TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, cinco (05) de mayo del año 2010
200° y 151°

ASUNTO: VP01-R-2010-000089.-

DEMANDANTE: GUSTAVO LOPÉZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.873.637, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia
Apoderada Judicial de la Parte Demandante: ROSARIO CARMONA MARTÍNEZ, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 39.445, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
DEMANDADAS: CARBONES DEL ZULIA, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de octubre del año 1978, bajo el Nro.27, tomo 23, ARQUILUZ, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el No.19, tomo 83-A. modificada en acta general extraordinaria celebrada en fecha 06 de julio de 2006 e inscrita por ante la citada oficina del Registro mercantil en fecha 21 de agosto de 2006, bajo el Nro.15, tomo 68-A y la sociedad mercantil BENCAR, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de abril de 1999, bajo el Nro.44, tomo 21-A.
Apoderada Judicial de la Parte Demandada CARBONES DEL ZULIA: MARLENY VELAZQUEZ, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 69.845, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
Apoderada judicial de la parte codemandada ARQUILUZ : JORGE BOLIVAR, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 28.983, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
Apoderada judicial de la parte codemandada BENCAR: WALLI PARZIANELLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 65.265, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

Motivo: Reclamo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes recurrentes, en contra de la decisión de fecha diecinueve (19) de febrero del año 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano GUSTAVO LOPÉZ, ya identificado, en contra de las sociedades mercantiles CARBONES DEL ZULIA, ARQUILUZ, C.A y BENCAR, C.A, por Reclamo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
Ahora bien, en fecha veintiocho (28) de abril del año 2010, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; dio lectura en la presente causa al dispositivo correspondiente de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que en fecha 22 de marzo del año 2007, la estatal empresa CARBONES DEL ZULIA (CARBOZULIA), manifiesta que ha decidido realizar la obra: Restauración de la Estructura del Edificio “Mene Grande”, ubicado en la avenida 2 el milagro al lado del Centro Comercial Lago Mall por lo que decide darle la buena pro a la Sociedad Mercantil “ARQUILUZ” empresa rental con patrimonio y capital propio de la Universidad del Zulia debidamente registrada el día 10 de noviembre de de 1997. Una vez que la empresa ARQUILUZ fue contratada para la ejecución de la mencionada obra, ésta Subcontrató a la Sociedad Mercantil Bencar, C.A, para la ejecución efectiva de la mencionada y ya nombrada obra de restauración del edificio Mene Grande. Que prestó servicios en forma personal, directa y subordinada desde el 18 de junio de 2007, para la empresa BENCAR, C.A, desempeñando el cargo de Oficial de Primera, en un horario de 7:00 a.m. a las 4:45 p.m. de lunes a viernes. Que dentro de sus funciones debía llevar el control de la nómina del personal obrero que estaban trabajando en la obra. Control del Personal que trabajaba dentro de la obra (manifestar que personas asistieron y quienes no asistieron a la obra diariamente) Control de ingreso y egreso del personal (obrero) que laboraba en la obra. Control de las maquinarias a ser utilizadas durante la obra, vale decir estar pendiente del mantenimiento de las mismas, el buen uso, buscar y estar pendiente de los operadores de las mencionadas maquinarias, verificación de las maquinarias que entraban y salían de la obra. Control del depósito de materiales a ser utilizados durante la obra. Presentar semanalmente el inventario de lo que había en el depósito y material faltaba en el mismo. Que trabajó siempre durante la relación de trabajo cuatro horas semanales devengando un último salario diario de Bs. 55,54 diario según lo previsto en la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007 -2009. Que le cancelaban un bono de alimentación por la cantidad de Bs. 80,00. no cumpliendo con la sentencia de fecha 15 de mayo de 2003 del TSJ, es decir no cumpliendo con darle carácter salarial a la Cesta Ticket por lo que solicita que la empresa le cancele el Cesta Ticket. Que desde el día 4 de agosto hasta el día 26 de octubre de 2008 la empresa BENCAR, C.A no le canceló sus salarios correspondientes por lo que reclama por tal concepto la cantidad de Bs. 6.261,84. Que también esta pendiente la cancelación del Bono de Asistencia de los meses de agosto Bs. 222,16, septiembre Bs. 222,16 y octubre Bs. 222,16 del año 2008. Que es el hecho que el día 26 de octubre de 2008 el ciudadano Benito Carrasqueño, en su condición de Presidente de la empresa BENCAR, C.A les manifestó que CARBONES DEL ZULIA había decidido quitarle la ejecución de la obra Restauración de la Estructura del Edificio Mene Grande que estaba realizando ARQUILUZ quien subcontrató a BENCAR, C.A por consiguiente ya no tendrían mas trabajo y que desde ese mismo momento hizo las gestiones para que le cancelen sus prestaciones sociales y que hasta la presente fecha no ha recibido su cancelación. En tal sentido reclama los siguientes conceptos; ANTIGÜEDAD reclama la cantidad de Bs. 8.100,75 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: reclama la cantidad de Bs. 3.471,75.INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: reclama la cantidad de Bs. 4.629,00. VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: reclama la cantidad de Bs. 3.387,94. VACACIONES FRACCIONADAS NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: reclama la cantidad de Bs. 2.041,10. UTILIDADES NO CANCELADAS DEL AÑO 2007: reclama la cantidad de Bs. 6.557,75. UTILIDADES FRACCIONADAS NO CANCELADAS DEL AÑO 2008: reclama la cantidad de Bs. 5.655,10. CESTA TICKET: reclama año 2007 la cantidad de Bs. 2.418,00 y del año 2008 la cantidad de Bs. 2.990,00. SALARIOS PENDIENTES NO CANCELADOS: reclama la cantidad de Bs. 6.261,84. BONO DE ASISTENCIA: reclama la cantidad de Bs. 666,48. Por todos lo conceptos reclama la cantidad total de Bs. 46.178,21 más los intereses moratorios.

Fundamentos de la parte demandada Arquiluz, C.A: Que su representada fue contratada por la empresa CARBONES DEL ZULIA, S.A (CARBOZULIA) para la restauración de la estructura del edificio Mene Grande, obra esta que desarrolló con su propio personal pero también subcontrató a otras empresas para áreas específicas y bajo un estricto régimen de control en todas sus fases operativas dado que era una obra que estaba financiada con recursos públicos. Es cierto que su representada subcontrató a la empresa BENCAR, C.A para la ejecución de ciertas y determinadas obras específicas, dentro del contexto general de la obra total restaurada. Lo que significa que en ningún momento, mi representada le dio a la mencionada empresa la “ejecución efectiva” entendida como si se le hubiere dado la ejecución de la totalidad de la obra, tal como se quiere hacer entender, erradamente, en la demanda. Que su representada así como subcontrató a la empresa demandada principal, también subcontrató a otras empresas para que desarrollaran otras actividades que ameritaba la referida obra y a todas ellas, se les pagó el trabajo realizado. Por lo que considera que no tiene sentido ni fundamento que se demande solidariamente a su representada en la presente causa. Negó, rechazó y contradijo por no ser cierto que y que desconoce haber autorizado a la empresa demandada principal para contratar al demandante GUSTAVO LÓPEZ como trabajador de esta en la obra antes mencionada, alega que su representada no fue consultada ni esta autorizó a la empresa demandada principal para ingresar en su nómina y con destino a la referida obra al demandante. No existe la planilla de empleo a la cual se refiere el literal “L” de la cláusula 1 Contratación Colectiva de la Construcción estableciendo como requisito obligatorio para el ingreso de personal, planilla esta que no fue avalada o aceptada por su representada a los fines de llevar un control de personal que ingresaba a trabajar en la obra. Explica que tampoco existe carta o comunicación alguna dirigida por la empresa principal hacia su representada por medio de la cual se le participa el ingreso del demandante como trabajador de la obra. Alegó que el actor no trabajo en la obra restauración de la estructura del edificio “Mene Grande” con el cargo de Oficial de Primera devengando un último salario de Bs. 77,15. Alegó que por disposición expresa el Convenio Colectiva de la Construcción no se aplica en la presente causa al demandante por cuanto su cargo no se encuentra establecido en el tabulador de dicho instrumento normativo. Alegó que el actor de acuerdo a las funciones manifestadas es un personal de dirección y confianza establecido en el artículo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto no se le aplica el Convenio Colectiva de la Construcción. Que niega que el demandante haya trabajado en la referida obra y que haya laborado 4 horas extras semanales, que al mismo no se le hayan pagado los salarios de varias semanas, que se le deba el bono de asistencia, que se le deba por concepto de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado, vacaciones no disfrutadas ni pagadas, utilidades no canceladas, cesta ticket, que se le deban intereses de antigüedad. Que se declare totalmente sin lugar por vía solidaria contra la empresa ARQUILUZ, C.A.

Fundamentos de la parte demandada BENCAR, C.A Que es cierto que en fecha 22 de marzo de 2007, la empresa CARBONES DEL ZULIA decidió realizar la restauración de la estructura del edificio Mene Grande. Que es cierto CARBOZULIA le da la buena pro de la mencionada obra a la empresa ARQUILUZ empresa rental de la Universidad del Zulia. Que es cierta que ARQUILUZ fue contratada por CARBOZULIA para que ejecutara la obra restauración de la estructura del edificio Mene Grande. Que la CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A es subcontratada en forma verbal para que sea esta la que realice la ejecución de la obra. Que es cierto que la empresa CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A contrata al ciudadano GUSTAVO LÓPEZ desde el día 18 de junio de 2007 dándole el cargo de Oficial de Primera, conocido como Auxiliar de Depósito. Que es cierto que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ prestaba servicios personales desde las 7:00 a.m. hasta las 4:45 p.m. de lunes a viernes; teniendo de 12:00 hasta la 1:00 p.m. de descanso para almorzar. Admite las funciones desempeñadas por el actor. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ trabajaba 4 horas extras semanales. Admitió el salario devengado por el actor pero negó el salario integral. Que es cierto que su representada le cancelaba al ciudadano GUSTAVO LÓPEZ un Bono de Alimentación por la cantidad de Bs. 80,00. Rechaza el pago del Cesta Ticket. Admite la procedencia de los salarios dejados de cancelar desde el 4 de agosto de 2008 hasta el 26 de octubre de 2008. Admite que al actor le es aplicable la Contratación Colectiva de la Construcción y le corresponde el bono de asistencia reclamado por el actor. Admite la forma de terminación de la relación de trabajo 26 de octubre de 2008. Que no le corresponde el concepto de prestación de antigüedad con el salario que indica el actor, asimismo, manifiesta que debe calcularse a razón de Bs. 55,54. Rechaza la procedencia de la Indemnización Sustitutiva Del Preaviso por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54. Rechaza la procedencia de la Indemnización Por Despido Injustificado por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54. Admite la procedencia de las Vacaciones reclamadas por el actor. Rechaza la procedencia de las Utilidades por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54.

Delimitación de la Controversia.
Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.
Así las cosas, el punto medular en el caso sub examine consiste en determinar si existe solidaridad entre la sociedad mercantil BENCAR, C.A y la sociedad mercantil ARQUILUZ, C.A, frente al accionante de autos, así como la aplicación o no de la Contratación Colectiva de la Construcción. Así se establece.

