TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 1480-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR – SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Se reciben en fecha 11 de mayo de 2010 las presentes actuaciones para el conocimiento de apelación interpuesta contra auto dictado el día 16 de marzo de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en solicitud de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR propuesta por EDWARD ENRIQUE RINCÓN PARRA, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-13.781.130, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, judicialmente representado por el abogado Melquíades Peley, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.885.
Bajo la ponencia de la juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones:
I
Se evidencia de las presentes actuaciones que Edward Enrique Rincón Parra solicita en beneficio de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, la fijación de régimen de convivencia familiar, a cuyos efectos propone demanda contra la progenitora Nataly Chiquinquirá Davalillo Pomares, quien es mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-16.920.618, de su mismo domicilio, cuya representación judicial tienen acreditada los abogados Julio César Álvarez, Silvia V. Romero Jiménez, Claudia Castillo, Andreína Sánchez y Alexys Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 13.679, 114.156, 99.811, 140.495 y 140.489 respectivamente. Alega el solicitante que la patria potestad y responsabilidad de crianza de su hija la ejercen ambos progenitores y la custodia la tiene la madre, que ya no hay convivencia y la progenitora de la niña se niega a fijar de mutuo acuerdo el régimen de convivencia familiar y no le permite ver a su hija, por lo cual solicita la fijación por el tribunal.
En fecha 19 de febrero de 2010 la Sala de Juicio dio curso a la solicitud y ordenó la notificación al Fiscal del Ministerio Público y citación a la ciudadana Nataly Chiquinquirá Davalillo Pomares para dar contestación, actos comunicacionales que se cumplieron como consta de las actas del proceso, pasándose a la fase de conciliación y contestación.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2010 el a quo declaró abierta la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con articulación de ocho días para las pruebas de las partes y fijó la celebración de acto conciliatorio, el cual tuvo lugar el día 12 de marzo de 2010 acudiendo los progenitores de la niña de autos, asistidos de abogados y no llegaron a ningún acuerdo.
Durante la articulación probatoria, la abogada Sylvia Romero, con el carácter de apoderada de la progenitora, en escrito presentado el 11 de marzo de 2010 promueve las siguientes pruebas:
Documentales. 1) Boletas de notificación firmadas como recibidas por el actor, correspondientes a casos 24F-29-0109-10 y 24F02-0295-10 intentados por su mandante por ante el Ministerio Público, siendo su objeto demostrar las denuncias interpuestas por su representada, así como la violencia ejercida por el actor contra su mandante, dentro del seno familiar, producto de la convivencia familiar concubinaria que mantenían; 2) Informes Médicos emanados de la Misión Barrio Adentro, siendo su objeto demostrar las lesiones ocasionadas producto de la violencia ejercida contra su mandante dentro del seno familiar y los hechos y fundamentos que sustentan las denuncias intentadas por su representada por ante la Fiscalía del Ministerio Público.
Testimoniales: Promueve la declaración de cinco testigos cuyos nombres y apellidos señala, identificándolos como venezolanos, mayores de edad y de este domicilio.
Prueba de Informes: Pide oficiar a las Fiscalías Vigésima Novena y Segunda del Ministerio Público, para que se sirvan informar la existencia y motivo de las causas 24f-29-0109-10 y 24f-02-0295-10 a los fines de comprobar y demostrar las denuncias intentadas por su mandante de violencia familiar y a los fines de ratificar el valor probatorio del ordinal primero.
En escrito presentado al a quo el 15 de marzo de 2010 el abogado Melquíades Peley, con el carácter de apoderado del solicitante, se opone a la admisión de las pruebas testimonial y de informes promovidas por la contraparte, alegando que no se indicó el domicilio de los testigos y en cuanto a la prueba de informes, alega que con la misma la ciudadana Nataly Davalillo Pomares, quien no dio contestación a la demanda, pretende alegar hechos nuevos que no ha opuesto expresamente y simular un hecho punible.
La oposición del solicitante a las pruebas de su contraparte, fue decidida por el a quo mediante resolución de fecha 16 de marzo de 2010 en la cual declara:
…este Juzgador evidenciando del escrito de fecha 11 de marzo de 2010, que las pruebas documentales y de informes que pretende hacer valer la parte demandada están destinadas a demostrar hechos nuevos, por cuanto no fueron planteados en el acto de contestación a la demanda, en consecuencia, declara inadmisible dichas pruebas. Asímismo, con respecto a la prueba testimonial, este Tribunal admite la misma por cuanto ha lugar en derecho, y ordena comisionar…

