TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de Mayo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2010-004060
ASUNTO: VP02-R-2010-000217

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho MARIO ENRIQUE CHACÍN y NELSON ENRIQUE MOLINA VÍLCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.850 y 47.869, quienes actúan con el carácter de Defensores de los ciudadanos DUBI VALERO, JENIFER VALERO y VÍCTOR TEJEDA, contra la decisión N° 355-10, de fecha catorce (14) de Marzo del año 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al acto de audiencia de presentación de detenido, mediante el cual se decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha veintisiete (27) de Abril del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien suscribe el presente fallo.

En fecha veintiocho (28) de Abril de 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.-

Los profesionales del derecho MARIO ENRIQUE CHACÍN y NELSON ENRIQUE MOLINA VÍLCHEZ, quienes actúan con el carácter de Defensores de los ciudadanos DUBI VALERO, JENIFER VALERO y VÍCTOR TEJEDA, interpusieron recurso de apelación de auto con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

Alega la Defensa, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que la sentencia invocada por la juez A Quo, no se ajusta al caso particular, por lo que no sirve de fundamento para dictar una medida tan grave, como lo es, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, puesto que la mencionada sentencia, se refiere mas que todo, para aquellos procedimientos donde los funcionarios policiales se encuentren en lugares apartados de la ciudad; y teniendo en cuenta aún mas, la hora del procedimiento (extremas nocturnas o de madrugada), en el caso que los funcionarios, hagan la detención de cualquier ciudadano en la comisión de un supuesto hecho punible y no tenga la manera de recurrir a personas que puedan servir de testigos.

En este mismo sentido, solicitan los recurrentes; sea desestimado lo solicitado por el representante del Ministerio Público, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos, por cuanto de las actas se evidencia, que los funcionarios actuantes en el procedimiento, realizaron el mismo con inobservancia a las previsiones, formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que al momento de proceder a realizarle a sus defendidos la requisa corporal, actuaron arbitrariamente a lo establecido en el articulo 205 del Código Adjetivo Penal, toda vez, que los funcionarios mencionan la misma de manera general, y, no se evidencia, que antes de proceder a realizar la inspección, se advirtiera acerca de la sospecha de que ocultaba en sus vestimentas, algún objeto de procedencia ilícita, pidiéndoles su exhibición.

Asimismo, los abogados de la defensa refieren que, se desprende de las actas, que la presunta droga la tenían sus defendidos dentro de sus partes intimas, siendo revisados dentro de sus prendas de vestir de una forma arbitraria, violentándoles su dignidad o su integridad moral, como lo establece el articulo 46, ordinal 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; manifestando los profesionales del derecho de igual manera, que se violenta el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no exigieron la presencia de testigos como lo establece dicha disposición legal, considerando los abogados de la defensa, que la presencia de testigos es vital en los procedimientos de incautación de presunta droga.

En este orden de ideas, los defensores explanan que, el procedimiento se realizo dentro de la residencia identificada en auto, en donde sus representados no residen en la misma y se realizo en horas del mediodía, en una dirección urbanizada y concurrida por personas del sector, donde los funcionarios pudieron realizar perfectamente las actas de entrevistas y cumplir con la normativa ya referida ut supra; alegando que el procedimiento fue realizado sin orden judicial de allanamiento, ni tampoco con la presencia de testigos, por lo que solicita sea anulada el acta policial del procedimiento donde fueron detenidos sus defendidos, invocando el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 190, 191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, con referencia a lo anterior, los recurrentes solicitan se decrete la nulidad absoluta del acta policial que narra el procedimiento de incautación de la presunta droga, así como también las pruebas que de ellas se derivan, por considerar que son ilícitas; y, se decrete la libertad plena de los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO.

Asimismo, los abogados de la defensa manifiestan además, que en el acta policial los funcionarios señalan, que para el momento del procedimiento no se encontraba ninguna persona en los alrededores del sitio del hecho, creándose para sí, una incertidumbre y duda que no encuentran explicación alguna, dadas las características especiales de la hora y lugar de los hechos; mencionando de igual forma, que la decisión tomada por la Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra alejada de la realidad y contraviene a lo dispuesto en los tratados y convenios suscritos por la República.

PETITORIO: Los peticionantes solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea revocada la decisión dictada por la Juez Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO; y en su lugar, sea decretada la libertad plena o a todo evento, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en los ordinales 3 y 4 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INCOADO.-

El profesional del derecho JOSE ANGEL CAMACHO REYES, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto, incoado por los profesionales del derecho MARIO ENRIQUE CHACIN Y NELSON ENRIQUE MOLINA VILCHEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

Señala la vindicta pública, que las nulidades absolutas tienen que ver con la intervención, asistencia y violación de derechos y garantías constitucionales, en cuyo caso las nulidades se hacen valer de pleno derecho, mientras que los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son en la mayoría susceptibles de saneamientos, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 29-07, de fecha 07 de Octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, cuando afirma que la nulidad absoluta puede declararse cuando existe inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; rechazando los alegatos expuestos por el abogado de la defensa, en cuanto a que la decisión dictada por la Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra alejada de la realidad y que debe manejar lo relacionado a tratados y convenios suscritos por la República; por cuanto manifiesta, que el juez fundamento su decisión realizando una revisión de todos los elementos de convicción con relación a la detenciones de los imputados de actas.

Por su parte, alega que lo referente a lo denunciado por las defensas, en cuanto a la nulidad del acta de aprehensión de los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, se basan en falsos supuestos; en virtud que el no contar un procedimiento policial con testigos presenciales del mismo, al momento de realizar inspección de personas a un individuo, del cual se presume que oculta entres sus ropas o adherido a su cuerpo, objetos provenientes del delito; no constituye un acto en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República; toda vez, que el articulo 205 del Código Adjetivo Penal, no exige o condiciona la práctica de la inspección de personas, en presencia de testigos que puedan dar fe del procedimiento policial, ni tampoco puede considerarse, que toda inspección sin las presencia de testigos constituya una nulidad absoluta, por lo que la defensa se basa en argumentos que en modo alguno, se encuentran intrínsecos en los requisitos de procedibilidad para las nulidades establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el Representante del Ministerio Público alega, que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece en ninguna parte de su contenido, ni tampoco otra norma procesal, que para efectuarse la inspección de personas, sea requisito sine qua non, contar con la presencia de testigos cuando exista la sospecha de que una persona lleve consigo alguna sustancia u objeto de tenencia prohibida, más aún, ni siquiera hace mención de que la misma requiera la presencia de testigos.

En este mismo orden de ideas, el Fiscal del Ministerio Público refiere que, la aprehensión del imputado de autos por parte de los funcionarios actuantes, cumplió con las condiciones establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando además, que los supuestos que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentran debidamente cubiertos, tal como lo establecen los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, aunado al hecho, que el delito referente a DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no tiene beneficio alguno.

PETITORIO: La Vindicta Pública solicita, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados MARIO ENRIQUE CHACIN Y NELSON MOLINA VILCHEZ, en su carácter de defensores de los imputados JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO; en contra de la decisión dictada por el Juzgado séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, versa sobre los siguientes supuestos, primero, que los imputados fueron privados de su libertad de manera arbitraria, violándose derechos fundamentales establecidos en los convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela; segundo, la inspección y aprehensión de los imputados de autos, se realizó sin la presencia de testigos; y tercero, que la aprehensión de los imputados se realizó dentro de una residencia, sin contar con la orden judicial de allanamiento.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha catorce (14) de Marzo de 2010, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó a los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretando en esa misma fecha, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de ello lo siguiente:

“…Omissis…este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1.) La comisión de un hecho punible, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad. 2.9 fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, son participes del mismo toda vez que en acta policial de fecha 12-03-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Especial de Canes Antidroga de la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención de los ciudadanos antes mencionados, en virtud de que a la ciudadana JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO le encontraron una bolsa en sus manos, la cual al ver la comisión policial lanzo la bolsa, observando que era lo siguiente: una bolsa elaborada en material sintético de color amarillo contentiva de la cantidad de cincuenta y dos (52) (sic), tipo recortes de pitillos elaborados en material sintético transparentes, contentivo cada uno en su interior de un polvo beige presuntamente droga; al ciudadano DUBY RAMON VALERO MACHADO le encontraron dentro del bolsillo izquierdo del pantalón la cantidad de veintidós (22) envoltorios tipo recortes de pitillos elaborados en material sintético transparente, contentivos cada uno en su interior de un polvo de color beige presuntamente droga, y al ciudadano VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de seis 8069 envoltorios tipo recortes de pitillos elaborados en material sintético transparente, contentivos cada uno en su interior de un polvo de color beige presuntamente droga, quedando detenidos los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, lo que en su conjunto constituyen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados pudieran estar (sic) en la comisión del delito ya citado; y 3.) Con fundamento a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tomándose (sic) además que se (sic) llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado, por lo que considera bien quien aquí decide que lo procedente en derecho, es decretar una medida privativa a los antes nombrados ciudadanos. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, por cuanto los supuestos para (sic) la nulidad son de interpretación restrictiva, y podrán ser dictados cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta, cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad o cuando la nulidad comporte una modificación o revocación a favor del imputado. Cabe señalar que las nulidades absolutas tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer e oficio y de pleno derecho; mientras que los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables … Tal y como lo sostiene la Sala Constitucional, en sentencia N° 1581, de fecha 09 de Agosto de 2006, con ponencia de la (sic) CARMEN ZULETA DE MERCHAN, cuando afirma que la nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluye los derechos de (sic) víctimas, y en el caso que nos ocupa a los sujetos activos de este proceso penal que se inicia se han confirmado todas las garantías constitucionales como procedimentales…”

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

Esta Sala de alzada, constató que el delito que se le atribuyó a los imputados JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, y por el cual se le privó de su libertad, es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 31: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, y transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozaran de beneficios procesales. (Resaltado y subrayado de la Sala)”

Así las cosas, observa esta alzada, que en el caso in comento la Jueza de Instancia verificó de las actas de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el perpetración del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, con los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 12-03-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la detención de los imputados de actas; conforme se verificó de la decisión recurrida

Asimismo, esta Instancia, en reiteradas oportunidades ha sostenido, que si bien, una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Igualmente, esta Sala a los fines de determinar si se evidenciaba la concurrencia de los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, observó que la Instancia de manera ponderada verificó en el caso bajo examen, sí se evidenciaba una presunción razonable del peligro de fuga respecto al acto concreto de investigación, considerando al respecto, que con la aplicación de la medida de coerción personal decretada al imputado de auto, era como se garantizaban las resultas del proceso, es decir, la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que consideró la entidad del delito y la posible pena a imponer, siendo que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevé una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, y la magnitud del daño que causa este flagelo social, por ser un delito pluriofensivo.

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De tal manera, considera este Tribunal Colegiado, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Circunstancias estas, que conllevan a este Órgano Jurisdiccional, en no darle la razón a la Defensa, cuando alega, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue realizada de una forma arbitraria, violándose derechos fundamentales establecidos en los convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela; considerando esta Sala de alzada, que la aprehensión de los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, fue realizada bajo la modalidad flagrancia, ante la evidente existencia de un hecho punible, por lo que, la decisión impugnada no violentó el principio de inviolabilidad de la libertad personal, previsto en el artículo 44.1 del texto Constitucional. Así se declara.

Por lo antes expuesto, esta Alzada estima que lo procedente en derecho como bien lo hizo el Juzgado de Instancia era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, todo en razón a los preceptos establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Con respecto a la segunda denuncia, interpuesta por los abogados de la defensa, alegan que el procedimiento de aprehensión de sus representados, resultó violatorio a la dignidad o integridad moral de los mismos, en razón que los procedimientos de inspección corporal, se realizaron sin testigos presenciales que dieran fe de la actuación practicada por los funcionarios policiales; al respecto, indican estas Juzgadoras, que en el procedimiento mediante el cual se realizó la aprehensión de los imputados de actas, le fueron incautados a los mismos, objetos de interés criminalísticos, tal y como se evidencia de la decisión número 355-10; por lo cual, en criterio de esta Alzada, los imputados de autos fueron aprehendidos bajo la modalidad de flagrancia.