Pruebas del Proceso
Parte actora
Promovió las siguientes testimoniales: George Fereira, Mauricio Morales, Leonel Caballero, Jesús Primera, Jhoan Moreno, Marcial Medina y Giovanni Paz.
De la deposición del testigo GIOVANNI PAZ una vez juramentado por la recurrida manifestando que si conoce al accionante, que lo conoce de trabajar en la empresa Mene Grande, que el también trabajo en la obra con Bencar, de 7 a 12 de 1 a 5 p.m., el testigo manifiesta que estaba como capataz, tenia como funciones estar pendiente de los trabajadores, plomería electricidad, que cargo tenia el accionante, el era depositario atendía la oficina, que le cancelaron las prestaciones pero mal pagadas, que no realizaba ninguna entrega de documento que dijera para quien trabajara. Que le reportaban que trabajan para Bencar en una reunión debajo de una mata que el señor Arcadio le manifestó. Manifestó que recibía órdenes de Arquiluz. Asi mismo la parte demandada le pregunto si había personal de Arquiluz el manifestó que solo habían dos, manifestó que habían otras empresas en la Obra otra contratista que estaba haciendo herrería. Que eran contratista contratada por Arquiluz que le cancelaba Bencar, que los retiraron pero no les cancelaron. Observa esta Superioridad que la declaración del testigo tiene pleno valor para esta Alzada, en virtud de arrojar elementos relacionados con la relación entre las partes y que ayudan a dilucidar la controversia planteada. Asi se establece.
De la deposición del testigo JHOAN MORENO, manifestó conocer al ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ de la obra Casa Mene Grande ya que trabajó en BENCAR, C.A y luego como subcontratado por su propia firma, el era el encargado de la electricidad. Que cuando entró a trabajar en BENCAR, C.A ya el ciudadano actor estaba trabajando, explicó que entre otras funciones el actor ayudaba era depositario, chequeo de los camiones y ayudaba en el área de recursos humanos de la obra, ayudaba a pagar las nominas a la prelación a la entrada y salida del personal, al manejo de el materia de entrada y salida, lo buscaba era para recibir el material. Porque paso a ser de trabajador de Bencar a Contratista, ya la empresa Bencar no podía sostener la nomina y le ofrecen volver como contratista en señor Daniel Conteras, tuvo una relación entre su empresa con Arquiluz, paso lo mismo que con Bencar problemas financieros. Observa esta Superioridad que la declaración del testigo tiene pleno valor para esta Alzada, en virtud de arrojar elementos relacionados con la relación entre las partes y que ayudan a dilucidar la controversia planteada. Asi se establece.
Con respecto a las testimoniales promovidas por los ciudadanos George Fereira, Mauricio Morales, Leones Caballero, Jesús Primera y Marcial Medina al no haber sido evacuados en este proceso, no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Promovió la exhibición de los siguientes documentos:
Recibos de pago, constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles emanados de la demandada BENCAR, C.A. Observa este Tribunal de Alzada que las documentales consignadas constante de recibos de pagos son emanadas de la empresa demandada BENCAR, C.A, sin embargo las mismas no arroja elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, en virtud de que solo señala los días trabajados y las horas extras laboradas y el monto a cancelar, hechos estos fuera del debate probatorio, en razón de ello los mismos son desechados del acervo probatorio. Así se establece.
Notificación del Delegado Sindical por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Zulia, constante de un (01) folio útil. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por su adversario, en este sentido la misma sólo señala que el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Zulia le notifica a la empresa BENCAR, C.A la designación del ciudadano Leonel Cabello como delegado sindical, considera quien juzga que la referida documental no ayuda a dilucidar la controversia aquí planteada, en razón de ello es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.
Notificación del Inspector de higiene y seguridad industrial por el sindicato profesional de trabajadores de maquinarias pesadas móviles y conexas del Estado Zulia. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por su adversario, en este sentido la misma señala que el Sindicato Profesional de Trabajadores de Maquinarias Pesadas Móviles y Conexos del Estado Zulia (SINTRAMAPEZ) le manifiesta a la empresa BENCAR, C.A la designación del ciudadano Jesús Primera como Inspector de Higiene y Seguridad Industrial para la obra Restauración de la casa mene grande al lado del C.C Lago Mall. Así las cosas se observa que la sociedad mercantil BENCAR, C.A se encontraba afiliada a la federación de trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela, lo cual es relacionado con la Construcción, en razón de ello la misma posee pleno valor probatorio y será conjuntamente analizada con las demás probanzas del presente asunto. Así se establece.
Copias simples de Valuaciones 11 (Garita de Control de Acceso) y 13 (Canalización para Electricidad). Observa esta Superioridad que del referido documento privado suscrito por la sociedad BENCAR, C.A se desprende el control de acceso en la obra Rehabilitación “Casa Mene Grande”, de lo cual se desprende que la empresa BENCAR, C.A indiscutiblemente trabajo en la obra mencionada, así las cosas la misma tiene pleno valor probatorio y serán conjuntamente analizadas con las demás probanzas para lograr dilucidar la presente controversia. Así se establece.

