representación Fiscal, y que dan la convicción a esta Juzgadora, al establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y adminiculado dichos elementos de convicción unos con otros, de la manera asentada anteriormente, se acredita la participación u autoría del hoy imputado de autos, lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL MISMO HA SIDO EL AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE OBJETO DEL PRESENTE CASO EN ESTUDIO. En consecuencia, acreditado los dos (02) primeros supuesto referidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el delito precalificado por la Representación Fiscal, es un delito grave, de lesa humanidad, y en atención a ello la Ley les atribuye penas y beneficio, diferentes; lo que proporciona UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA. Así mismo, se presume el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, por cuanto al ser un delito de violación a los derechos humanos, podría existir de parte de la imputada una conducta obstruccionista, en relación al testigo del procedimiento, colocando en peligro el esclarecimiento de los hechos para la búsqueda de la verdad, que tiene como fin único la obtención de la justicia. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto el artículo 253 ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión, así como1 ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro Máximo Tribunal, que en este tipo de delito, queda excluido algún tipo de beneficio procesal como lo seria la medida cautelar sustitutiva de libertad, que hace que la aplicación de otra medida sea insuficiente para garantizar las resultas del proceso, en caso de que el Juez considere que procede la privación judicial de libertad, circunstancia esta, a juicio de quien aquí decide; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…
…En razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, y se decreta a la imputad MARIA MAGDALENA ATENCIO, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 07 de mayo de 2003, ratificado el
15-02-07 Nro 266…
…En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica de la imputada de autos, en relación a que se decrete una medida cautelar menos gravosa a su representada MARIA MAGDALENA ATENCIO; considera esta Juzgadora que hay que acotar, que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad de la procesada y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida
contra de la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, para asegurar las resultas del proceso, considerando .que existen elementos de convicción para decretar en su contra la medida Judicial privativa de libertad. En ningún momento, debatiendo la responsabilidad de la imputada de autos, por cuanto esto corresponde a la fase del Juicio Oral y publico. Como consecuencia de lo anterior, n cedente la libertad de su representada; por las razones que considero el Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa a presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa. Y así se decide. Así mismo estima esta Juzgadora que la precalificación dada el día de hoy por el Ministerio Publico y compartida por esta Juzgadora puede ser objeto de modificación si en el curso de la investigación surgen elementos probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional. Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en
nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y EN CONSECUENCIA DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, …de conformidad con lo dispuesto en los numérales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO..…” (Omissis)”.

Observa la Sala, que la recurrente, fundamenta su motivo del recurso, manifestando que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Tribunal A-quo, a su defendida, así como tampoco está suficientemente motivado el fallo dictado por el Juzgado de Instancia y solicita la nulidad del procedimiento.

Ahora bien, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle
—no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación La Villa del Rosario, donde resultó detenida la ciudadana MARIA MAGDALENA ATENCIO, identificada en actas; observándose entonces, según las normas antes citadas, las doctrinas y jurisprudencia ut-supra señaladas, que se encuentran dados los supuestos que establece la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida aplicada a la imputada de autos, ya que se trata de la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de la imputada de autos en la comisión de los ilícitos penales en cuestión, los cuales quedaron plasmados en la decisión recurrida ut-supra parcialmente transcrita por esta Alzada. Por otra parte, se presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, la magnitud del daño ocasionado, y tomando en cuenta que estamos en presencia de un hecho punible, pluriofensivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que es presunta autora en el ilícito penal antes mencionado, y considerando el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este punto del recurso de apelación. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, sin embargo, se observa de la decisión parcialmente transcrita que los funcionarios actuantes, realizaron el procedimiento con dos testigos para garantizar la veracidad de los hechos, por tanto, no se traduce en violación alguna de derechos a la ciudadana MARIA MAGDALENA ATENCIO, identificada en actas.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

En lo que respecta a la denuncia por falta de motivación a la cual hace referencia la recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa en considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la juzgadora dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En consecuencia, y a mayor abundamiento, se evidencia que la A-quo analizó de forma detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados y múltiples elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la imputada de autos, ya como presunta autora o como partícipe en los hechos imputados, y que debido al daño social que se causa y a la magnitud de la posible pena a imponer, se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que el presente delito es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; en razón de lo cual se concluye que no asiste la razón a la apelante de autos, y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, antes identificada, en su carácter de defensora de la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, identificada en actas, a quien se le atribuye ser autor o partícipe en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia se debe confirmar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28-03-2010, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada ciudadana, en relación a la denuncia de la defensa relativa a que se declare la nulidad del procedimiento, estos jurisdicentes la declaran improcedente por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales, ni procedimentales. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada la Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, antes identificada, en su carácter de defensora de la imputada MARIA MAGDALENA ATENCIO, identificada en actas, a quien se le atribuye ser autora o partícipe en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28-03-2010; y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 148-10 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg