TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2009-002392.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

“Vistos los antecedentes”:

Demandantes: HUGO ALBERTO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.035.206, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de junio de 1.997, anotada bajo en N° 26, Tomo 51A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 22 de octubre de 2009, el ciudadano HUGO FERRER, asistido por el profesional del Derecho ORANGEL BRACHO ORELLANA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 85.306, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la empresa INVERSORA AKRAI, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 22 de octubre de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.
Seguidamente, en fecha 19 de noviembre de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 16 y 17); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 24 de febrero de 2010, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 22).

El día 05 de marzo de 2010, el Tribunal Sétimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda y de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la remisión inmediata del expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 10 de marzo de 2010, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. Ferrer González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 134).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 11 de marzo de 2010, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 18 de marzo de 2010 se providenciaron los escritos de pruebas (folios 56 al 58) y se fijó la Audiencia de Juicio (folio 59).

Y así, celebrada la Audiencia de Evacuación de Pruebas en fecha 05 de mayo de 2010 (Folio 67 y 68), y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 14 de enero de 2002, comenzó a prestar servicios como ELECTRICISTA para la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., de la cual se afirma pertenece al grupo de empresa “GRUPO DAIMON, C.A.” empresas que se dice se dedican al sector de la construcción, es decir, a la construcción y remodelación de edificios y locales en la jurisdicción del estado Zulia. Que cumplía un horario ordinario de lunes a jueves, en horas de 7:00 a.m. hasta las 12:00 m., y de la 1:00 p.m. a las 5:00 p.m.; y los días viernes de 7:00 p.m. a 4:0 p.m.; con descanso los días sábados y domingos. Que el último salario básico diario fue la cantidad de Bs.F.55,54 “tal como lo establece el tabulador de salario que contiene la última convención colectiva de la industria de la construcción (periodo 2007-2009) el cual señala y especifica que un ELECTRICISTA A partir del día 01 de mayo de 2008, comenzaría a percibir un salario básico de Bs.55,54.” (folio 1)

- Que la demandada desde el inicio de la prestación de servicios, se ha venido incumpliendo con la aplicación de la contratación colectiva de la construcción, esto a pesar que las funciones que realizaba “consistía en hacer las instalaciones eléctricas que fueran necesarias realizar en las distintas obras de estructuras de construcción que las mismas estaban realizando, entre ellas la edificación propiedad de la misma empresa denominado CENTRO COMERCIAL AKRAI CENTER. Que entre los beneficios que se dejaron de cumplir a favor de los trabajadores, están “el salario conforme al tabulador de salarios, vacaciones, bono o ayuda por vacaciones, utilidades, horas extras, no disfrutó de sus vacaciones, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad …”.

- Que el salario y adelanto de prestaciones se lo cancelaba la demandada INVERSORA AKRAI, C.A., y el pago de las cotizaciones del Seguro Social del hoy demandante eran cancelados por la sociedad mercantil “GRUPO DAIMON, C.A.” .

- Que el demandante exigía a “sus patronos” que cumplieran con sus obligaciones, hasta que en fecha 06 de marzo de 2009, fue despedido sin justificación por el ciudadano RAFAEL PORTUESE, el cual ostenta el cargo de Jefe de Personal de las empresas.

- Que luego del despido fue en fecha 23 de abril de 2009 que “las empresas le cancelaron sus prestaciones sociales producto del tiempo de antigüedad el cual fue de 7 años, 1 mes y 5 días, lo que las mismas consideraron le adeudaron lo cual fue la cantidad de Bs. 13.465, sin que siquiera le otorgaran el correspondiente recibo que especificara los conceptos que le estaban cancelando”. No está de acuerdo con la cantidad cancelada, y en razón de ello procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades.

1) De conformidad con la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), por concepto de UTILIDADES:

1.1. Utilidades del periodo anual 2008, 88 días a razón de Bs.F.55,54, lo que da la cantidad de Bs.F.4.887,52.

1.2. Utilidades FRACCIONADAS del periodo anual 2009, en concreto desde 01 de enero de 2009 al 09 de marzo del mismo año (fecha de terminación de la relación de trabajo), 15 días a razón de Bs.F.55,54 (salario básico), lo que da la cantidad de Bs.F.833,1.

Sumadas las cantidades precedentes se obtiene la cantidad de Bs.F.5.720,62, que solicita se le cancele.

2) De conformidad con la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), en concordancia con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo , por concepto de VACACIONES CANCELADAS PERO NO DISFRUTADAS :

2.1. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2002 a enero 2003, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.2. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2003 a enero 2004, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.3. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2004 a enero 2005, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.4. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2005 a enero 2006, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.5. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2006 a enero 2007, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.6. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2007 a enero 2008, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.7. Por vacaciones y bono vacacional no disfrutada correspondiente al periodo enero 2008 a enero 2009, son 65 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.3.610,00. 2.8. Por vacaciones y bono vacacional FRACCIONADA correspondiente al periodo enero 2009 al 06 de marzo de 2009, son 10,83 días de salario a razón de Bs.F.55,54 (último salario básico según el tabulador del contrato), lo que da la cantidad de Bs.F.601,86.

Que la suma de los subtotales anteriores de los puntos 2.1. al 2.8. dan la cantidad de Bs.F.25.871,86, que la demandada debe cancelar “al no concederle las vacaciones” en el momento en que fueron causadas, cantidad que reclama.

3) De conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), por concepto de ANTIGÜEDAD reclama la cantidad de Bs.F.34.451,298, que abarca la antigüedad y los intereses acumulados en el periodo que va desde el 14 de enero de 2002 hasta el 06 de marzo de 2009, fechas de inicio y culminación de la relación laboral.

4) De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama:

4.1. Por indemnización por despido la cantidad de Bs.F.11.433 150 días por el salario integral de Bs.F.76,22). 4.2. Por “pre-aviso omitido” la cantidad de Bs.F.4.573,20 (150 días por salario integral de Bs.F.76,22).

Que sumadas las cantidades referentes al artículo 125 LOT ello da la cantidad de Bs.F.16.006,20 que reclama.

5) De conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), reclama el pago “equivalente a un día de salario, transcurrido desde el día 06 de Marzo de 2009 hasta el día 24 de Abril fecha en la cual le hicieron efectivo el pago que la empresa consideraba la adeudaba a mi mandante por prestaciones sociales, y que es la parte no discutida en la presente demanda, lo cual totalizan (sic) 48 días a razón Bs.55,54 (salario diario promedio normal …) resulta la cantidad de Bs.2.665,92,” cantidad que solicita sea cancelada al demandante por el concepto en referencia.

- Que la suma de todos los conceptos y cantidades reclamada la el monto de Bs.F.84.815,89, a los que hay que restar la cantidad de Bs.F.18.550,51, recibidas por adelanto de prestaciones, lo que arroja la cantidad final de Bs.66.265,28, que se reclaman por concepto de diferencia en el pago de “prestaciones sociales y otros conceptos laborales”.

- Que por todas los fundamentos antes expuestos es por lo que demanda a la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A. perteneciente al grupo de empresa “GRUPO DAIMON, C.A.”, de quien –afirma- forma parte la primera, para que de manera voluntaria cancele la cantidad señalada de Bs.F. Bs.66.265,28, o en su defecto sea obligada por este Tribunal.

- Que reclama igualmente el 30% de la cantidad demandada, por concepto de COSTAS y HONORARIOS PROFESIONALES.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En la presente causa, como se ha indicado la parte demandada no dio contestación a la demanda, en consecuencia, se activa el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se tendrá por confesa a la parte contumaz, si nada se probare en su favor contra la admisión de hechos, y no sea contraria a Derecho la pretensión accionada. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán Leo Rosenberg , “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes.

De otro lado, la jurisprudencia emanada de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en decisión de fecha 18 de abril de 2006, al momento de resolver recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señaló lo siguiente:

“Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.
Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.
Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.” (Subrayado y negrillas nuestras)

Así las cosas, este Sentenciador debe proceder a la aplicación de la admisión de hechos relativa, por tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece.

POSTURA PROCESAL DE LA DEMANDADA

La parte demandada INVERSORA AKRAI, C.A., fue debidamente notificada y se presentó en la fecha pautada para la presentación de la Audiencia Preliminar, y consignó escrito de promoción de pruebas con sus anexos, sin embargo, no concurrió a prolongación de la Audiencia Preliminar y no consignó escrito de contestación. Se desarrolló la Audiencia de Evacuación de Pruebas, de las que al final todas quedaron reconocidas. Así las cosas el Sentenciador se limita a verificar si de las probanzas se deriva la improcedencia de todo o parte de lo reclamado.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Documentales:

Promovió copia de las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción de los periodos 2003-2006 y 2007-2009. Sin embargo, este Sentenciador observa de una parte, que las convenciones in comento no fueron consignadas en actas, y de otra parte, que a todo evento las mismas no son pruebas propiamente dichas, sino que se han de tener como derecho mismo, y que el Juez ha de conocer en virtud del Principio Iura Novit Curia. Así se establece.-

2. De la Prueba de Exhibición:

2.1. Solicitó la exhibición de todos los recibos o comprobantes de pago de los salarios durante toda la extensión de la relación laboral, para lo cual consignó cuatro (4) folios útiles. La documental en referencia refleja la cantidad de Bs.F.55,55 diarios, en el periodo semanal del 19 de mayo de 2008 al 25 de mayo de 2008. La documental presentada en copias y de la que se solicitó exhibición, no fue atacada por la parte demandada, ni se exhibió el original de la misma. De tal manera que de conformidad con las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto el contenido de la misma. Así se establece.-

2.2. Solicitó la exhibición de todos los recibos o comprobantes de pago vacaciones y bono vacacional en original con su respectivo periodo de disfrute durante toda la extensión de la relación laboral. 2.3. Solicitó la exhibición de todos los recibos o comprobantes de concepto de utilidades anuales en original con su respectivo periodo durante toda la extensión de la relación laboral.

No hubo controversia respecto a ninguna de las documentales que se acompañaron a los efectos de la exhibición, (folios 28, 29 y 30) de modo que se tiene como cierto su contenido. En todo caso, es de tener presente que la parte demandada consigno como documentales, originales de los recibos a exhibir en cuanto a los recibos de pago de las utilidades y de las vacaciones, y no fueron atacadas en forma alguna válida en Derecho. De modo que se le otorgan valor probatorio. Así se establece.-

3. Prueba de Informes o Informativa:

3.1. Solicitó informativa al BANCO CONFEDERADO, en la sucursal de Bella Vista en la ciudad de Maracaibo, a los efectos de que informase si la demandada INVERSORA AKRAI, C.A. “emitió dos (02) Cheques de su cuenta corriente aperturada con el No. 01410162471621000053, a favor del ciudadano HUGO FERRER, distinguido el primero con el No. 001228851, por la cantidad de Bs. 10.806,00; y el segundo con el No. 001228852, por la cantidad de Bs. 2.659,00, ambos con fecha 23 de abril de 2009, y si los mismos fueron cobrados por el ciudadano HUGO FERRER, en esa Agencia o en cualquier otra de ese Banco”. Consignó en dos folios copias de los mismos (folios 31 y 32)

3.2. Solicitó informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional), ubicada en la Avenida 15 (Delicias) en la ciudad de Maracaibo, a los efectos de que informase si la sociedad mercantil GRUPO DAIMON C.A (número de patronal Z14075222) inscribió como asegurado en alguna oportunidad al Ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la C.I No. 5.035.206 en caso positivo indique en que fecha fue inscrita y envié una relación de los pagos mensuales que por cotizaciones a hecho la empresa a favor del ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, antes identificado, hasta la presente fecha, e igualmente informe a este Tribunal los nombres y cedulas de identidad de los accionistas que aparecen en el Registro de comercio que la sociedad mercantil GRUPO DAIMON C.A, consignó al momento de la inscripción del mismo por ante esa entidad. Consignó en un folio impresión de de afiliación en el IVSS proveniente de la Página Web del portal del referido instituto.

De ninguna de la informativas se recibió resultas de modo que no hay informativa que evaluar. Así se establece.-

4. Inspección Judicial:
Se peticionó inspección judicial en la sede de la demandada INVERSORA AKRAI, C.A., la cual fue acordada y se fijó fecha para la misma, para el día 27 de abril de 2010, sin embargo, la parte promovente no compareció en la oportunidad señalada, y en consecuencia conforme a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como desistida la misma. Así se establece.-

5. Prueba Testimonial o de Testigos:
Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos ANIBAL ROMERO, JORGE PORTILLO, RAMON GONZALEZ, JORGE PORTILLO y MARCELO MONTILLA, sin embargo, ninguno de los ciudadanos promovido compareció a juicio, lo cual era de la carga de la parte promovente conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así no hay declaración testimonial alguna que analizara. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Documentales:

1.1.- Consignó en original carta de renuncia de fecha 05 de marzo de 2009. 1.2. Cálculo de liquidación correspondiente al demandante, elaborado por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Zulia (SUTICEZ), que comprende el periodo desde el 14/01/2002 hasta el 08/03/2009, constante de un folio. 1.3. Comprobante de cheque, copia de cheque recibido y recibo de pago correspondiente al pago de prestaciones sociales, generadas desde el día 14/01/2002 hasta el 08/01/2009, constante de tres folio útiles. 1.4. Finiquito de liquidación correspondiente del demandante del periodo correspondiente desde el 14/01/2002 hasta el 08/03/2009, constante de un folio útil. 1.5. Comprobante de cheque, recibo de pago y finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al demandante generadas y canceladas en el periodo 05/01/2009 al 08/03/209, constante de tres folios. 1.6. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondiente al trabajador generadas y canceladas en el periodo 01/01/2008 al 31/12/2008, constante de un folio útil. 1.7. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al demandante, generadas y canceladas en el periodo 01/01/2007 al 31/12/2007, constante de un folio útil. 1.8. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al demandante, generadas y canceladas en el periodo 18/01/2006 al 15/12/2006, constante de un folio útil. 1.9. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al demandante, generadas y canceladas en el periodo 01/01/2005 al 31/12/2005, constante de un folio útil. 1.10. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al demandante, generadas y canceladas en el periodo 05/01/2004 al 31/12/2004, constante de un folio útil. 1.11. Comprobante de cheque y finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondiente al trabajador, generadas y canceladas en el periodo 05/05/2003 al 31/12/2003, constante de dos folios. 1.12. Finiquito de liquidación por concepto de prestaciones sociales correspondiente al trabajador, generadas y canceladas en el periodo 14/01/2002 al 20/12/2002, constante de un folio.

Del cúmulo de documentales consignadas por la parte demandada, se tiene que ninguna de ellas salvo la referente a la carta de renuncia, fueron atacadas en forma alguna válida en Derecho. Y sin embargo, de la señalada carta de renuncia, de la cual se promovió la prueba de cotejo y se nombró experto, no fue menester la misma, ni siquiera llegándose a notificar al experto, toda vez que en fecha 05/05/2010, la parte actora, reconoció “el contenido y firma del documento impugnado”. Así las cosas, todas las documentales se entienden como reconocidas, de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CONCLUSIÓN

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

En la presente causa de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, dado que la demandada no compareció a prolongación de la Audiencia Preliminar, ni dio contestación a la demanda, a lo cual ni si quiera tenía derecho, incurriendo en una admisión de hechos relativa, tal y como ha sido la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, flexibilizando su carácter absoluto a una admisión de hechos relativa, cuando las partes han aportado pruebas al proceso.

Para una mejor pedagogía, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Subrayado y negrillas nuestras)

En sintonía con la norma anteriormente transcrita, se refleja una regulación de la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, y de acuerdo a criterios explanados por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar deben ser valoradas por el Juez de Juicio para fundar su decisión conforme a lo alegado y probados en autos, con independencia de que hubiere operado la presunción de confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento, deben valorarse para tomarse la decisión de mérito. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que en esa oportunidad procesal el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración.

Por lo que este Sentenciador, de conformidad con la admisión de los hechos, determinará si la pretensión no es contraria a Derecho, y si la demandada nada probó que le favorezca, para así poder establecer si hubo confesión ficta, en todos o en parte de los conceptos demandados. Así se establece.

En la presente causa, el punto medular deviene en verificar, la procedencia o no de los conceptos reclamados, vale decir: Antigüedad y sus intereses, vacaciones no disfrutadas, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, utilidades, las indemnizaciones comprendidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y la cláusula por mora en el pago de las prestaciones laborales.

Ahora bien, se evidencia de las pruebas aportadas que el demandante, era trabajador amparado por la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo como fue alegado por la parte actora y no contradicho por la demandada, sino además como se desprende de Cálculo de Liquidación del Trabajador efectuado por el “Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Estado Zulia” (folio 135), traída a las actas procesales por la propia parte demandada. Así se establece.

De otra parte, el demandante afirma que la demandada INVERSORA AKRAI, C.A., pertenece al GRUPO DE EMPRESA “GRUPO DAIMON, C.A.” empresas que se dice se dedican al sector de la construcción, esto no fue desvirtuado por la parte demandada, antes por el contrario del material probatorio aportado por la misma se tiene que en los recibos de pago aparece en otras INVERSORA AKRAI, C.A., y en otras “Inversora Premium, C.A.” (folio 42); y en otras “Grupo Daimon, C.A.” (folio 43, 44), ninguno de los cuales fue impugnado por la parte contraria, sino reconocidas y consecuencialmente demostrativas de pago. Así las cosas, sin bien no se puede afirmar la existencia de un grupo de empresas, se desprende de los recibos de pago que recibió pagos indistintamente de diferentes empresas además de la demandada INVERSORA AKRAI, C.A., y que ellas las toma el propio actor como parte de los pagos, no controvirtiendo tal hecho. Así se establece.-

En lo que respecta al SALARIO, la parte actora afirma le corresponden los salarios que emanan de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no fue contradicho, ni existe prueba de la improcedencia de ello. Así las cosas, los salarios se han de tomar de las Convenciones Colectivas, y en efecto al realizar sus cálculos utiliza en su mayoría salarios que aparecen en la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo 2003-2006 y 2007-2009. Las fechas a tomar en cuenta serán entonces la de los aumentos en las fechas señaladas de manera convencional, y en defecto de ello por los salarios y fechas esgrimidos por la parte actora. Así se establece.-

Respecto a la fecha de inicio de la prestación de servicio, la misma en la señalada por la parte actora, es decir, el 14 de enero de 2002, lo cual no fue contradicho, ni hay prueba en contrario, sino que a la inversa en los cálculos y recibos de pago que constan en los folios 35, 38, 39, 41 y 42, se indica la señalada fecha. Al lado de esto, en lo que atañe a la fecha de culminación de la relación laboral, la parte actora indica el 06 de marzo de 2009, sin embargo, de las pruebas, y en especial de la carta de renuncia, se dice que a partir del 09 de marzo de 2009, dejaría de prestar servicios. Lo que traduce que trabajaría hasta el 08 de marzo del año 2009, como se refleja en los cálculos y recibos de pago que constan en los folios 35, 38, 39, 41 y 42, se indica la señalada fecha de culminación de la relación laboral. Es decir, la carta, se presenta un día viernes señalando que no se presentaría al laborar el día lunes 09 de marzo de 2009, o lo que es lo mismo, que se le compute el tiempo de descanso, el cual se afirmó en la demanda eran los sábados y domingos no siendo contradicho ni desvirtuado.

En consecuencia, como fecha de inicio se tiene el 14 de enero de 2002, y como fecha de culminación el 08 de marzo de 2009. Así se establece.-

Establecido lo precedente, se tiene que corresponde precisar de una parte, si los conceptos peticionados correspondían al demandante, y de ser así, si los mismos fueron total o parcialmente pagados.

Ahora bien, este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

Inicio de la relación laboral: 14 de enero de 2002
Finalización de la relación laboral: 08 de marzo de 2009.
Duración de la relación de trabajo: 7 años, 1 mes y 22 días.

1. En primer lugar, en lo que respecta a las INDEMNIZACIONES CORRESPONDIENTES AL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, es decir, la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado, estas proceden en aquellos casos en los que la prestación de servicio haya llegada a su final en virtud de despido no basado en justa causa, es decir, en pocas palabras cuando se trata de un despido injustificado.

En la causa sub examine, la relación laboral culminó en razón de renuncia de la parte actora, como se desprende de carta de renuncia que consta en el folio 34 del expediente, la cual finalmente, fue reconocida por la parte actora a quien o contra la cual se presentó. Así las cosas al no existir despido injustificado, evidente es que no procede la pretensión en lo que atañe a la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.-

2. En lo que respecta a la aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), en base a la cual se reclama el pago “equivalente a un día de salario, transcurrido desde el día 06 de Marzo de 2009 hasta el día 24 de Abril fecha en la cual le hicieron efectivo el pago que la empresa consideraba la adeudaba a mi mandante por prestaciones sociales, lo cual totaliza 48 días, a razón Bs.55,54, y resulta la cantidad de Bs.2.665,92,” cantidad que solicita sea cancelada al demandante por el concepto en referencia. Respecto a esto, se observa que ciertamente, conforme a los recibos de pago, la liquidación al término de la prestación de servicios se efectuó en fecha 23 de abril de 2009, como se desprende de copia de cheque, y recibos de pago (folios 37, 38 y 41, respectivamente). Así siendo que la fecha de culminación de la prestación de servicio o último día de la relación fue el 08 de marzo de 2009, evidente es que no se efectuó un pago inmediato de las prestaciones sociales.

En este sentido, es de interés señalar que la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), correspondiente a la Cláusula 38 de la Convención 2003-2006, establece lo siguiente:

CLÁUSULA 46
OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES
“El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.
En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.” (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).

Se desprende de la norma señalada que la tardanza en el pago de las prestaciones laborales legales o contractuales se sanciona con el pago de un día de salario hasta tanto sean canceladas sus prestaciones, sin importar que sea detectada una diferencia en lo pagado. En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación es el 08 de marzo de 2009, y el pagado por concepto de liquidación es de fecha 23 de abril del mismo año, evidente es que transcurrieron cuarenta y seis (46) días. Es por ello que conforme a lo estatuido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), la demandada adeuda al demandante la cantidad de días de salario, que multiplicados por el último salario de Bs.F.55,55, ello arroja la cantidad de Bs.F.2.555,6. Así se decide.-

3. Con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), por concepto de UTILIDADES lo siguiente: 3.1. Utilidades del periodo anual 2008, 88 días a razón de Bs.F.55,54, lo que da la cantidad de Bs.F.4.887,52. 3.2. Utilidades FRACCIONADAS del periodo anual 2009, en concreto desde 01 de enero de 2009 al 09 de marzo del mismo año (fecha de terminación de la relación de trabajo), 15 días a razón de Bs.F.55,54 (salario básico), lo que da la cantidad de Bs.F.833,1.

De las utilidades del año 2008, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 43 (antes 25 en la Convención 2003-2006) de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

CLÁUSULA 43
UTILIDADES
Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas)

(OMISSIS)

De modo que las utilidades del año 2008, ciertamente correspondían en un mínimo de 88 días de salario como lo señala la antes parcialmente transcrita cláusula 43, como también es cierto, que el salario vigente a la fecha (noviembre diciembre de 2008), fue de Bs.F.55,55, lo que arroja la cantidad de Bs.F.4.888,4. Ahora bien, en actas consta de recibo que aparece en el folio 43 del expediente, que el demandante recibió en fecha 01 de diciembre de 2008, por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.F.4.888,40. En tal sentido, evidente es que el concepto en referencia ya ha sido suficientemente cancelado, de modo que resulta improcedente la pretensión de utilidades del año 2008. Así se decide.-

De otro lado, en lo que atañe a las utilidades fraccionadas del año 2009, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 43 (antes 25 en la Convención 2003-2006) de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan en base al los meses completos laborados en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. En tal sentido, siendo que desde el 01 de enero de 2009 al 08 de marzo de 2009, trascurrieron dos meses y ocho días, ello traduce en dos (2) meses completos a tomar en cuenta para las utilidades fraccionadas.

Para el año 2009 completo de labores correspondían noventa (90) días de salario, en consecuencia para dos (2) meses de labores quince (15) días (90 días anuales entre 12 meses, y el resultado por 2 meses completos). Al multiplicar los 15 días por el último salario de Bs.F.55,55, ello arroja la cantidad de Bs.F.833,25. Ahora bien, en actas consta de recibo que aparece en el folio 42, y 41 del expediente, que el demandante conforme a recibiós fechados 06 de marzo de 2009 y 24/04/2009, por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.F.833,25. De otra parte en el folio 39 se indica que por tal concepto recibió 1.666, 50. En tal sentido, evidente es que el concepto en referencia ya ha sido suficientemente cancelado, de modo que resulta improcedente la pretensión de utilidades fraccionadas del año 2009. Así se decide.-

4. En lo que respecta a las Vacaciones pagadas y no disfrutadas de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, y las fraccionadas del periodo 2009-2010, la parte actora reclamó la cantidad de Bs.F.25.871,86.

Lo primero a tomar en cuenta es que la parte demandada tenía la carga de probar de una parte el disfrute de las vacaciones vencidas, y de otro lado el pago de las vacaciones fraccionadas.

Del disfrute de las vacaciones, la parte actora, no logró demostrar el disfrute de las vacaciones, pues en los recibos de pago, solo consta eso, lo cual no está controvertido, pero no consta el disfrute.

Al respecto es de utilidad transcribir extracto de Sentencia Nº 986 de la Sala de Casación Social de fecha 15 de mayo de 2007, en la que se indica que la carga de la prueba es de la patronal:

“El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.
El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.
En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.
En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”

De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por las cláusulas respectivas, es decir, la cláusula 24 de la Convención 2003-2006 y la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, las cuales establecen los números de días a pagar.

En tal sentido, ad initio, conforme a la cláusula 24 de la Convenció 2003-2006, correspondían 58 días de vacaciones (descanso y bono), y en la convención 2007-2009, se establece para el primer año de vigencia de la convención (cláusula 42), le correspondían 61 días (2007-2008), 63 al segundo año de vigencia (2008-2009), y 65 al tercer año (2009-2010). En tal sentido, el periodo 2009-2010, en donde la relación se extensión sólo hasta el 08 de marzo de 2010, se tiene como si la fracción de vacaciones corresponde a dos meses completos, como son desde el 14/01/2009, al 14/02/2009, y del 14/02/2009 al 08/03/2009, pues en este segundo mes se laboró por más de 14 días y la cláusula 42, en su aparte “B”, se entiende como un mes completo. Así la fracción de vacaciones arroja 10,83 días (65 días entre 12 meses y el resultado por 2meses). Ahora bien, en actas consta de recibo que aparece en el folio 42, y 41 del expediente, que el demandante conforme a recibos fechados 06 de marzo de 2009 y 24/04/2009, por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.F.602,16. De otra parte en el folio 39 se indica que por tal concepto recibió Bs.F.1.166, 55. Se evidencia entoces que las vacaciones fraccionadas han sido canceladas. Así se decide.-

Al respecto, en el cuadro siguiente se realizan los pertinentes cálculos, de las vacaciones vencidas no disfrutadas:

Periodo Días Salario Totales
2002-2003 58 55,55 3221,9
2003-2004 58 55,55 3221,9
2004-2005 58 55,55 3221,9
2005-2006 58 55,55 3221,9
2006-2007 58 55,55 3221,9
2007-2008 61 55,55 3388,55
2008-2009 63 55,55 3499,65
Total 414,00 22.997,70

Como se puede apreciar en el cuadro precedente, corresponde un acumulado de 414 días de vacaciones vencidas no disfrutadas, las cuales se han de computar al último salario, conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, arrojando por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad total de Bs.F. 22.997,70, que la demandada INVERSORA AKRAI, C.A. adeuda al accionante HUGO ALBERTO FERRER Así se decide.-

5. En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 36 de la Convenció 2003-2006, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el tercer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

Fecha Salar Básico Dìa Bono Vacacional Utilidades Alíc Bono Vac Alícuota Utilidades Salario Integral Días de Antg Acumulado
14-Ene-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 0 0
14-Feb-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 0 0
14-Mar-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 0 0
14-Abr-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-May-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Jun-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Jul-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Ago-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Sep-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Oct-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Nov-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Dic-02 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Ene-03 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Feb-03 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Mar-03 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-Abr-03 13,25 41 82 1,51 3,02 17,78 5 88,89
14-May-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Jun-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Jul-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Ago-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Sep-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Oct-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Nov-03 16,88 41 82 1,92 3,84 22,65 5 113,24
14-Dic-03 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Ene-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Feb-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Mar-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Abr-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-May-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Jun-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Jul-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Ago-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Sep-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Oct-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Nov-04 21,1 41 82 2,40 4,81 28,31 5 141,55
14-Dic-04 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Ene-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Feb-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Mar-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Abr-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-May-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Jun-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Jul-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Ago-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Sep-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Oct-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Nov-05 26,38 41 82 3,00 6,01 35,39 5 176,93
14-Dic-05 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Ene-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Feb-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Mar-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Abr-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-May-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Jun-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Jul-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Ago-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Sep-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Oct-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Nov-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Dic-06 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Ene-07 32,96 41 82 3,75 7,51 44,22 5 221,08
14-Feb-07 32,96 41 85 3,75 7,78 44,49 5 222,45
14-Mar-07 38,57 44 85 4,71 9,11 52,40 5 261,98
14-Abr-07 38,57 44 85 4,71 9,11 52,40 5 261,98
14-May-07 38,57 44 85 4,71 9,11 52,40 5 261,98
14-Jun-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Jul-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Ago-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Sep-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Oct-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Nov-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Dic-07 46,29 44 85 5,66 10,93 62,87 5 314,37
14-Ene-08 46,29 44 88 5,66 11,31 63,26 5 316,30
14-Feb-08 46,29 44 88 5,66 11,31 63,26 5 316,30
14-Mar-08 46,29 46 88 5,91 11,31 63,52 5 317,59
14-Abr-08 46,29 46 88 5,91 11,31 63,52 5 317,59
14-May-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Jun-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Jul-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Ago-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Sep-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Oct-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Nov-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Dic-08 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Ene-09 55,55 46 88 7,10 13,58 76,22 5 381,11
14-Feb-09 55,55 46 90 7,10 13,89 76,53 5 382,65
08-Mar-09 55,55 46 90 7,10 13,89 76,53 0 0,00
TOTAL 17.154,38

Como se puede apreciar en el cuadro precedente, la antigüedad acumulada es de Bs.F.17.154,38. a esta cantidad se ha de adicionar lo correspondiente a la antigüedad adicional, generada a luego del segundo año de prestación de servicios. De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento eiusdem, después del primer año o fracción superior a 6 meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad acumulativos hasta 30 días de salario, calculado con base en el promedio de lo devengado en el año respectivo. La antigüedad acumulada es de 42 días, que dan la cantidad de Bs.F.2.100,04.

De modo que el total de antigüedad generada fue la cantidad de Bs.F.19.254,42, a la que hay que restar las cantidades ya pagadas por el concepto en referencia como se desprende de los diferentes recibos de pago, los cuales se indican en el cuadro siguiente:

Folio Días Monto
50 45 596,25
49 45 860,62
47 45 1075,5
46 60 1434
45 45 1344,37
44 60 2777,28
43 60 3333
42 10 555,5
39 4641,78
107 16618,3
Total 33.236,6

En consecuencial, al deducir lo ya cancelado por el concepto de antigüedad, se evidencia que ya ha sido suficientemente cancelada, sin embargo, ninguno de los pagos reflejan lo referente a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, de modo que los mismos proceden como se analizará más adelante. Así se decide.-

De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 44.807,72), que adeuda la demandada sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., al actor HUGO ALBERTO FERRER. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 08/03/2009. Así se decide.

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez)

Respecto a los intereses, se tiene que la actora no peticiona los intereses de mora. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, al haberse demostrado la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor de los ex trabajadores, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a los trabajadores para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 08 de marzo de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 08 de marzo de 2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 27/10/2009 (folios 13 y 14); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda incoada por el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, en contra de la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, en contra de la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., a pagar a el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 44.807,72), más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas en el presente fallo, por concepto de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., a pagar a el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, la cantidad resultante de los Intereses de Mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., a pagar a el ciudadano HUGO ALBERTO FERRER, la cantidad que resulte de la Indexación de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, sino parcial, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadana HUGO ALBERTO FERRER, estuvo representada por la profesional del derecho ORANGEL BRACHO ORELLANA, {ANGEL MENDOZA Y ÁNGEL SEGOVIA CORONADO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.306, 61.920 y 57.700, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, sociedad mercantil INVERSORA AKRAI, C.A., estuvo representada por su apoderado judicial ciudadano ALEJANDRO BASTIDAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.195, todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las doce y treinta y cuatro minutos de la tarde (12:34 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 056-2010.

La Secretaria,

NFG.-