Parte demandada Bencar, C.A
Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: Carlos Eduardo Martínez, Ovis Prieto, Jorge Palencia Piña, Oly Finol y Lilie Camile. Observa este Tribunal de Alzada, que las testigos promovidas por la parte codemandada Bencar, C.A, no rindieron sus declaraciones, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.
Promovió la exhibición de las siguientes documentales:
Copia simple de los siguientes Cheques que se especifican a continuación; Cheque No. 44298776, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, de fecha 25 de febrero de 2008 por la cantidad de Bs. 33.772,08 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 28298781, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 25 de febrero de 2008 por la cantidad de Bs. 17.228,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 21507567, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. 45.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 37507565, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. 43.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A Cheque No. 20507566, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. 8.800,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 44507563, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. 1.428,94 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 5040030, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 12 de junio de 2008 por la cantidad de Bs. 20.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 504032, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 12 de junio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 21.574,68 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 41319679, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 3.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 96319677, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. 3.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 38319678, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 4.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Cheque No. 00026590, de la cuenta corriente No. 0108-0086-21-0100092625, Banco Provincial de fecha 18 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 36.091,43 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. Observa esta Alzada, que si bien la parte demandada consignó las documentales que se le solicitaron ser exhibidas, las mismas no arroja elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, en virtud que la empresa ARQUILUZ aceptó en la contestación de la demandada que subcontrato a la empresa BENCAR, C.A para que ejecutara ciertas y determinadas obras especificas, hecho este aceptado por las partes que conforman la presente causa, por lo que no se encuentra controvertido en el presente asunto. Así se establece.
Copia simple de la constancia de ARQUILUZ de la copia simple de la constancia de cancelación de los rubros especificados en el mismo constante de un (01) folio útil. Observa esta Alzada, que la documental en referencia fue impugnada por la codemandada ARQUILUZ, aunado al hecho de que la misma no se encuentra suscrita por la empresa ARQUILUZ, en razón de ello es desechada del acervo probatorio. Así se establece.
Valuación No. 14 (canal de electricidad), No. 08 (Colocación piezas clap) de la obra restauración de Casa Mene Grande. Observa esta Alzada, que la referida documental de la cual se solicitó su exhibición no cumple con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el promovente de la prueba manifiesta que se encuentra en poder de su adversario debe acompañar o una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos- lo cual no acaeció - al no cumplir con los tramites al momento de la exhibición de un documento, del mismo no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento, ya que no existe material que valorar. Así se establece.
Parte demandada Arquiluz, C.A
Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.
Promovió las siguientes documentales:
Constante de tres (03) folios útiles reporte de nómina de trabajadores de la carga trimestral. Observa esta Alzada, que la parte actora impugna las documentales, en razón de ello las mismas son desechadas del acervo probatorio. Así se establece.
Promovió prueba de informe
A la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe 1) Si la empresa Bencar, C.A. se encuentra inscrita ante dicho instituto 2) Si el ciudadano GUSTAVO LOPEZ titular de la cédula de identidad 2.287.637 fue inscrito por la empresa Bencar, C.A, como su trabajador, indicando en caso afirmativo, la fecha desde y hasta cuando fue inscrito como trabajador para dicha empresa, así como el salario declarado por dicha empresa 3) Envié en caso existir, copia de las formas 14-02 y 14-03 del ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, como supuesto trabajador de la empresa Bencar, C.A. Asi las cosas, en fecha 5 de febrero de 2010 se practicó Inspección Judicial en la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde estuvieron presentes las partes y se pudo evidenciar que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ no se encuentra inscrito en referido instituto por parte de Bencar C.A, del resto de lo solicitado no consta en el expediente las resulta en razón de ello no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Parte demandada Carbones del Zulia, S.A (CARBOZULIA)
Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.
Promovió las siguientes documentales:
Contrato entre Carbozulia y la Empresa Rental de la Facultad de Arquitectura de la Universidad del Zulia (ARQUILUZ, C.A). Observa esta Alzada, que las documentales consignadas se refieren a un convenio de obra de la labor que CARBOZULIA le encargó a la sociedad mercantil ARQUILUZ, C.A, en el cual se señala que CARBOZULIA como ente delegante ha seleccionado a ARQUILUZ C.A como ente delegado para que administre, gerencia y ejecute la obra estableciendo en sus cláusula “QUINTA: DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: ARQUILUZ C.A. ejecutará directamente LA OBRA con su propio personal, recursos y equipos…NOVENA DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS: Dada la naturaleza de EL CONVENIO, ARQUILUZ, C.A asume la total responsabilidad ante cualquier conflicto surgido con sus trabajadores, directores, asesores e incluso proveedores. En consecuencia, las reclamaciones por aquellos son completa responsabilidad de ARQUILUZ, C.A por lo que sus trabajadores, directores, asesores y proveedores o tienen relación alguna con CARBOZULIA y no podrán exigir a ésta ningún tipo de responsabilidad solidaria”. En este sentido, observa esta Alzada, que la documental consignada tiene información que ayudan a dilucidar la presente controversia, en razón de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.
Copia simple de acta de la asamblea general extraordinaria de la EMPRESA RENTAL DE LA FACULTAD DE ARQUITECTURA DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA (ARQUILUZ, C.A). Observa este Tribunal de Alzada que se evidencia los estatutos de la empresa ARQUILUZ, C.A, sin embargo de los mismos no se desprenden hechos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en razón de ello la misma no posee valor probatorio. Así se establece.
Copia simple de acta de la asamblea general extraordinaria de CARBONES DEL ZULIA, S.A (CARBOZULIA). Observa este Tribunal de Alzada que se evidencia los estatutos de la empresa CARBOZULIA, sin embargo de los mismos no se desprenden hechos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en razón de ello la misma no posee valor probatorio. Así se establece.
De oficio del Juez (Prolongación de la audiencia de juicio)
Declaración de parte
El accionante de autos GUSTAVO LÓPEZ, manifestó los hechos vividos por este en la empresa BENCAR, C.A, se le presentaron al actor las relaciones de pagos de forma realizada por la empresa BENCAR, C.A y le preguntó si las conocía y si sabía quien elaboraba las nominas y este manifestó que su persona había elaborado esas nóminas. Así las cosas de su declaración no se desprenden hechos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece.
Inspección Judicial
En fecha cuatro (04) de febrero de 2010, día de la celebración de la audiencia de juicio el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia acordó inspección judicial en la sede de la empresa BENCAR, C.A a los fines de evidenciar las nóminas del personal todo esto de conformidad por el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la inspección respectiva se pudo constatar que la empresa visitada en cuestión no lleva un control de nómina adecuado, sin embargo a los fines de esclarecer los hechos controvertidos se pudo evidenciar que el ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ se encuentra inscrito en una relación de pagos de forma informal la cual tiene la apariencia de nomina de BENCAR, C.A reflejándose lo devengado por el actor. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:
En el día y hora fijado para llevar a cabo la audiencia de apelación la parte actora recurrente argumento la misma en los siguientes términos: La presente apelación ciudadana juez la voy a basar en dos o tres ítems con relación a la sentencia emitida por el tribunal A quo, en primer lugar ciudadana juez el tribunal A quo manifestó que el accionante no se le aplica la Contratación Colectiva de la Construcción vigente, actualmente en el este país debido a que según ellos, según el tribunal A quo, le solicita que vaya al video y observar que las pruebas documentales en las testimóniales señala cuales eran las verdaderas funciones del accionante, el cual estaba a cargo del deposito donde tenia que estar pendiente en la entrada y salida del material, pendiente del personal que personal entraba a la obra que camiones llegaban llevaba ese control, también manifestó porque pedía que los ayudaran hacer nominas, esto para el tribunal daba una categoría de trabajador de confianza violando totalmente ciudadano juez lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo no figuro ni el artículo donde se establece que hay un personal calificado de una persona que tenia que estar pendiente de allí es que manifiesta que no se le aplica la Convención Colectiva de la Construcción, solamente condena a Bencar no condena a Arquiluz por el simple hecho de que no se le aplica la Convención Colectiva de la Construcción, se puede observar en el expediente que de Arquiluz contrata a Bencar, ya que Carbozulia contrata a Arquiluz para la remodelación o construcción de la obra casa grande en el milagro alado del centro comercial lago mall, en la cláusula 4 dice que no se puede subcontratar, sin embargo, Arquiluz contrata a Bencar un contrato de tipo verbal, quien maneja el personal quien compra el material es Bencar a raíz de que el actor dice que mi representado por ser según el tribunal A quo persona de confianza porque manifestó ayudaba hacer nominas, pero también vigilaba que personas entraban diariamente para el personal, para saber que personas estaban en la obra verificar en el deposito que material salía y que material se necesitaba y eso para el tribunal fue un trabajador de confianza se hay de viene la decisión, Arquiluz manifiesta que el accionante no trabajaba ni siquiera en la obra a pesar de que la demandada admite que si trabajaba y que estaba en la obra en las testimoniales manifiesta que si estaba en la obra, lo declara trabajador de confianza no condena Arquiluz y la no aplicación de la Contratación de la Construcción. Arquiluz se dedica a la parte civil construcción y remodelación y todo lo demás y Bencar su único trabajo es de construcción y a la única empresa que le trabajaba era Arquiluz, el articulo 56 sobre la responsabilidad y solidaridad las empresas contratistas y subcontratistas en este caso como Bencar Arquiluz como empresa contratista tiene responsabilidad, Bencar no tiene dinero para cancelar al accionante por eso es la solidaridad, se demandaron a tres pero en la última audiencia desistimos de Carbozulia por el criterio ya que no iba a prosperar. Que solita vea cuidadosamente las documentales ya que las pruebas de Arquiluz fueron totalmente desechadas, segundo el video ciudadana juez donde usted puede observar sobre las testimoniales manifestaron las actividades realizadas y en este video se puede observar como fue el juicio y se aplica la realidad de los hechos y que si corresponde la aplicación de la Convención Colectiva y que Arquiluz es solidaria.
Asimismo arguye la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación lo siguiente: La apelación esta basada en la inherencia y conexidad que establece las normas del artículo 55 y 56 igualmente de la Ley Orgánica del Trabajo la cual esta consagrado como un derecho de rango constitucional, del artículo 94 una simple lectura podemos determinar que la razón del constituyente al crear esta norma fue la de la responsabilidad solidaria entre las empresas para evitar el riesgo del fraude de los trabajadores en materia de los derecho de los trabajadores. Ahora bien el contratista le encomienda una obra basándose en lo que establece el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo este a su vez puede contratar parte de la ejecución de la obra se la puede encomendar a otra persona es subcontratación ya que la empresa Arquiluz contrata a Bencar y este a su vez contrata el personal, se establece la responsabilidad entre ambas por dedicarse al mismo ramo tomando en cuenta lo que señala el artículo la contratista debe responder solidariamente con la subcontratista, por todo lo expuesto solita se pronuncie con la inherencia y conexidad de las empresas, la obra no la finalizado Bencar porque la empresa carbozulia le quito la obra a Arquiluz ya que le habían quitado la obra no le podría cancelar a Bencar.
Al respecto de seguidas se señala, el punto argüido en el asunto bajo estudio, con relación a la inherencia y conexidad.
El autor Rafael Guzmán en su obra “Ensayos sobre las obligaciones en el Derecho del trabajo”, señala con relación a la inherencia y conexidad de actividades en el Derecho Laboral venezolano
Desde la fecha en que las expresiones: "inherente" y "conexo" fueron incorporadas a la legislación venezolana -es decir, desde la reforma de la Ley del Trabajo de 4 de mayo de 1945-, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente. Escaso auxilio prestan, ciertamente, los vagos lineamientos del artículo 56 Ley Orgánica del Trabajo, trasunto fiel del artículo 5° del Reglamento de la ley derogada (extraídos de los criterios administrativos de la Consultoría, Jurídica del Ministerio del Trabajo en la década 1950-1960).
Reglas que cifran lo inherente, en "lo que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante"; y lo conexo, en "lo que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella", resultan incapaces de eliminar la arbitrista subjetividad del intérprete, y de evitar, en la vida diaria de relación jurídica y económica, la extensión de la responsabilidad solidaria a todo utilizador de obras o servicios mediante contrato, expreso o tácito, con la persona que los ejecuta. Por esa falta casi absoluta de doctrina, nuestra jurisprudencia judicial y administrativa se ofrece al estudioso como un catálogo de sorpresivas y contradictorias decisiones.

Artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 94. La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral

Establece el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Artículo 55
No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.
No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.
Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Señala el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio
Así las cosas, atendiendo a la significación de las palabras empleadas en el texto legal transcrito, y a la conexión de ellas entre sí, puede inferirse, como primer paso del esfuerzo de descubrir su sentido lógico acorde con la intención del legislador, que el nacimiento del vínculo solidario ha de entenderse condicionado al hecho de que la serie de acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante.
1- Que sea de idéntica naturaleza.
2- De tal modo inseparables que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en intima relación y
3- Que se produzcan con ocasión de ella.

Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni de métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico. La mismidad de naturaleza, predicada por el precepto legal con una inocultable imprecisión, ha de traducirse entonces en la imposibilidad técnica, y/o material, de separar la acción del contratista de la de su contratante, sin malograr la unidad del resultado que éste persigue con su actividad económica habitual.
En el trasfondo del concepto, la inherencia y/o conexidad entraña una participación segmentaría de varios patronos (contratantes, contratistas y subcontratistas), en el desarrollo de un género cualquiera de actividad - agrícola, industrial o comercial-, propuesta y organizada por el contratante en su solo beneficio o interés. En rigor, la "relación íntima" entre la actividad del contratista y la de su comitente, característica de lo conexo, se advierte también en lo inherente, ya que las obras o trabajos del contratista tienen, por fuerza, que guardar estrecha relación con la actividad permanente del contratante, de la cual forman parte indispensable. De este modo observado, todo lo que legalmente es inherente vienea ser, igualmente, conexo
La “inherencia” y la “Conexidad” son, pues, conceptos complejos que aluden:
a) En primer lugar, a la integración o interdependencia de acciones (trabajos, obras, servicios), de contratante y contratista, de tal modo que la actividad de éste aparece como un medio o instrumento para que culmine aquél el fin que persigue su actividad civil o mercantil. En la figura analizada, el contratante traslada o defiere en el contratista parte de la actividad a que él se dedica –es decir, aquella que constituye el objeto permanente de su profesión, industria o comercio-, con el propósito de que el contratista la realice con sus propios elementos; esto es, con recursos materiales, técnicos y humanos que, de otra manera, deberían ser suplidos por el contratante, como parte de su empresa,
explotación o faena. El negocio jurídico entre contratante o comitente y contratista representa legalmente una figura radicalmente inversa a la de la sustitución de patronos, dado que mientras en ésta un patrono único asume toda la actividad del anterior, a quien sustituye, en aquélla distintos patronos asumen simultánea o sucesivamente, la ejecución de partes de una misma actividad económica, la cual se presenta, por tanto, como de ejecución dividida entre varios patronos responsables.
b) En segundo lugar, la inherencia o conexidad presupone la concurrencia de los trabajadores del contratante con los del contratista.
c) Esa concurrencia de trabajadores permite, por otra parte, distinguir dos nuevas cualidades técnicas de la inherencia y conexidad, en primer término, la identidad de lugar no equivale a identidad de espacio físico, ya que esa identidad existe aun en los casos en que el contratista está organizado en establecimientos separados de los de su comitente, pero dedica a éste su actividad de modo exclusivo, u obtiene regularmente de ella, no de modo ocasional, su mayor fuente de lucro; y, en segundo término, que no basta a la formación de esos conceptos que el comitente use, de modo eventual o incluso ocasional o sistemático, él resultado de la actividad económica de otra persona, natural o jurídica, organizada con elementos propios, para la obtención de un resultado (obras o servicios) útil a otras actividades de distinta naturaleza
e) En tercer término, la inherencia o conexidad supone una necesidad permanente del contratista, por parte del contratante. Ha de entenderse: e.1) Que lo permanente ha de ser la necesidad del contratista, en abstracto, y no la de un contratista determinado, ya que las personas naturales o jurídicas encargadas de realizar los trabajos para el comitente pueden variar en el tiempo sin mengua de la solidaridad. e.2) Que esa permanencia no implica exclusividad de la actividad del contratista para el contratante, pues puede concebirse simultánea y permanentemente prestada por aquél a varios comitentes de la misma industria. Sin embargo, la exclusividad suele revelarse en muchos casos concretos como elemento concurrente de la inherencia o conexidad; ello acaece cuando el contratista dedica su actividad de modo exclusivo para el contratante, y, por tanto, obtiene de ella su mayor fuente de lucro. e.3)-Que la permanencia de la necesidad de la actividad del contratista no
equivale a permanencia de la obra ejecutada por él. La larga duración del resultado de la actividad del contratista (p.ej., de las construcciones e instalaciones de infraestructura) es elemento irrelevante para la formación del concepto de inherencia o conexidad, ya que lo que requiere ser constante es la necesidad de la actividad del quehacer del contratista en interés del contratante, para que éste pueda lograr el fin permanente que persigue. En términos más gráficos, la permanencia de la actividad del contratista, a la cual aludimos, supone la necesidad de que la misma serie de acciones o trabajos realizados por éste se repitan indefinidamente, como paso obligado y regular de la actividad a que se dedica su comitente. Esto es, no existen inherencia o conexidad si una vez concluida la obra, aun de larga duración, se extingue definitivamente la necesidad de su comitente de seguirla repitiendo cada vez que recomience el proceso de su actividad ordinaria. Por esta razón, el profesional de la medicina no es solidario con el constructor de su consultorio, ni el abogado o comerciante con el de sus oficinas o locales de exhibición y distribución; y e.4) Que si la actividad del contratista es sólo una parte determinada de la actividad del contratante, la duración de la necesidad de aquél ha de coincidir con la duración de la actividad de éste.
Señalado por esta Alzada, doctrina especifica del objeto bajo análisis relacionado a la inherencia y conexidad, y al respecto se establece lo siguiente:
En sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso José Antonio Villegas contra C.A. Cervecería Nacional), estableció que de la norma legal se desprenden dos presunciones establecidas para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: A) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.
Dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.
De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.
Aunado al caso examinado; la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.
Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista, según sea el caso, no está limitado a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, y por supuesto los vínculos laborales regulados por la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”.
La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

Así las cosas, una vez estudiado con profundidad las figuras de la inherencia y conexidad, esta Alzada observa que en el presente asunto el ciudadano GUSTAVO LOPEZ, demanda solidariamente a las empresas CARBONES DE ZULIA, ARQUILUZ, C.A Y BENCAR, C.A, siendo que en el transcurrir del proceso la parte demandante desiste de demandar solidariamente a la empresa CARBONES DEL ZULIA, en virtud de ello la misma se excluye del presente proceso, en este marco de discusiones, la empresa BENCAR, C.A, admite la existencia de índole laboral, quedando solo por dilucidar si existe solidaridad con la empresa ARQUILUZ, C.A
De acuerdo con esta óptica, en el presente asunto riela contrato entre Carbozulia y la Empresa Rental de la Facultad de Arquitectura de la Universidad del Zulia (ARQUILUZ, C.A). Observa este Tribunal de Alzada, que las documentales consignadas se refieren a un convenio de obra de la labor que CARBOZULIA le encargó a la sociedad mercantil ARQUILUZ, C.A, en el cual se señala que CARBOZULIA como ente delegante ha seleccionado a ARQUILUZ C.A como ente delegado para que administre, gerencia y ejecute la obra estableciendo en sus cláusula “QUINTA: DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: ARQUILUZ C.A. ejecutará directamente LA OBRA con su propio personal, recursos y equipos…NOVENA DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS: Dada la naturaleza de EL CONVENIO, ARQUILUZ, C.A asume la total responsabilidad ante cualquier conflicto surgido con sus trabajadores, directores, asesores e incluso proveedores. (Negrilla y Subrayado nuestro).
Resulta claro pues, que la empresa CARBOZULIA ameritó la restauración y rehabilitación del inmueble conocido como “Casa Mene Grande”, el cual se encuentra inscrito dentro de la tradición arquitectónica de la denominada Arquitectura Petrolera y como tal esta registrado como Patrimonio Cultural, contratando a la empresa ARQUILUZ C.A, para la ejecución de la obra con su propio personal, recursos y equipos. Se observa, que en el convenio realizado por CARBOZULIA en dicha cláusula señala una obligación de hacer en la cual es ARQUILUZ quien deberá realizar la ejecución de la obra con su propio personal, recursos y equipos, es decir, se entiende que no puede subcontratar a otras empresas. Así las cosas, el accionante de autos laboró en la restauración de la obra a nombre de BENCAR, C.A subcontratada por ARQUILUZ, C.A, de tal manera que corresponde analizar los tres (03) supuesto para considerar si existe inherencia y conexidad entre las empresas.

1-Que sea de idéntica naturaleza.
2- De tal modo inseparables que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en intima relación
3- Que se produzcan con ocasión de ella.

Que sea de idéntica naturaleza, se observa que la sociedad mercantil Bencar, C.A tiene como objeto principal el siguiente “La Compañía tendrá como objeto principal, la construcción de todo tipo de obras, entre ellas las civiles, viales, hidráulicas, eléctricas, y mecánicas, incluyendo el mantenimiento de las mismas”. Y la empresa ARQUILUZ, C.A “elaboración, planificación, desarrollo, ejecución, supervisión, y fiscalización de todo tipo de proyectos de construcción de obras, tanto para el sector público como privado, y su asesoramiento técnico…Todo lo relacionado con el negocio de la construcción de todo tipo de obras de Urbanismo, Arquitectura e Ingeniería”
Es decir, que ambas empresas tienen idéntica naturaleza, cumpliendo el primero de los supuestos en referencia.
De tal modo inseparables que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en intima relación. Considera esta Alzada, que la empresa BENCAR, C.A trabajo en la obra mencionada inseparablemente con la empresa ARQUILUZ, teniendo una intima relación.
Y por último “Que se produzcan con ocasión de ella”. La parte actora laboró para la sociedad mercantil BENCAR, C.A en virtud de que existió una relación con la empresa ARQUILUZ, llegando a esta conclusión, ya que si la empresa CARBOZULIA propietaria de la obra, “Patrimonio Cultural” como ente delegante ha seleccionado a ARQUILUZ C.A como ente delegado para que administre, gerencia y ejecute la obra, la sociedad mercantil BENCAR, C.A prestó sus servicios con ocasión al interés de la empresa ARQUILUZ, y subcontrato a dicha empresa, si bien es cierto no existe un contrato entre ambas empresa, se deduce que la inexistencia de dicho contrato se debe a las cláusulas y condiciones que le coloco CARBOZULIA a ARQUILUZ “QUINTA: DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: ARQUILUZ C.A. ejecutará directamente LA OBRA con su propio personal, recursos y equipos”

En consecuencia, observa quien decide que la empresa ARQUILUZ, C.A es solidariamente responsable con la empresa BENCAR, C.A frente al accionante de autos GUSTAVO LOPÉZ. Así se decide.
No obstante, en el presente asunto corresponde como segundo punto señalar si le es aplicable la Convención Colectiva de la Construcción, en virtud de ser similar y conexas con la construcción, el accionante de autos se desempeño en el cargo de oficial de primera. Ahora bien, la parte demandada ARQUILUZ, C.A alega en la contestación a la demanda que de las funciones que el accionante señala haber realizado como Oficial de Primera, corresponde mas bien a un empleado dirección y confianza, en virtud de llevar el control de ingresos y egresos del personal entre otros que es muy propio de un jefe de personal.
Al respecto se señala, que al haber alegado esta defensa la parte codemandada ARQUILUZ, le correspondía demostrar en las actas que conforma la presente causa que el accionante de autos realizaba funciones de un empleado de dirección o de confianza.
Por su parte los artículos 45, 509 y 5 de la LOT señalan:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance.

Ahora bien, es necesario acotar que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes. De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias. Respecto a su contexto de aplicabilidad, en los textos legales se ha establecido que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma especificado en las mismas Convenciones. Acorde con esto último, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo. Encontrándose en concordancia tanto el texto normativo como la propia Convención.
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 41, define el concepto de empleado de la forma siguiente:

“Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual y no manual. El esfuerzo intelectual , para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado “

Como puede ser observado, el elemento básico que clasifica al trabajador como empleado, es el grado de esfuerzo intelectual que debe utilizar para realizar sus labores; el cual deber ser superior al esfuerzo manual o material. Por su parte la Ley prevé la existencia de dos tipos de empleados:
1.- Empleado común: Son aquellos que no intervienen en la toma de decisiones de la empresa y cuya actividad se limita a realizar las funciones que le asignen sus superiores
2.- Empleado de dirección: De conformidad con el Articulo 42 LOT

“ …se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones “

Esta clasificación de los empleados es muy importante tenerla en cuenta, pues, de que un empleado sea de dirección o no, dependerá en muchos casos la solución de conflictos laborales relacionados por ejemplo con la procedencia o no del pago de horas extraordinarias, la jornada de trabajo o el estar protegidos o no por las normas de estabilidad laboral en caso de despido injustificado o encontrarse amparado por la Contratación Colectiva. Todo ello dependerá en gran medida de que el trabajador en cuestión sea considerado un empleado común o empleado de dirección o confianza.
Así las cosas, en el presente asunto no consta en el acervo probatorio que conforma la presente causa, probanza alguna que demuestre que el ciudadano GUSTAVO LOPEZ, era un empleado de dirección o bien de confianza, ya que de las actas solo se desprende que el accionante de autos como oficial de primera, llevaba el control de la nomina del personal obrero, control de las maquinas a ser utilizadas durante la obra, control de depósitos de materiales, presentar semanalmente el inventario de lo que había en el deposito, realizando solo labores de encargado, ya que no tenia conocimientos personales de secretos industriales o comerciales del patrono como los trabajadores de confianza ni como los trabajadores de dirección “que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones”. En razón de ello, concluye esta sentenciadora que el accionante de autos, no se cataloga dentro de la figura de empleado de dirección o de confianza, en consecuencia le corresponde la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción. Así se decide.
Dentro de este orden de ideas, pasa a señalarse la procedencia o no de las cantidades peticionadas en el escrito libelar.

FECHA INGRESO: 18/06/2007.
FECHA DE EGRESO: 26/10/2008.
TIEMPO DE SERVICIO: Un (01) año, cuatro (4) meses y 8 días.
RÉGIMEN APLICABLE: Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009.

1- Antigüedad: De conformidad con la cláusula 45 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al accionante cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. Señalando en primer año de servicio, vale decir, 45 días de salario integral.
Cuadro realizado por el A quo y modificado por esta Alzada, ya que le otorgó 60 días cuando lo correspondiente son 45 días el primer año de servicio.
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 61 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 85 días U / 360) INCIDENCIA BONO ASISTENCIA SALARIO INTEGRAL TOTAL
18/06/2007 45 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32
18/06/2008
TOTAL 45
3.512,7

ANTIGÜEDAD 2008 FRACCIONADA
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 63 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 88 días U / 360) INCIDENCIA BONO ASISTENCIA SALARIO INTEGRAL TOTAL
18/06/2008 5 1666,2 55,54 9,72 13,58 0 78,84 394,18
26/11/2008
TOTAL 20
1687,85

Totalizando por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 5.200,5. Asi se decide.
2-VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: Establecido en la cláusula 42 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009. El cual al haber sido admitido por la parte demandada adeudarle al accionante este concepto la cantidad de Bs. 3.387,94, el mismo se declara procedente. Así se decide.
3- VACACIONES FRACCIONADAS: Establecido en la cláusula 42 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009. Le corresponde 5,25 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador, correspondiéndole en consecuencia 21 (63/12 meses = 5,25 * 4 meses = 21) que al ser multiplicados por el último salario diario de Bs. 55,54 se obtiene la suma de Bs. 1.166,34 el mismo se declara procedente. Así se decide.
4- UTILIDADES: Establecido en la cláusula 43 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009. El cual al haber sido admitido por la parte demandada adeudarle al accionante este concepto la cantidad de 85 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 85 días por el salario diario de Bs. 55,54 el mismo se declara procedente Bs. 4.720,90. Así se decide.
5- UTILIDADES FRACCIONADAS: Establecido en la cláusula 43 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009 El cual al haber sido admitido por la parte demandada adeudarle al accionante este concepto la cantidad de 27,67 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 27,67 (83/12 meses = 6,92 * 4 meses = 27,67) que al ser multiplicados por el último salario diario de Bs. 55,54 se obtiene la suma de Bs. 1.536,61. Así se decide.
6- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Le corresponde 45 días por el último salario integral de Bs. 86,25, la cantidad de Bs. 3.381,07. Así se decide.
7- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Le corresponden 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 86,25 se obtiene la suma de Bs. 5.174,76. Así se decide.
8- CESTA TICKET Tal y como lo señala la sentencia de la recurrida (no siendo objeto del presente recurso de apelación). A los fines de hacer los cálculos el actor trabajaba de lunes a viernes dando como resultado de 22 a 23 días al mes la, en la contestación de la demanda reconoce que le cancelaba al actor en su contrato individual de trabajo la cantidad de 26 días por mes, así las cosas procede a señalarse lo adeudado por este concepto.

Año 2007 Días Razón Unidad Tributaria
junio 10 0,25 65
julio 26 0,25 65
agosto 26 0,25 65
septiembre 26 0,25 65
octubre 26 0,25 65
noviembre 26 0,25 65
diciembre 26 0,25 65
TOTAL

Año 2008 Días Razón Unidad Tributaria
enero 26 0,25 65
febrero 26 0,25 65
marzo 26 0,25 65
abril 26 0,25 65
mayo 26 0,25 65
junio 26 0,25 65
julio 26 0,25 65
agosto 26 0,25 65
septiembre 26 0,25 65
octubre 26 0,25 65
TOTAL

La unidad tributaria fue modificada por la señalada por la recurrida a Bs. 65,00 vigente para el momento de la presente publicación, que multiplicado por el 0,25 se expresa la suma de 16,25 que multiplicado por los 426 días laborados hace la cantidad de Bs. 6.922,5, monto adeudado por este concepto. Así se decide.
9- SALARIOS PENDIENTES NO CANCELADOS desde el 4 de agosto de 2008 hasta el día 26 de octubre de 2008 que hacen la cantidad de Bs. 5.740,02, al no haber sido apelados los cálculos condenados por la recurrida los mismos se confirma incluyendo este concepto. Así se establece.
10- BONO DE ASISTENCIA Establecido en la cláusula 36 de la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009. La demandada de autos admite la procedencia en derecho del concepto reclamado a saber admite Agosto 8 = Bs. 222,16, septiembre 8= Bs.222, 16, octubre 8= Bs. 222,16, por lo que la suma de la cantidad de Bs. 666, 4. Así se decide.
Por todos los conceptos discriminados anteriormente suma la cantidad de Bs.37.896,98 de conformidad con la Contratación Colectiva de la Construcción. Así se decide.
Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.
En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, exceptuando los cesta ticket, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, derivados de la relación laboral; ya que los mismos son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por último y por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, quedando suspendida la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, desde que conste en actas de haberse notificado la misma; de conformidad con el articulo 97 del Decreto con Fuerza y rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008. Así se decide.
DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha 19 de febrero del año 2010, proferida por el Tribunal Octavo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 19 de febrero del año 2010, proferida por el Tribunal Octavo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ contra las sociedades mercantiles BENCAR, C.A y ARQUILUZ, C.A. CUARTO: SE REVOCA, la decisión apelada. QUINTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a las partes recurrente, por haber resultado procedente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.
Dada en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA
Siendo las doce y cuatro minutos del mediodía (12:04 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064201000062.-

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA
Asunto: VP01- R-2010-000089.-