Apelada la resolución anterior y oído el recurso, recibidas en esta alzada las copias certificadas pertinentes, pasa la Sala de Apelaciones a resolver y al efecto observa:
II
El estudio de las presentes actuaciones revela que la pretensión del ciudadano Edward Enrique Rincón Parra es la fijación por el tribunal de régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, hija procreada en unión con Nataly Chiquinquirá Davalillo Pomares, de quien se encuentra separado, alegando el solicitante que la madre de la niña no le permite verla y propone régimen de convivencia.
Entre los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el artículo 27 contempla el derecho del niño y adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, descrito como el derecho de mantener, en forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Este derecho de visitas, así denominado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y hoy denominado Régimen de Convivencia Familiar, está expreso en el artículo 385 de la citada ley, así: “El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.”
La fijación del régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe ser convenida de mutuo acuerdo entre los padres oyendo al hijo y de no lograrse dicho acuerdo, el juez, en atención a los intereses del niño o adolescente, dispondrá el régimen que considere más adecuado.
En el presente caso, no habiéndose logrado acuerdo entre los progenitores de la niña de autos, corresponde al a quo hacer la fijación del régimen de convivencia que solicita el progenitor.
Para el cumplimiento de su objetivo, el juez consideró procedente recibir las pruebas de las partes en articulación que abrió conforme lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En la articulación probatoria, cada una de las partes tiene derecho a promover pruebas sobre los hechos que hubiere alegado, tanto el actor en su solicitud como la demandada en su contestación y los hechos nuevos o sobrevenidos deben alegarse antes de la fase de pruebas.
No consta en las presentes actuaciones que la ciudadana Nataly Davalillo hubiere alegado ante el a quo hechos relacionados con denuncias de su parte, contra el progenitor de su hija, por ante el Ministerio Público, con fundamento en la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, es decir, no alegó antes de la fase probatoria, hechos nuevos o sobrevenidos relacionados con la presente causa, en consecuencia, la prueba de informes promovida en escrito presentado el 11 de marzo de 2010, en el Capítulo III titulado “De los Oficios”, resulta manifiestamente impertinente por no guardar relación con los hechos alegados por la demandada.
La pertinencia de la prueba contempla la relación que el hecho que se pretende probar con la misma tenga con lo litigado, pues las pruebas de las partes deben propender a crear convicción en el juez de la veracidad de los hechos que ellas han alegado en la oportunidad legal.
No consta en las presentes actuaciones que la ciudadana Nataly Davalillo hubiese alegado ante el a quo hechos relacionados con violación de la Ley sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, razón por la cual la prueba de Informes del Ministerio Público promovida por la ciudadana Nataly Davalillo resulta manifiestamente impertinente, siendo de advertir, sin embargo, que si de las actuaciones de autos emerge algún indicio de la comisión por el progenitor de actos de violencia contra la mujer o contra la familia, el a quo debe actuar con mucha prudencia al fijar el régimen de convivencia familiar, para proteger la integridad física, psíquica y moral de la niña involucrada en la presente causa, pudiendo inclusive recabar información de los organismos oficiales con el objetivo de poder decidir la modalidad o régimen que mejor convenga al bienestar de la niña, siguiendo para ello los lineamientos expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 3.477 dictada el 11 de noviembre de 2005.
En consecuencia, el auto dictado por el a quo en fecha 16 de marzo de 2010 debe confirmarse por estar ajustado a derecho y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el mismo y así se declarará en el dispositivo del presente fallo.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el procedimiento iniciado por solicitud de fijación de régimen de convivencia familiar propuesto por EDWARD ENRIQUE RINCÓN PARRA contra NATALY DAVALILLO POMARES, en beneficio de la hija común niña NOMBRE OMITIDO, resuelve:
1) Declara sin lugar la apelación interpuesta contra auto dictado en fecha 16 de marzo de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4;
2) Confirma en todas sus partes el auto apelado y en consecuencia declara inadmisible la prueba de Informes promovida por la demandada en el Capítulo III de escrito presentado al a quo en fecha 11 de marzo de 2010.
3) Condena a la demandada al pago de las costas del presente recurso, por haber apelado de una decisión que se confirma en todas sus partes.
Publíquese y regístrese la presente sentencia. Déjese copia certificada por secretaría en el archivo de esta Corte Superior.
Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

CONSUELO TROCONIS MARTÍNEZ

Jueces Profesionales,

OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 53 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil diez (2010), La Secretaria,

Exp. 01480-10
CTM.