TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006733
ASUNTO : VP02-R-2010-000342

Decisión N° 145-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Identificación de las partes:

Imputados: JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH OLIVEROS LABARCA, titulares de las cédulas de identidad Nos 20.580.312 y 15.749.568, respectivamente.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogado ALEXANDER MARCANO, Inpreabogado N° 115.743.

Representante del Ministerio Público: Abogada ANDREA RINCÓN, Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEXANDER MARCANO, actuando con el carácter de defensor de los imputados JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH OLIVEROS LABARCA, en contra de la decisión Nº 383-10, dictada en fecha 01 de Mayo de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 04 de Mayo de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 05 de Mayo de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del Derecho ANDREA RINCÓN, interpone el recurso de apelación en efecto suspensivo, manifestando que: “…procede de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal a interponer Recurso de Apelación en efecto suspensivo de la decisión dictada por el referido Juzgado signada con el N° 383-10, de esta misma fecha en la causa N° 6C-23361-10, en la cual el Ministerio Público solicitó Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aprehensión en flagrancia de conformidad al artículo 248 ejusdem y el procedimiento ordinario de conformidad con el art. 280 y 373 ejusdem contra los imputados Joel José Lossada Morillo y Elizabeth del Carmen Oliveros Labarca, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo acordando el Tribunal Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al art. 256 del C.O.P.P encontrándose esta representación fiscal atendiendo otra audiencia de presentación ante el Juzgado Quinto de Control al momento del Juzgado Sexto de este Circuito Judicial Penal acordar la referida decisión procediendo a bajar a los imputados de autos al calabozo del circuito impidiéndole a esta Fiscalía que represento interponer el referido recurso en efecto suspensivo de manera oral ante las partes del presente acto de presentación de imputados. Por lo que se procede a estampar la presente diligencia anunciando el Recurso de Apelación en efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALEXANDER MARCANO, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOEL JOSÉ LOSSADA Y ELIZABETH DEL CARMEN OLIVEROS, plenamente identificados en actas, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señala que: “…En el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, recurre amparándose en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando por completo, la representación de la vindicta pública que para que pueda ejercerse dicho recurso, debe la pena en su límite máximo no exceder de tres (03) años; aunado a ello, debe ejercerse el mismo cuando sea decretado el procedimiento abreviado, y en el caso que hoy ustedes Honorables Magistrados conocen no se encuentran llenos dichos extremos; todo ello que en razón de que el Ministerio Público en su mismo Recurso hace saber que la Ciudadana Juez Sexto en Funciones de Control, decretó que el presente procedimiento se ventilara de acuerdo a lo relacionado al procedimiento ordinario.
Aunado a lo anteriormente expuesto, la recurrente infiere que fue decretado la Aprehensión en Flagrancia, pero el hecho de que así sucediera, no es hecho suficiente para que sea decretada la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, ya que de las actas que conforman la presente causa se observa que la cantidad de presunta Droga incautada a mis defendidos no excede de la cantidad de CIEN (100 grs) GRAMOS, no excediendo la cantidad requerida por el Legislador Patrio, para ser considerado lo que se conoce como un “Distribuidor Menor”, situación que arrojará el resultado de la investigación pero este hecho no es concomitante para que el Tribunal de Instancia declare con lugar la solicitud realizada por la vindicta pública...”.

En tal sentido, solicita la defensa de autos, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, y se Ratifique la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la representante del Ministerio Público, ejerce recurso de apelación en efecto suspensivo, en contra de la decisión del Juzgado Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2010, mediante la cual ese Juzgado decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en el acto de presentación de imputado, a los ciudadanos JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH OLIVEROS LABARCA. Asimismo, en fecha 05 de Mayo de 2010 se admitió el presente recurso de apelación conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha 01 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “… Resulta oportuno señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación fiscal, de ser ese el caso, la defensa de los imputados y el aseguramiento de los medios de pruebas. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de Aprehensión de los imputados JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH DEL CARMEN OLIVEROS LABARCA, efectuado por los funcionarios antes identificados, mediante el cual quedaron señalados como presuntos autores o partícipes de los hechos punibles, se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé, “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera han presumir con fundamento que el es el autor…”, toda vez que los mismos fueron aprehendidos tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, que corre inserta a los folios (…) de la causa, esto es, en el momento en el que presuntamente se estaba cometiendo el delito de distribución, pues tal y como se desprende de la referida acta policial los funcionarios establecen que una vez recibida la denuncia se dirigieron hasta la residencia de los hoy imputados y estando en el sitio avistaron a un ciudadano que se acercó al portón de la residencia y le entregó un dinero a una persona y ésta a su vez le hizo entrega de unos pitillos contentivos de presunta droga, por lo que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). Por otro lado se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrita, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. Asimismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción entre los cuales se encuentran: 1.- Acta Policial suscrita en fecha 29 de Abril de 2010, por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Maracaibo del C.I.C.P.C, en la cual se lee textualmente: “…siendo las 04:30 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el funcionario Detective Freddy Urdaneta, adscrito al área de Investigación Contra Droga de la Delegación Estadal Zulia, quien de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112, 117,125, 169, 202, 205, 210, 248, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10, 11 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial; “siendo específicamente las 02:20 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones de campo, en compañía de los funcionarios Inspector Emir Guanipa, Detectives NERIO VALLES, Leonel Yánez, Freddy Fernández, Freddy Urdaneta y los Agentes Rafael Mendoza y Edigmar González, en vehículos particulares y debidamente identificados con credenciales, chaquetas y gorras con logotipos alusivos a nuestra institución, específicamente en el Barrio Día de las Madres, Avenida 95G, vía pública, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fuimos abordados por una ciudadana de piel blanca, contextura delgada, color de cabello negro, tipo de cabello liso, forma de usar el cabello recogido, como de 30 años de edad aproximadamente, quien nos informó que en la referida avenida específicamente en una casa de bahareque de bloque blanco sin frisar, con un portón de metal celeste, se dedican a la venta de drogas, lo cual es perjudicial para sus dos pequeños niños varones y toda la comunidad; debido a ello, le hicimos referencia a dicha ciudadana en relación a la ubicación de la vivienda en cuestión, señalándonos la misma la cual esta ubicada como a trecientos metros del lugar donde nos encontrábamos, motivo por el cual le solicitamos su identificación personal con la finalidad de dejarlo plasmado en las respectivas actas procesales, respondiendo a ello negativamente, por temor a futuras represalias en contra de vida o de sus familiares y de inmediato alejándose de la comisión; por tal motivo, se organizó un trabajo de inteligencia en los alrededores de la residencia en cuestión, a fin de verificar si efectivamente en el referido lugar se dedican a la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Siguiendo el mismo orden de ideas, luego de veinte minutos aproximadamente, logramos avistar un ciudadano que se acercó al portón de la prenombrada vivienda, quien es de piel blanca, estatura 1.60 metros aproximadamente, contextura delgada, color de cabello negro, tipo de cabello liso, forma de usar el cabello corto hacia atrás, como de 38 años de edad vestido para el momento con una franela de color blanco y una bermuda de color negro, quien parado frente al portón antes señalado, le entregó unos billetes a una persona que se encontraba dentro de la residencia y al mismo tiempo esta persona le entregó a dicho ciudadano varios envoltorios, motivo por el cual inmediatamente procedimos a abordar a dicho ciudadano y a la persona que se encontraba parado en el portón de la referida residencia, quienes al momento de notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huída, (el ciudadano que estaba parado frente al portón, hacia rumbo desconocido y la persona que estaba frente al portón dentro del inmueble al interior del mismo), motivo por el cual se les dio la respectiva voz de alto a la cual hicieron caso omiso, originándose una persecución a pie con la finalidad de neutralizar a dichos ciudadanos, parte de los integrantes de la comisión detrás del ciudadano ante descrito, de quien fue infructuosa su captura y el resto de los integrantes de la comisión detrás de la persona que ingresó a la vivienda, quienes de conformidad con las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar al referido inmueble: seguidamente luego de darle alcance a una ciudadana y un ciudadano en el área de la cocina de la referida vivienda, inmediatamente abordamos a dos ciudadanos en las adyacencias del sector con la finalidad de que nos sirvieran como testigo en el procedimiento que se iba a practicar quienes luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo y exponerles el motivo de nuestra presencia, manifestaron no tener impedimento alguno en presenciar dicho procedimiento por lo que quedaron identificados de la siguiente manera: 01) Jesús Alberto Cuberos y 02) Anthony José Villalobos, acto seguido, procedimos de conformidad con lo establecido en el artículo 205 ejusdem, a informarle a la ciudadana y el ciudadano preventivamente retenidos, que de manera voluntaria exhibieran los objetos que estuviesen entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, negándose rotundamente, por lo que procedió la Funcionaria Agente Edigmar González, en presencia de los ciudadanos anteriormente identificados (Testigos), a practicarle una revisión corporal a la ciudadana, al igual que los funcionarios al ciudadano en cuestión, no logrando incautarles ninguna evidencia de interés criminalístico; acto seguido, les informamos a la ciudadana y ciudadano ya neutralizados que presumíamos que dentro de dicho inmueble escondían Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que les solicitamos que de manera voluntaria nos hicieran entrega de dicha sustancia, respondiendo a esto que la misma se encontraba dentro de una olla metálica, la cual estaba encima de una cava refrigeradora señalándonos la misma, motivo por el cual en presencia de los testigos, tomamos la referida olla, la cual tenia en su interior lo siguiente: 01) cincuenta y cuatro (54) envoltorios de material sintético transparente amarrados en forma de cebollita, con hilo de color rojo, contentivo en su interior de presunta droga denominada cocaína, y 02) la cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro (294) Bolívares, en efectivo, denominados en la siguiente manera: Un (01) billete de veinte (20) Bolívares, veinticuatro (24) billetes de Diez (10) Bolívares, Seis (06) billetes de Cinco (05) bolívares y dos (02) billetes de dos (02) bolívares, debido a ello, dicha ciudadana y ciudadano quedaron detenidos…” 2.- Acta de Inspección Técnica del sitio, suscrita en fecha 29 de Abril de 2009, la cual riela al folio siete (07) y su vuelto de la presente causa. 3.- Acta de aseguramiento de la sustancia incautada. 4.- Acta de entrevista al ciudadano CUBEROS LÓPEZ JESÚS ALBERTO, quien fue testigo presencial del procedimiento de aprehensión efectuado. 5.- Acta de entrevista realizada al ciudadano ANTHONY VILLALOBOS GALVIZ, quien fue testigo presencial del procedimiento de aprehensión efectuado. 6.- Acta de registro de cadena de custodia; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes del hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, sin embargo, considera quien aquí decide que a los fines de garantizar los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, establecidos en los artículos 8 y 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la libertad que debe prevalecer en todo proceso, y considerando que los hoy procesados tienen determinado su domicilio o residencia, y que los mismos han demostrado su voluntad de someterse al proceso, aunado a que la cantidad de la presunta droga incautada a los hoy imputados se encuentran dentro de los límites que determinan el delito de Distribución menor, lo procedente en derecho es acordar una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3° y 8° en concordancia con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH DEL CARMEN OLIVEROS LABARCA (…), ASÍ SE DECIDE….”

Vistos los alegatos planteados por la Fiscal del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el recurso de apelación, y lo expuesto por la Defensa, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

“(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Sin embargo artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 256 Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

“…3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal
…(omisis)…
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales…” (Subrayado de la Sala).

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que los imputados de autos, fueron aprehendidos “…siendo las 04:30 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el funcionario Detective Freddy Urdaneta, adscrito al área de Investigación Contra Droga de la Delegación Estadal Zulia, quien de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112, 117,125, 169, 202, 205, 210, 248, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10, 11 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial; “siendo específicamente las 02:20 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones de campo, en compañía de los funcionarios Inspector Emir Guanipa, Detectives NERIO VALLES, Leonel Yánez, Freddy Fernández, Freddy Urdaneta y los Agentes Rafael Mendoza y Edigmar González, en vehículos particulares y debidamente identificados con credenciales, chaquetas y gorras con logotipos alusivos a nuestra institución, específicamente en el Barrio Día de las Madres, Avenida 95G, vía pública, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fuimos abordados por una ciudadana de piel blanca, contextura delgada, color de cabello negro, tipo de cabello liso, forma de usar el cabello recogido, como de 30 años de edad aproximadamente, quien nos informó que en la referida avenida específicamente en una casa de bajareque de bloque blanco sin frisar, con un portón de metal celeste, se dedican a la venta de drogas, lo cual es perjudicial para sus dos pequeños niños varones y toda la comunidad; debido a ello, le hicimos referencia a dicha ciudadana en relación a la ubicación de la vivienda en cuestión, señalándonos la misma la cual esta ubicada como a trecientos metros del lugar donde nos encontrábamos, motivo por el cual le solicitamos su identificación personal con la finalidad de dejarlo plasmado en las respectivas actas procesales, respondiendo a ello negativamente, por temor a futuras represalias en contra de vida o de sus familiares y de inmediato alejándose de la comisión; por tal motivo, se organizó un trabajo de inteligencia en los alrededores de la residencia en cuestión, a fin de verificar si efectivamente en el referido lugar se dedican a la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Siguiendo el mismo orden de ideas, luego de veinte minutos aproximadamente, logramos avistar un ciudadano que se acercó al portón de la prenombrada vivienda, quien es de piel blanca, estatura 1.60 metros aproximadamente, contextura delgada, color de cabello negro, tipo de cabello liso, forma de usar el cabello corto hacia atrás, como de 38 años de edad vestido para el momento con una franela de color blanco y una bermuda de color negro, quien parado frente al portón antes señalado, le entregó unos billetes a una persona que se encontraba dentro de la residencia y al mismo tiempo esta persona le entregó a dicho ciudadano varios envoltorios, motivo por el cual inmediatamente procedimos a abordar a dicho ciudadano y a la persona que se encontraba parado en el portón de la referida residencia, quienes al momento de notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huída, (el ciudadano que estaba parado frente al portón, hacia rumbo desconocido y la persona que estaba frente al portón dentro del inmueble al interior del mismo), motivo por el cual se les dio la respectiva voz de alto a la cual hicieron caso omiso, originándose una persecución a pie con la finalidad de neutralizar a dichos ciudadanos, parte de los integrantes de la comisión detrás del ciudadano ante descrito, de quien fue infructuosa su captura y el resto de los integrantes de la comisión detrás de la persona que ingresó a la vivienda, quienes de conformidad con las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar al referido inmueble: seguidamente luego de darle alcance a una ciudadana y un ciudadano en el área de la cocina de la referida vivienda, inmediatamente abordamos a dos ciudadanos en las adyacencias del sector con la finalidad de que nos sirvieran como testigo en el procedimiento que se iba a practicar quienes luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo y exponerles el motivo de nuestra presencia, manifestaron no tener impedimento alguno en presenciar dicho procedimiento por lo que quedaron identificados de la siguiente manera: 01) Jesús Alberto Cuberos y 02) Anthony José Villalobos, acto seguido, procedimos de conformidad con lo establecido en el artículo 205 ejusdem, a informarle a la ciudadana y el ciudadano preventivamente retenidos, que de manera voluntaria exhibieran los objetos que estuviesen entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, negándose rotundamente, por lo que procedió la Funcionaria Agente Edigmar González, presencia de los ciudadanos anteriormente identificados (Testigos, a practicarle una revisión corporal a la ciudadana, al igual que los funcionarios al ciudadano en cuestión, no logrando incautarles ninguna evidencia de interés criminalístico; acto seguido, les informamos a la ciudadana y ciudadano ya neutralizados que presumíamos que dentro de dicho inmueble escondían Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que les solicitamos que de manera voluntaria nos hicieran entrega de dicha sustancia, respondiendo a esto que la misma se encontraba dentro de una olla metálica, la cual estaba encima de una cava refrigeradora señalándonos la misma, motivo por el cual en presencia de los testigos, tomamos la referida olla, la cual tenia en su interior lo siguiente: 01) cincuenta y cuatro (54) envoltorios de material sintético transparente amarrados en forma de cebollita, con hilo de color rojo, contentivo en su interior de presunta droga denominada cocaína, y 02) la cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro (294) Bolívares, en efectivo, denominados en la siguiente manera: Un (01) billete de veinte (20) Bolívares, veinticuatro (24) billetes de Diez (10) Bolívares, Seis (06) billetes de Cinco (05) bolívares y dos (02) billetes de dos (02) bolívares, debido a ello, dicha ciudadana y ciudadano quedaron detenidos…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° ejusdem; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo de delito que se le imputa a los ciudadanos, y la magnitud del daño ocasionado, y la pena que pudiera llegarse a imponer.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”
Al respecto también, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo, y de las actuaciones que conforman la presente causa, se puede verificar que además del Acta Policial a la que se hace referencia, consta en actas la entrevista realizada a los testigos, por lo que tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal de los aludidos imputados, razón por la cual, quienes aquí deciden estiman que le asiste la razón a la representante de la vindicta pública, siendo procedente decretar la medida de privación judicial en esta fase primigenia del proceso, a los fines de garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; aunado a que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos ut supras referidos, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado CON LUGAR al referido recurso de apelación.

Por otra parte, se hace necesario destacar que en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, sólo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocente, cada vez que la situación concreta así lo indique. Asimismo, quiere resaltar esta Sala de Alzada que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

“La Sala reitera que “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación de libertad, cuando la misma haya sido decretada.”

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, a juicio de quienes deciden, estiman que existe evidentemente un peligro de fuga y de obstaculización eminente. En tal sentido, debe ser declarado CON LUGAR el presente argumento de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que en el asunto de autos, se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, ANDREA RINCÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2010; en consecuencia se debe REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor de los imputados JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH DEL CARMEN OLIVEROS LABARCA, y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, ANDREA RINCÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2010. SEGUNDO: SE REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor de los imputados JOEL JOSÉ LOSSADA MORILLO Y ELIZABETH DEL CARMEN OLIVEROS LABARCA, y se Decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados. Cúmplase.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 145-10, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.