Aunado a ello, y en consonancia con las denuncias efectuadas por la Defensa, esta Alzada estima oportuno citar, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

“Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

De modo que, el único supuesto que les impone a los funcionarios que vayan a practicar la inspección, es que exista un motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, debiendo proceder a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido, debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Ahora bien, respecto del hecho que no hayan existido testigos en la inspección efectuada a la vivienda, consideran éstas Juzgadoras que, ante el procedimiento de aprehensión en flagrancia efectuado por los funcionarios actuantes en el caso in comento, procedimiento éste de carácter especialísimo que no prevé como requisito sine qua non que en caso de practicarse una inspección a algún sitio debe ubicarse la presencia de testigos que corroboren el acto efectuado; aunado a ello, el texto adjetivo penal, señala en las disposiciones generales de las inspecciones, la facultad coercitiva que tienen los funcionarios actuantes en la inspección a realizar, de ordenar o no durante la practica de tal diligencia de investigación que se ausenten o no las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca otra persona, así las cosas, quienes aquí deciden, estiman que ante la comisión de un delito cometido bajo la modalidad flagrancia, donde se excepcionó lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que es una facultad de carácter optativa más no imperativa que la ley le otorga a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, de solicitar la presencia o no de los testigos, el hecho que en el caso bajo examen no se haya compelido a ninguna persona para que presenciase la inspección de la vivienda, tal circunstancia no vicia el acto de investigación efectuado por el cuerpo policial y por ende en nada lesiona el derecho al debido proceso, inherente al imputado de autos. Así se declara.

En atención a los anteriores aciertos, estas Juzgadoras estiman desacertado el criterio sostenido por la Defensa en el escrito recursivo, cuando refiere que ante la falta de testigos en la aprehensión de su Representado, el procedimiento de aprehensión efectuado en su contra resulta violatorio al dignidad moral de los imputados y a lo consagrado en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; pues como ut supra quedó determinado la falta de testigos presenciales en la inspección de persona y en la inspección efectuada a la vivienda, no lesiona ningún derecho, garantía ni principio constitucional y en consecuencia se declara sin lugar, la nulidad del acta policial, realizada por los funcionarios actuantes, por cuanto la misma fue realizada, en observancia de los derechos y garantías constitucionales de los imputados. Así se declara.

En merito de las razones de derecho explanadas en el presente fallo, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados de autos, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho MARIO ENRIQUE CHACIN PIÑA Y NELSON ENRIQUE MOLINA VILCHEZ, quienes actúan con el carácter de defensores de los ciudadanos JENNIFER DEL CARMEN VALERO MACHADO, DUBY RAMON VALERO MACHADO Y VICTOR MANUEL TEJADA SERRANO, contra decisión N° 355-10, de fecha catorce (14) de Marzo del año 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide

DISPOSITIVA

En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho MARIO ENRIQUE CHACIN y NELSON ENRIQUE MOLINA VÍLCHEZ, quienes actúan con el carácter de Defensores de los ciudadanos DUBI VALERO, JENIFER VALERO y VÍCTOR TEJEDA, contra la decisión N° 355-10, de fecha catorce (14) de Marzo del año 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 355-10, de fecha catorce (14) de Marzo del año 2010, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al acto de audiencia de presentación de detenido, mediante el cual se decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos DUBI VALERO, JENIFER VALERO y VÍCTOR TEJEDA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Cinco (05) días del mes de Mayo del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente
EL SECRETARIO (S),

NISBETH MOYEDA FONSECA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 113-2010, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2010-004060
ASUNTO: VP02-R-2010-000217
LMGC/lrm