TSJ Regiones - Decisión

Proveniente del Órgano Distribuidor, recibido por este Juzgado en fecha 22 de octubre de 2009, y admitida mediante auto de fecha 27 del mismo mes y año, la presente APELACIÓN intentada por el abogado MANUEL FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 10.310, apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MASTROIANNI GONZÁLEZ, C.A. (INMAGCA) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 1996, bajo el No. 5, Tomo 88-A parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 07 de octubre de 2009, en la que se niega el decreto de la medida preventiva de secuestro solicitada sobre el inmueble objeto del litigio, por el juicio que intentó contra el ciudadano NESTOR LUIS GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.630.334.

Una vez admitida la presente causa en esta alzada, el abogado MANUEL FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó copias certificadas emitidas por Tribunal a quo, contentiva de escrito libelar, notificación judicial y documento poder, este Juzgado pasa a resolver la presente apelación, previas las consideraciones siguientes:

I
DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas remitidas a esta instancia, se evidencia que el auto apelado se contrae a decisión del Juzgado A-quo, mediante el cual negó la medida preventiva de secuestro, solicitada por la parte actora- recurrente:

Fundamenta el Tribunal de la causa su decisión en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)
“No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, a juicio de quien sentencia no se encuentra demostrado el periculum in mora.
En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son recurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, niega la medida de secuestro solicitada por la parte actora, y así se decide.”

II
RELACIÓN DEL PROCESO

De un análisis de las actas que integran el presente expediente, observa este Juzgador, que en el juicio que por DESALOJO intenta la sociedad mercantil INVERSIONES MASTROIANNI GONZÁLEZ, C.A. (INMAGCA) contra el ciudadano NESTOR LUIS GARCÍA, según escrito de fecha treinta (30) de septiembre de 2009, el abogado MANUEL FERNÁNDEZ SÁNCHEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 10.310, apoderado judicial de la parte demandante, solicitó Medida de Secuestro del inmueble objeto de la demanda, constituido por un Local Comercial No. B-18, del Centro Comercial Mara Norte, ubicado en la vía que conduce a la población de El Moján, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

El Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según auto de fecha 07 de octubre de 2009, NIEGA la Medida de Secuestro solicitada por el profesional del derecho Manuel Fernández Sánchez, sobre el inmueble antes señalado. Según diligencia de fecha 09 de septiembre de 2009, el mencionado abogado, apela del auto antes citado, la cual es oída por el Juzgado de la causa en un solo efecto según auto de fecha 14 de octubre de 2009.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesto este Órgano jurisdiccional del contenido íntegro de las actas que en original fueron remitidas, así como las copias certificadas consignadas, constata que el thema decidendum de esta incidencia, se contrae el auto de fecha 07 de octubre de 2009, mediante el cual el juzgado a-quo, negó la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora, relativa al decreto cautelar, por lo que este Tribunal procede a resolver la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

En cuanto a las medidas preventivas, éstas están regidas por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

La Doctrina sobre las medidas preventivas ha establecido:

“Son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia”

Ahora bien, la medida peticionada por el apelante consistió en Medida de Secuestro del inmueble objeto de la demanda, constituido por un Local Comercial No. B-18, del Centro Comercial Mara Norte, ubicado en la vía que conduce a la población de El Moján, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, conforme al artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 33 ordinal f de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Asimismo, el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente expresa:

“Art. 599.- Se decretará el secuestro:

(...omissis...)
7°. De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato.”

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sobre la procedencia de la medida de secuestro conforme al ordinal 2 del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem. (Negrillas del Tribunal)

Así las cosas, para el decreto de la medida de secuestro, no basta el cumplimiento de la situación configurada en la norma parcialmente transcrita, sino que aunado a ello, debe darse cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem, por lo que, pasa este Juzgado para analizar los requisitos exigidos por la norma procesal, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), por lo que este Juzgador examinará si el recurrente cumplió con los requisitos de procedencia de la solicitud de secuestro presentada.

1.- En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con respeto a dicho extremo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“ En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencia antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:

“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y revisado el escrito de solicitud de medida; este Juzgado observa de las actas remitidas a esta Superioridad, que no existen argumentos de hecho ni medios probatorios suficientes para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, en consecuencia, este Sustanciador declara Sin Lugar el recurso de apelación propuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado a-quo, decisión esta que será plasmada en forma expresa, precisa y positiva, en el dispositivo de este fallo.- ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, 1 Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado MANUEL FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES MASTROIANNI GONZÁLEZ, C.A. (INMAGCA) contra el ciudadano NESTOR LUIS GARCÍA.
• SE MANTIENE FIRME el auto de fecha 07 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual niega la medida preventiva solicitada por la parte actora.
• SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora por haber sido vencida en la presente incidencia

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Once (11) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, siendo la Once a.m (11:00am) dictó y publicó la anterior sentencia dictada en el expediente No. 56.720.-
La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini