LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes tres (03) de Mayo de 2.010 200º y 151º ASUNTO: VP01-R-2010-000121 EN EL BICENTENARIO DE NUESTRA INDEPENDENCIA PARTE DEMANDANTE: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.851.547, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: NORA BRACHO MONZANT, ROBERTO DEVIS SANCHEZ, HECTOR DANILO DUARTE y JUAN CARLOS BERMUDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 26.643, 25.591, 26.073 y 126.826, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Enero de 1994, bajo el No. 38, Tomo 2-A de los libros respectivos, con modificaciones sucesivas. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CELIDA ZULETA, ALBA SANTELIZ y DIANA BRIÑEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado (INPREABOGADO) bajo los números 25.786, 46.694 y 21.433, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A., a través de su apoderada judicial la profesional del derecho ALBA SANTELIZ; en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 08 de Marzo de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales intentó la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, en contra de la Sociedad Mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A.; Juzgado que declaró: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA Y CON LUGAR LA DEMANDA. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien como punto previo solicitó la aplicación de los principios de la valoración de la prueba y la sana crítica. Que la sentencia apelada se basó en falsos supuestos como son: la prueba testimonial promovida por la parte actora, que los testigos declararon sobre hechos referenciales, que no hay constancia del salario presuntamente devengado y alegado por la parte actora, que los testigos afirmaron que la vieron 2 ó 3 veces en la empresa. Que en lo que respecta a la prueba de testigos por ella promovida, en la trascripción de sus dichos que riela a los folios del (420) al (422) se puso en la boca de los testigos afirmaciones que éstos no hicieron. Que la prueba de informes inserta al folio (418) desvirtúa el espíritu de la misma por su planteamiento, que los resultados de la prueba de exhibición fue silenciada en el fallo apelado. Que riela al folio (416) resultas de la prueba de Inspección Judicial evacuada, donde se dejó constancia de la inexistencia de registros referentes a la ciudadana Diana Espina, que el Juzgado de la causa le otorgó a la actora la condición de trabajadora sin analizar las restantes pruebas. Que no se tomó en cuenta la defensa de la falta de cualidad o legitimidad opuesta, aduciendo que la actora es accionista de una empresa cuyo objeto social es la captación de servicios funerarios; que es de suma importancia el análisis de todas las defensas opuestas y pruebas evacuadas. Que hubo formatos que se impugnaron y reconocieron. Que en cuanto al salario, en el debate no se hizo alusión al porcentaje que indicó la actora en el libelo de demanda, que hubo un sólo testigo que señaló que la actora devengaba el 10 ó 5% por las ventas realizadas de los servicios funerarios. Que la empresa Abadía contrata empresas legalmente constituidas que usa para sus servicios, utiliza otros asesores de ventas; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación, y sin lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandante, quien adujo que quedó plenamente demostrado que la actora sí ejerció labores en la demandada, que los testigos demostraron que la empresa le otorgaba a sus vendedores incentivos por las ventas efectuadas, placas, etc; que cada vez que la trabajadora hacía un contrato lo hacía con las herramientas que facilitaba Abadía Las Mercedes. Que tenía un Departamento de Comercialización, que a través de una sana competencia le daban a un stand de vendedores los contratos que tenía que hacer afuera, se encargaban después de la venta concretada, se denominaban agencias para diferenciar al grupo de trabajadores que tenía un representante (gerente) y les reportaban las ventas a Abadías, para evadir el pago de prestaciones sociales. Que ellos tenían que llevar los contratos para que les resolvieran los servicios que se les prestaban. Que sacaron avisos de prensa, se entrevistaron a nombre de Abadía. Que nunca se demostró contrato con ROMAI, no hay retenciones del SENIAT; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el recurso de apelación de la demandada y se confirme la sentencia apelada. Seguidamente la ciudadana Juez Superior haciendo uso de la facultad conferida en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL, quien manifestó que ingresó en la empresa demandada en fecha 08 de marzo de 2004, por un aviso de prensa, donde le hicieron un entrenamiento y llegó la señora María Romay y la escogió. Que en el año 2006 le hicieron formar una empresa, que la señora María Romay le dijo que si quería ser su socia, que iba a ganar el 0,5% de las ventas efectuadas, que apareció en dos empresas, que vendía como todos los asesores en Abadía, que llegó a ganar al año por los clientes que tenía hasta Bs. 2.000, oo. Que Abadía escogía a los asesores, antes no había, ya que el único que lo escogía era el señor Henry Pérez, que es el Gerente General, que los denominó Agencias, que la señora Romay tiene 13 años trabajando para la empresa; que ganaba un sueldo, era ficticia la relación mercantil, que renunció, que le hicieron un préstamo de la caja de ahorro, que no le pagaron, no cobró ese mes, que hizo ese préstamo para un viaje a Margarita que se ganó como mejor asesora del año, que le quitaron todo el salario, que el préstamo lo solicitó de boca. Que le descontaron a raíz de eso, que en el mes de marzo hizo el trabajo de Nutrición, lo que cobraba era su sueldo, que los clientes los captaban ellos, que la caja de ahorro estaba conformada por una cooperativa, que quien se encargaba como Gerente de Servicios era la señora Gladis Bedoya, que tenía un horario por la mañana, asistían a las empresas por las tardes hasta en la madrugada, podían atender Centros de Salud, Que la señora Romay giraba instrucciones a todos los trabajadores, que era al representante de la empresa, al que le pagaba la licenciada Ingrid Chourio en cheque, en el Departamento de Administración, que nunca quiso entregarles recibos de pago, y estaban prohibidas las cartas de trabajo. Que la entrevistó Cristóbal Villadiego quien la contrató, que es Gerente ahora, muchas veces le pagaba la licenciada Ingrid Chourio, que tenía un horario de 8 a 12 y que María la escogió para su agencia, que los listados de pago salían a nombre de cada uno de los trabajadores. Igualmente se ordenó la comparecencia de conformidad con el artículo 103 de la citada Ley Orgánica procesal del Trabajo de la ciudadana María Romay, plenamente identificada en actas, en su carácter de representante de la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY C.A.; quien contestó que trabaja en la empresa Servicios María Romay, la cual fue constituida en el año 2002, que trabajaban con Abadía de las Mercedes, era vendedora directa de Abadías y un día le propusieron crearse como Agencia para seguir comercializando servicios funerarios, le dijeron que iba a ganar más, que comenzó a trabajar con ellos ya como una empresa, que Diana Espina una vez que pasó a ser Agencia solicitaron personal, colocó un aviso de prensa, comenzaron a trabajar en marzo de 2004, y ella empezó igual como promotora de ventas bajo su responsabilidad, que la constitución de la empresa fue más adelante, que conoció en el 2004 a Diana, que la captación la hacían en las instalaciones de Abadía, y entre todas las agencias pagaban la captación, funcionaban 5 agencias, que agencias las conformaban personas como ella, y constituían empresas, que a Diana la contrató ella, que no era trabajadora de Abadía, que las comisiones eran a destajo, que le pagaba a Diana, que tenía todos los recibos de pago que le hacía, era muy buen captador el señor Villadiego, que ella estaba dentro de las captaciones, que las escogía, que le hizo un contratico pequeño a Diana, que iba a ganar el 10% de comisiones, que trabajó en el mes de marzo, que a ella le pagaba Abadía y el dinero lo distribuía a los trabajadores que estaban bajo sus órdenes, que lo propuso la misma Gerente de Abadía, constituir empresas para ganar dinero, que pagaba impuestos, que el documento constitutivo de la empresa María Romay lo pagó Abadía, quien le prestó la plata y después se lo descontó en cuatro partes, que le pagaba a sus trabajadores, entre ellos a la actora, les entregaba el dinero sin ningún recibo, porque no eran empleados de Abadía sino de ella, que no la despidió, sino que en una oportunidad la actora pidió una plata prestada, que trabajaban en la misma instalaciones de Abadía, que les alquilaba la oficina, que había una caja de ahorros de todos los trabajadores de Abadía y que a ellas aunque no eran sus empleados se les permitía afiliarse a dicha caja. En cuanto a los testimonios rendidos por la parte actora y la representante de la empresa MARIA ROMAY, esta Juzgadora se pronunciará una vez culmine con el análisis de las pruebas evacuadas en el presente procedimiento y establezca las conclusiones al respecto, toda vez que deberán adminicularse con dichas pruebas. Es así como, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES: Adujo la parte actora, que en fecha 08 de marzo de 2004 comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. como VENDEDORA exclusiva de los productos comercializados por la empresa, como lo es seguros de servicios funerarios de previsión, para ser vendidos en el Estado Zulia a diferentes personas y empresas; hasta el día 30 de abril de 2009, fecha en la que fue despedida. Que devengó un último salario promedio generado por comisiones establecidas en un 10% sobre las ventas nuevas realizadas, y un 5% por las renovaciones que las personas efectuaban de los contratos de servicios; que dicho salario llegó a la cantidad de Bs. F. 57,88 diarios que representan la cantidad de Bs. F. 1.736,57 mensuales, y que ese salario promedio se obtuvo de sumar las cantidades devengadas con ocasión de las comisiones generadas como salario por las ventas realizadas durante el último año laborado (12 meses) y las cuales ascendieron a la cantidad de Bs. F. 20.838,92, que dividido este monto entre los 12 últimos meses, produjo el salario promedio mensual de Bs. F. 1.736,57, y que éste a su vez se divide entre los 30 días del mes para obtener el salario promedio diario de Bs. F. 57,88 y es el salario que tomó en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Que las comisiones que generaba en base al 10% mensual, fueron producto de las diferentes ventas realizadas mensualmente a las personas con las que contrataba la cartera de servicios funerarios de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., las cuales le eran entregadas mensualmente. Que tuvo una relación de trabajo ininterrumpida que duró real y efectivamente 05 años y 02 meses, es decir, desde el 08 de marzo de 2004 hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la que fue despedida de la empresa para la cual estaba laborando al momento de hacerse efectivo su despido. Que en fecha 20 de abril de 2009, día en el que le realizaban el pago de su sueldo, la empresa tomó la potestad de descontarle la totalidad de su sueldo, para cancelar un préstamo efectuado a la Cooperativa por la Caja de Ahorros, sin consultarle, a sabiendas la empresa que tenía familia que mantener, que cuentan con su salario para comer y estudiar y que sin embargo cuando efectuó el reclamo le informaron que pasarían éste a nivel de la Gerencia para tratar de ver qué se podía hacer. Que transcurrieron los días, y en fecha 30 de abril de 2009, fue llamada a una reunión en las oficinas de ventas de la empresa, donde normalmente se hace el retiro de los cheques que se cancelan por las comisiones devengadas, cuando la Gerente de Ventas, ciudadana MARIA ROMAY le informó delante de varias personas que estaban allí, que no se le reintegraría el monto de sueldo que le fue descontado, que no iba a cobrar nada y que dicha orden de retener el salario se la dio a la Administradora Englis Chourio, que el señor Henry Pérez Arango, Gerente de la empresa le dijo que si no estaba conforme con ello se marchara de la empresa, que no tenía nada que hacer allí y que les entregara el material de trabajo de las ventas realizadas, así como que les entregara los documentos que tenía de las empresas compradoras, tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, los cuales entregó. Que la decisión que habían tomado en la empresa era prescindir de sus servicios como vendedora, que no podía seguir laborando en la misma, sin alegarle ninguna de las causales establecidas en la Ley Laboral, que tenía que salir de la empresa donde prestaba sus labores de trabajo, al manifestarle su inconformidad con tal decisión ya que nunca había tenido inconveniente alguno en la empresa, hasta la fecha en la cual se decidió que estaba despedida sin explicación alguna. Que solicitó el pago de sus prestaciones sociales y le manifestaron que no le correspondía ningún pago y que hasta la fecha no le han cancelado absolutamente nada. Que al momento de su despido devengaba la cantidad de Bs. 1.736,57 y que dividida entre 30 días del mes, resulta la cantidad de Bs. 57,88; reclamando los conceptos de Antigüedad legal, Antigüedad Adicional, Preaviso, Vacaciones 2008-2009, Bono Vacacional 2008-2009, Vacaciones No Canceladas 2004-2005, Bono Vacacional no cancelado 2004-2005, Vacaciones no Canceladas 2005-2006, Bono Vacacional 2005-2006, Vacaciones No Canceladas 2006-2007, Bono Vacacional no Cancelado 2006-2007, Vacaciones no Canceladas 2007-2008, Bono Vacacional no Cancelado 2007-2008, Utilidades Fraccionadas 2009, Utilidades Fraccionadas no Canceladas 2004, Utilidades no Canceladas 2005, Utilidades no Canceladas año 2006, Utilidades no Canceladas 2007, Utilidades no Canceladas año 2008, con un total en bolívares de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs F. 44.618,95). Solicitando en consecuencia, se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A.: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo en primer lugar, la Falta de Legitimación del actor parta instaurar la presente controversia, aduciendo que el actor carece de la cualidad o legitimación activa, en virtud de la inexistencia del interés jurídico que afirma en su libelo, y por otra parte, que existe falta de legitimación pasiva para sostener el juicio, al no existir la debida vinculación con el actor, generadora de obligaciones a su cargo, en virtud de no estar presente el principio de bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores en el proceso. Seguidamente, negó y rechazó expresamente que exista relación laboral entre la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLZABAL y la Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Negó que la actora haya ingresado a prestar unos supuestos servicios personales, directos y subordinados, de carácter laboral para la empresa en fecha 08 de marzo de 2008, así como negó que se haya desempeñado en un supuesto cargo de VENDEDORA exclusiva de los productos comercializados por la empresa. Negó que en el inexistente e inventado cargo que alega desempeñara la actora, hubiere atendido la zona del Estado Zulia, a diferentes personas y empresas. Negó que la actora haya devengado un supuesto salario, ni que estuviese representado en un 10% sobre las supuestas ventas nuevas y un 5% por las supuestas renovaciones de los contratos de servicio; en tal sentido negó que haya devengado Bs. 57,88 diarios que representan Bs. 1.736,57 mensuales por los últimos 12 meses. Negó que la actora haya generado ingresos por parte de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. de Bs. 20.838,92 en los últimos 12 meses, pues al no existir relación de trabajo, ni de ninguna otra naturaleza, es igualmente inexistente el elemento salarial. Negó que la supuesta e inexistente relación de carácter laboral que alega la actora en su libelo haya sido de 05 años y 02 meses. Negó que en fecha 20 de abril de 2009 ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., hubiese efectuado un pago a la actora, ni que éste se identifique como supuesto sueldo, en virtud de la inexistencia de relación alguna con la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL. Negó que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese procedido a descontar cantidad alguna a la actora por un supuesto préstamo a una Cooperativa por lo de la Caja de Ahorro, sin consulta ni participación previa. Que es de señalar que en la empresa no se ha constituido una asociación de caja de ahorro, ni funciona ninguna forma asociativa para este beneficio. Negó que la actora hubiese formulado reclamo alguno ante la empresa, así como negó que representante alguno de la empresa le hubiese notificado que elevarían el inexistente reclamo a la gerencia, en virtud de no existir vinculación de ninguna índole con la hoy actora. Negó que en fecha 30 de abril de 2009, la empresa hubiese notificado a la actora de una supuesta reunión en las oficinas de ventas de la empresa. Igualmente negó que la ciudadana MARÍA ROMAY se desempeñe como Gerente de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A.; que es preciso señalar, que dentro de la estructura organizacional de la empresa, el cargo de Gerente de Ventas no existe; por lo que mal podría esta persona haber participado a la actora el no reintegro del monto del sueldo y de una supuesta orden de la Administradora de la Compañía de retener el salario, en virtud de que la mencionada MARÍA ROMAY no tiene injerencia alguna en la toma de decisiones sobre la marcha, negocio o personal de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Que de ser el caso que la ciudadana MARÍA ROMAY hubiese efectuado algún reclamo o despido en la persona de la actora DIANA ESPINA, lo fue en virtud de la vinculación existente entre ambas, evidenciada en el Registro de Comercio de la empresa denominada SERVICIOS ROMAY, C.A., (SERVIROMACA), en la cual la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN, titular de la cédula de identidad No. 7.975.647, es accionista y PRESIDENTE, y la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL es accionista y DIRECTORA ADMINISTRATIVA, desconociendo entonces, la existencia de vinculación laboral entre la hoy actora DIANA ESPINA OLAZABAL y la empresa. Que no es cierto que la ciudadana MARÍA ROMAY ejerza cargo alguno para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., por lo que la misma carece de la cualidad para disponer de personal de ABADIA, ni que le haya comunicado a la hoy actora que le entregara los documentos, tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, en virtud de una inexistente e improcedente decisión de prescindir de sus servicios como vendedora, cargo que jamás ejerció la actora para la empresa. Niega que la ciudadana DIANA ESPINA hubiere solicitado la cancelación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, como tampoco es cierto que se le manifestara que en unos días se resolvería la situación, para sacar el cálculo. Niega que en algún momento se hubiere producido una supuesta reunión en la sede de la empresa entre la ciudadana DIANA ESPINA y sus representantes para tratar asuntos relacionados con la actora, en virtud de que entre la demandante y la empresa no existió relación o vinculación de índole laboral ni de ninguna otra. Que en atención a la inexistente relación de carácter laboral invocada en el libelo por la actora, no es cierto que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. le hubiese manifestado que no le correspondían prestaciones sociales ni ningún pago, así como tampoco es cierto que la actora hubiese gestionado el reclamo de unos supuestos derechos laborales. Que resulta increíble que la actora haya permanecido en una supuesta relación de carácter laboral por más de cinco (5) años sin haber reclamado nunca, el reconocimiento de sus supuestos derechos laborales. Como consecuencia de la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio y de la empresa demandada para sostenerlo en tal carácter, no es cierto que se hubiese procedido a efectuar despido alguno en la persona de la ciudadana DIANA ESPINA, por cuanto no existió jamás vinculación alguna entre las partes. Que no es cierto que la actora se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 1.736,57 como supuesto salario mensual, ni de Bs. 57,88 como supuesto salario diario promedio producto de unas supuestas comisiones. Que no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de Bs. 636,68 como supuesto bono vacacional, ni de Bs. 1,76 como supuesta alícuota diaria por bono vacacional; negando en consecuencia, todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora en su libelo. Negó que la ciudadana María Romay, fuera empleada de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. por lo que nunca procedió a efectuar un despido en la persona de la actora, DIANA ESPINA, ya que al no existir relación laboral entre las partes y, en virtud de la falta de cualidad de ésta para intentar la demanda, no existe la cualidad de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. para la manifestación de voluntad de alguna decisión que involucre un inexistente despido. Que no es cierto que en fecha treinta (30) de abril de 2009, ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. haya procedido a despedir a la actora, pues entre ésta y ABADIA no existió relación de trabajo que originase obligaciones y deberes entre los sujetos de una relación laboral. Que al existir entre la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN y la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, una sociedad de intereses comerciales representada en la constitución y registro de la firma mercantil identificada y que se evidencia en el objeto social que se corresponde con la actividad descrita en el libelo de demanda por la actora “Vendedora de Seguros Funerarios de Previsión, y que se constata que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., la realizaba la propia accionista DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, para un provecho y beneficio propio. Que la relación que reclama, sea de naturaleza contractual, laboral o de cualquier otra índole, se materializa con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., debidamente identificada ut supra, lo que evidencia claramente que se trata de una persona jurídica distinta a ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y con la cual la actora mantiene una vinculación. QUE ES DE DESTACAR QUE ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. TIENE UNA RELACIÓN DE CARÁCTER COMERCIAL CON LA SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS ROMAY, C.A. PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE PREVISIÓN FAMILIAR, QUE SE CORRESPONDE CON EL OBJETO SOCIAL DE LA EMPRESA ANTES REFERIDA, MÁS NO CON EL OBJETO SOCIAL DE ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., QUE ES LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS FÚNEBRES, SERVICIOS MORTUORIOS, TRASLADO NACIONAL E INTERNACIONAL DE RESTOS HUMANOS. Que la comercialización de estos servicios los realiza SERVICIOS ROMAY, C.A. mediante el personal que contrata esa empresa, desconociendo entonces, bajo qué figura o tipo de contrato ejecutan dichos servicios, los representantes de SERVICIOS ROMAY, C.A., o su personal; que en todo caso, de existir una prestación de servicios personales, bajo relación de dependencia y remuneración, ocurre entre las personas bajo relación con la identificada sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., y no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien no mantiene ningún tipo de vinculación, ya sea laboral, mercantil ni de ninguna otra índole, con la actora ni otro personal de SERVICIOS ROMAY, C.A. Que la actora nunca prestó servicios personales bajo dependencia ni remuneración para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., que ésta no impartía órdenes ni instrucciones ni pagaba salario o retribución alguna. Que el pago realizado por ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., se efectuaba directamente a SERVICIOS ROMAY, C.A., por los servicios de comercialización de los planes de previsión familiar con las personas naturales o jurídicas que adquieren los mismos, mediante la suscripción de los documentos necesarios. Que la actora nunca realizó labores de índole laboral para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., que en todo caso, la actora debe accionar contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., bien por la liquidación o pago de dividendos o utilidades obtenidas por el giro comercial, en su carácter de accionista, o bien mediante el establecimiento de una relación de carácter laboral con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., más no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien es ajena a cualquier vinculación con la actora. Por lo antes expuesto negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en su escrito libelar, solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en lo que respecta a la falta de cualidad e interés activa y pasiva opuestas, y Parcialmente Con Lugar la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, en contra de la Sociedad Mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES, conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). En tal sentido, y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, siguiendo este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tenemos que la empresa demandada admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación, le corresponde, por tanto, desvirtuar la misma. Así tenemos que, con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso en sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio del año 2.000, lo siguiente: “…. De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, cu cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen de efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación…”. Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral, aunado a las defensas opuestas de falta de cualidad e interés activa y pasiva; pasando de seguidas a analizar tales pruebas, y en tal sentido, tenemos: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó Talonarios de Facturas de Modificación al Plan, Solicitud de afiliación al Plan de Previsión, emanado de Abadía de las Mercedes, Recibos de ingresos, con el Logotipo de Abadía de las Mercedes, Autorización de Pagos, Solicitud Autorización de descuentos, Autorización domiciliación de pagos con cargo en cuenta, autorización para deducción por nómina, autorización de cargo automático en cuenta para diferentes bancos (Banesco, Banfoandes, B.O.D., Provincial, Mercantil, De Venezuela, Industrial de Venezuela, Fondo Común, etc.). Estas documentales que rielan a los folios del (50) al (66) del presente expediente, se desechan del proceso por estar completamente en blanco, no existe firma alguna de algún representante de la parte demandada, razón por la que no puede oponérsele para su reconocimiento. ASI SE DECIDE. - Consignó Contrato de Opción de Compra-Venta a Futuro No. 19364, donde aparece la identificación de quienes lo suscriben, Abadía de las Mercedes y la otra es Diana Espina, con la dirección de su habitación y que también fuera solicitada su exhibición. Esta documental que riela al folio (67) fue reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, sin embargo esta Alzada la desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Siete (07) contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención Tipo, emitidos por la empresa Abadía de las Mercedes, C.A., los cuales discriminó de la siguiente manera: a.- Contrato No. 17326, a nombre de Raquel Rodríguez G., CI. No. 14.197.753; de fecha 10-03-09; b.- Contratos Nos. 10.576 y 10577, a nombre de Hugo Morales Palmar, CI. No. 7.609.573, de fecha 31-05-06; c- Contrato No. 6273, a nombre de Yenny Martínez Ferreira, CI. No; 9.741.056, de fecha 26-07-05; d.- Contrato No. 018298, a nombre de Roselin Flores Salazar, CI. No; 14.943.334, de fecha 28-01-09, e.- Contrato No. 8443, a nombre de Lisbeth Chacón Almarca, CI. No; 10.448.756, de fecha 15-02-06, f.- Contrato No. 018299, a nombre de Maritza Uzcategui, CI. No: 15.012.430, de fecha 24-01-09, y que también fuera solicitada su exhibición. Estas documentales fueron reconocidas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, las cuales rielan a los folios del (68) al (74) teniéndose como ciertos los datos y contenidos, toda vez que aparece firmando como representante de la empresa demandada Abadía de las Mercedes C.A., la ciudadana Diana Espina, seguido de la numeración que la identificaba, como trabajadora de dicha empresa. ASÍ SE DECIDE. - Consignó copias simples constantes de veinte (20) folios útiles, contentivos de documentos de Indicador de Gestión del 01-01 al 30-09-08, del 01 al 30-11-08, del 01 al 31-01-08, del 01 al 29-02-08, del 01 al 31.03-08, del 01 al 31-03-08, del 01 al 30-04-08, del 01 al 31-08-08, del 01-01 al 31-05-08, del 01 al 31-05-08, del 01 al 30-06-08, del 01 al 30-09-08, del 01 al 31-10-08, del 01-01 al 28-12-07; del 01-01 al 31-01-09, del 01-01 al 31-01-09, del 01-05 al 31-05-09, del 01-04 al 30-04-09, del 01-04 al 30-04-09. Estas documentales que rielan desde el folio (75) al (94) ambos inclusive, fueron impugnadas en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada por la parte demandada, sin embargo del mismo contenido, específicamente del reglón que indica: Asesor “ESTRELLA”, a la ciudadana DIANA ESPINA la reconoció. Sin embargo, advierte esta sentenciadora que la parte demandada no puede pretender reconocer una parte de la documental que le favorezca y adminicularla con la placa otorgada como Asesora de la agencia Estrella durante el año 2007, y desconocer o desechar lo que no le convenga a sus intereses; razón por la que no se toma en cuenta este medio de ataque, y en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a estas documentales, quedando así, demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes. ASÍ SE DECIDE. - Placa otorgada por ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., a DIANA ESPINA, por el Reconocimiento por su primer lugar como Asesora de la Agencia Estrella, durante el año 2.007. Esta Alzada no tuvo a la vista la placa como tal, sin embargo de la propia Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada se evidencia que la parte demandada no ejerció ningún medio de ataque, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE DECIDE. 2.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: RUBIA PAZ, RAMON ROMERO, DORA ORTEGA, LEIDA VILLASMIL, ALIDA BENITEZ, CARMEN CAMPOS, ISKIA URDANETA, JOSE RANGEL, NELLY GALBAN, HUGO MORALES PALMAR, ROSELIN FLORES SALAZAR, LISBETH CHACON ALMARZA, MARITZA UZCATEGUI, RAQUEL RODRIGUEZ Y YENNY MARTINEZ FEREIRA. Sin embargo fueron evacuados: - ALIDA BENITEZ: Quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueran formulados por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA de su trabajo porque donde ella trabaja, DIANA ESPINA iba a afiliar a sus compañeros en los servicios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA laboró en ABADIA DE LAS MERCEDES, que la iba a buscar en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA le suministró los contratos de filiación, que era una vendedora, que trabaja en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, que las ciudadanas DIANA ESPINA Y MARIA ROMAY afiliaban los contratos, que ellas dos eran quienes inscribían a sus compañeros, que la mayoría de las veces iba sola DIANA ESPINA, que ella veía a DIANA ESPINA y a MARIA ROMAY en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la EMPRESA SERVICIOS ROMAY. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que trabajó en el Instituto Nacional de Nutrición, que no sabía el apellido de la señora María, que eran trabajadoras de Abadía, que ellas afiliaban a las personas. - DORA ORTEGA: Contestó que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ella era quien le hacía los contratos de servicios funerarios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha visto a DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que era la vendedora de la empresa, que no conoce el salario de DIANA ESPINA. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada respondió que DIANA ESPINA iba muchas veces sola para el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN que es donde trabaja y pocas veces iba acompañada de otra compañera que también hacía los contratos, que le dijeron que necesitaba atestiguar. - CARMEN CAMPOS, manifestó que conoce a DIANA ESPINA por afiliación a ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha ido a la sede de la empresa 2 o 3 veces y la ha visto, que le consta que DIANA ESPINA trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES porque le hizo el contrato cuando se afilió a la ABADIA, que DIANA ESPINA era Asesora de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que DIANA ESPINA iba a su trabajo a veces sola y otras con una compañera, que su contrato está firmado por DIANA ESPINA y que por eso trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la empresa SERVICIOS ROMAY. - LEYDA VILLASMIL, declaró que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ésta le llevó a su trabajo el contrato de filiación de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella era vendedora de ABADIA DE LAS MERCEDES. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que siempre iba sola a renovar los contratos de filiación en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN. Analizadas las deposiciones de los testigos evacuados por la parte actora, esta Alzada considera necesario aclarar en primer lugar que, según el autor Jaime Guasp, la prueba por testimonio es una declaración procedente de un tercero, que recae sobre datos que no eran procesales para el declarante al momento de su observación y que se admiten como todas las pruebas, con la finalidad de influenciar la convicción del Juzgador, caracterizándose primeramente por provenir de un tercero ajeno al proceso, por recaer sobre datos que no eran procesales para el momento de su observación, para la persona que depone sobre los mismos, y por último, debe tener significación probatoria, vale decir, que sus relatos o deposiciones tienen que tener por objeto convencer al Juzgador sobre la ocurrencia o existencia de determinados hechos pasados que en el presente proceso son discutidos o controvertidos. Decimos también, que el testimonio es un medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórico, que consiste en la declaración consciente que realiza en el proceso, un tercero-persona física-ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes y relevantes ocurridos antes de la controversia, que pueden subsistir o no en el momento en que son llamados al proceso por conducto de la deposición o declaración de ese tercero, los cuales ha percibido por medio de sus sentidos y que tiene por objeto, convencer al operador de justicia de su ocurrencia o existencia, mediante su representación o reconstrucción. El objeto de la prueba testimonial son los hechos, pero no cualquier clase de hechos, se trata de hechos pasados, vale decir, antes del proceso judicial, pues la prueba testimonial es una prueba,-como se dijo- histórica, no importando que el hecho puede todavía existir al momento de producirse el discurso narrativo judicial-declaración del testigo-incluso, puede recaer el testimonio sobre hechos presentes o contemporáneos con el proceso judicial, pero siempre anteriores a la declaración. Luego, éstos hechos pueden ser de cualquier naturaleza, tales como conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas, lugares, objetos, personas, animales, aspectos físicos, estados anímicos o aspectos psicológicos externos. Por lo que, verificadas las testimoniales evacuadas por la parte demandante en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, constata esta Juzgadora que si bien estuvieron contestes entre sí, con los particulares que le fueron formulados y no incurrieron en contradicciones al ser repreguntados, no llevan a la convicción de esta Juzgadora sobre los hechos controvertidos, toda vez que si bien afirman, que la actora les suscribía los contratos de afiliación para los servicios funerarios que ésta ofrecía, esta actividad bien la podía desempeñar la actora como trabajadora de la reclamada o bien sosteniendo una relación de carácter mercantil, por lo que al evidenciarse que son sólo clientes de la empresa demandada y que atendía la demandante, los mismos se desechan del proceso, pues no supieron aclarar la verdadera situación de las partes en este proceso, razón por la que se desechan del proceso conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE REPRODUCCIONES, COPIAS Y EXPERIMENTOS, de la siguiente reproducción: - CD-R de computadora, donde se encuentra grabado un video de un evento patrocinado y organizado por la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A, que se realizó en el Hotel LAGUNA MAR, ubicado en la Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta. Este medio de prueba se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Franela y gorra, entregadas por la empresa demandada a la ciudadana DIANA ESPINA, con el logotipo de la empresa Abadía de las Mercedes. Se le aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó de la demandada la exhibición de los siguientes documentos: a.- Contrato No. 17326, a nombre de Raquel Rodríguez G., CI. No. 14.197.753; de fecha 10-03-09; b.- Contratos Nos. 10.576 y 10577, a nombre de Hugo Morales Palmar, CI. No. 7.609.573, de fecha 31-05-06; c.- Contrato No. 6273, a nombre de Yenny Martínez Ferreira, CI. No; 9.741.056, de fecha 26-07-05; d.- Contrato No. 018298, a nombre de Roselin Flores Salazar, CI. No; 14.943.334, de fecha 28-01-09, e.- Contrato No. 8443, a nombre de Lisbeth Chacón Almarca, CI. No; 10.448.756, de fecha 15-02-06, f.- Contrato No. 018299, a nombre de Maritza Uzcategui, CI. No: 15.012.430, de fecha 24-01-09. Sobre estas documentales ya se pronunció esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. - Exhibición igualmente de los documentos de Indicador de Gestión del 01-01 al 30-09-08, del 01 al 30-11-08, del 01 al 31-01-08, del 01 al 29-02-08, del 01 al 31.03-08, del 01 al 31-03-08, del 01 al 30-04-08, del 01 al 31-08-08, del 01-01 al 31-05-08, del 01 al 31-05-08, del 01 al 30-06-08, del 01 al 30-09-08, del 01 al 31-10-08, del 01-01 al 28-12-07; del 01-01 al 31-01-09, del 01-01 al 31-01-09, del 01-05 al 31-05-09, del 01-04 al 30-04-09, del 01-04 al 30-04-09 Sobre estas documentales ya se pronunció esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. - Contrato de Opción de Compra- Venta a Futuro No. 19364, donde aparece la identificación de quienes lo suscriben, Abadía de las Mercedes y la otra es Diana Espina, con la dirección de su habitación. Ya se pronunció esta Juzgadora sobre su valoración. ASÍ SE DECIDE. 5.- PRUEBA DE INFORMES: - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara al Consultorio Odontológico Integral Dra. Nereida Parra con sede en la ciudad de Maracaibo, para que informaran sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 30 de noviembre de 2009 se recibió respuesta a tal requerimiento, la cual riela a los folios del (377) al (381) respectivamente, admitiendo cada uno de los hechos indicados. Ahora bien, a pesar de haber sido atacadas estas resultas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, esta Alzada la valora en su totalidad, toda vez que evidencia los beneficios odontológicos que la empresa demandada ofrecía a sus empleados, concretamente a la ciudadana DIANA ESPINA. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Nutrición, Unidad de Nutrición del Estado Zulia, ubicado en la avenida 28 (La Limpia), Urbanización Los Olivos, para que informaran de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Si en algunas oportunidades, ese organismo gubernamental, le entregaba a la asesora DIANA COROMOTO ESPINA como representante de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., algunos cheques correspondientes a diferentes pagos mensuales de los afiliados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 30 de noviembre de 2009 se recibió respuesta a tal requerimiento, la cual riela a los folios del (383) al (385) respectivamente, admitiendo todos y cada uno de los particulares, lo que evidencia aun más la existencia de la relación laboral existente entre las partes en este proceso. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara a la Fundación Venezolana de Hipertensión Arterial, Departamento de Administración a los fines de que informaran de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores; si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose respuesta en fecha 01 de diciembre de 2009, la cual riela a los folios del (387) al (391). Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Constante de ocho (08) folios útiles, consignó Acta Constitutiva Estatutaria de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A. (SERVIROMACA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Diciembre de 2006, bajo el N° 10, Tomo 110-A. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. ASI SE DECIDE. - Consignó carpeta o legajo contenido de ciento quince (115) folios útiles, en copia simple, RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/10/2005 al 5/01/2008, con expresión de los nombres del personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. Estas documentales que rielan a los folios del (105) al (220) se desechan del proceso en virtud del principio de alteridad de la prueba, por emanar de la propia parte promovente. ASI SE DECIDE. - Consignó carpeta o legajo contenido de setenta y cuatro (74) folios útiles, en copia simple RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/01/2008 al 5/01/2009, con expresión de los nombres del personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que una vez revisados sus archivos, libros, comprobantes o registros, informara de los siguientes hechos: Si la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, titular de la cédula de identidad N° 5.851.547, se encuentra inscrita en el referido ente de seguridad social, indicando, en caso afirmativo, el número de registro de asegurado, fecha de inscripción y la identificación de la persona natural o jurídica que la inscribió o registró como patrono. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo no constan sus resultas en las actas procesales, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: - Solicitó el traslado y constitución del Juzgado de la causa en la sede Administrativa de la Empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., ubicada en el Sector Las Mercedes, Avenida 3F, N° 64-32, en Maracaibo, Estado Zulia, en los sistemas de informática de la empresa y sistemas de administración de nómina personal, a los fines de dejar constancia de los siguientes hechos: 1.- Si en las nóminas de personal que labora en la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en los períodos comprendidos entre Marzo de 2004 a Abril de 2009, aparece información personal relacionada con la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL 2.- Si aparece asignación de sueldos y salarios a favor de la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en el sistema administrativo y nóminas de la empresa en el período señalado. Se desecha este medio de prueba del proceso en virtud del principio de alteridad de la prueba, por emanar la misma de la propia parte promovente. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA TESTIMONIAL: Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: - MARCOS FUENMAYOR, quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueron formulados por la parte demandada promovente de la siguiente manera: Que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA porque ella mantenía una relación con la empresa donde él trabaja (testigo), en Abadía trabajaba con un proveedor de servicios, hacía las ventas a Abadía, que él es digitalizador, que las ventas se registran en el sistema con el nombre de las empresas proveedoras, que internamente al final de ciertos cortes los 20 y 5 de cada mes tenían unos días antes para procesar todos los pagos de los clientes, y el sistema se encargaba de generar un listado para entregarlo a los directores de las agencias y era el que determinaba el dinero, que se entregaba a las agencias en este caso a la ciudadana María Romay, que el ingreso era total por Agencia y el pago era a la empresa como tal y que siempre velaba ese pago MARIA ROMAY. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora, contestó que ese grupo de personas integraban a los asesores, que ese tipo de contrato se lo entregaba a un departamento de la empresa, a la agencia y ésta se encargaba de distribuirlo a sus asesores y ellos mismos firmaban en representación de la agencia; que labora desde hace 4 años y medio, que ABADIA es pública, que allí entra y sale mucha gente, que DIANA ESPINA no cumplía un horario o algo por el estilo, que las personas asesoras llevaban un departamento de comercialización de ABADIA que funcionaba allí, que estos asesores le entregaban la información a las empresas proveedoras, que esos asesores firmaban en representación de ABADIA, que DIANA ESPINA iba eventualmente a ABADIA, que ABADIA entregaba méritos a todos sus relacionados, fueran o no empleados por fuerza de venta para alcanzar una meta, que si se conseguían las metas les hacían reconocimientos, que es un incentivo por ventas, que ABADIA le decía a sus proveedores que los que alcanzaran más metas, serían premiados con viajes, y entonces estas agencias proveedoras le pasaban la información a ABADÍA de quiénes vendieron y alcanzaron más metas. Esta testimonial se desecha del proceso, toda vez que manifestó ser empleado de la empresa demandada, por lo que su testimonio podría estar viciado de parcialidad. ASI SE DECIDE. - JINMY MOLINA: Contestó que conoció a la ciudadana DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que iba para ABADIA, que él tiene el cargo de Administrador de Sistema, realiza cómputos informáticos, que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene su propio grupo de vendedores y están dentro de la nómina y que existen otras empresas como SERVICIOS ROMAY con las que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene relaciones comerciales, que los premios se los entrega ABADIA a las agencias y éstas al proveedor, que los vendedores de ABADIA DE LAS MERCEDES tienen su uniforme pero que los proveedores no, que DIANA ESPINA no usaba el uniforme de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella trabajaba para ESTRELLA SERVICIOS ROMAY, que funciona en un local del departamento comercial de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., que DIANA ESPINA no cumple un horario, que a los asesores se les otorga el porcentaje por las ventas que hicieran del 10% por ventas nuevas y 5% por renovaciones, que tiene 7 años en la empresa, que él veía más a MARIA ROMAY que a DIANA ESPINA. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que se encuentra sólo en la relación de sistema, que ABADIA DE LAS MERCEDES daba reconocimientos, fueran diplomas o placas a los proveedores previa información de quienes alcanzaban más ventas para estimular las ventas y ayudar a sus asesores y a las agencias, y ABADIA por estímulo se las entregaba a las agencias y éstas a sus proveedores quienes prestaban servicios a las agencias, que existen dos sistemas el administrativo de recursos humanos y el sistema contable, que los asesores out soursing para el cálculo de comisiones no están en el sistema administrativo de recursos humanos de la empresa, que existen asesores que son trabajadores para Abadía de las Mercedes, que los vendedores exclusivos de ABADIA perciben menos ya que los asesores cobran el 25% de las ventas, van más allá, visitan al cliente y el suscriptor sólo matricula, llena el formato únicamente, que las agencias tienen sus oficinas en la parte de comercialización del espacio físico de ABADIA DE LAS MERCEDES donde se presentaba DIANA ESPINA a retirar sus cheques, que ABADIA pagaba a los directores de las agencias y éstos a su personal, que ABADIA le prestaba material a las agencias para que ejercieran su desempeño, como talonarios, que ABADIA no identifica a los proveedores con carnet de la empresa. Esta testimonial se desecha del proceso, toda vez que manifestó ser empleado de la empresa demandada, por lo que su deposición podría estar viciada de parcialidad. ASI SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada de la demandante, ciudadana DIANA ESPINA, quien manifestó que comenzó a trabajar en el 2004 para ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., que a los trabajadores los dividen por Agencias, que en el año 2007 los llamaron a formar empresas a cada uno, y aceptó formarla con María Romay, quien le hizo formar otra empresa, que aceptó porque era su jefa inmediata. Tal y como se analizó al inicio de esta decisión, fue interrogada igualmente dicha parte actora por la ciudadana Jueza superiora, al igual que la ciudadana MARIA ROMAY. Así pues, decimos, que la declaración de parte, es un interrogatorio informal sui generis, que sólo puede realizar el operador de Justicia, especialmente el Juez de Juicio, en la Audiencia de Juicio, o el Juez Superior, en la Audiencia de Apelación a las partes, quienes se entienden juramentadas por Ley, para responder sobre las preguntas que les haga aquél, sobre la prestación de servicios, con la finalidad de obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, hechos que deben ser controvertidos, pertinentes y relevantes para la solución de la contienda judicial, todo lo cual será apreciado mediante la sana crítica del Juzgador. La Declaración de parte no es un medio de prueba Judicial, pues sólo constituye una mecánica, fórmula o vía-interrogatorio con fines probatorios-para inducir, previo el juramento a las partes a reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o del cual tienen conocimiento, que le es perjudicial o que beneficia a su contraparte, relacionado únicamente con la prestación de servicios, cuando es controvertido, por medio de las preguntas afirmativas o asertivas que sólo puede hacer el operador de Justicia, específicamente, en otras palabras, constituye un medio para obtener una confesión judicial sobre la prestación de servicios, que efectivamente constituye un medio de prueba judicial la confesión judicial obtenida del interrogatorio que servirá para demostrar los hechos debatidos y que son el presupuesto de la norma jurídica invocada o no por las partes que le benefician, pero cuya consecuencia, deben haber solicitado, sólo, -se insiste-en cuanto a la prestación de servicios. Pero, la declaración de parte tiene una limitación legal, pues la mecánica que tiene facultativamente el Juzgador de extraer confesiones de las respuestas que le dan las partes sobre las preguntas que les haga, en forma injustificada y sin base ni constitucional ni legal, ha quedado limitado a la “prestación de servicios”, lo que se traduce en que el interrogatorio sólo puede versar sobre esta circunstancia cuando sea controvertida en el proceso, pues de lo contrario, si no ha sido controvertida, escapa del objeto de la prueba judicial. En atención a lo antes expuesto, adminiculando estas declaraciones con el resto de las probanzas evacuadas, considera esta Juzgadora que no logró desvirtuar la parte demandada la naturaleza laboral de la relación que alegó la actora en su libelo, pasando de seguidas a establecer las siguientes conclusiones: CONCLUSIONES: Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y luego del análisis de las pruebas por ellas evacuadas, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicios realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretendió desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil, aunado a la defensa de falta de cualidad activa y pasiva opuesta, razón por la que, como primer punto, debe resolver esta Juzgadora la DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD QUE FUE OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA A LA DEMANDANTE. PRIMERO: La doctrina establece que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial. En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se establece: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas”. A diferencia de como lo establecía el antiguo Código de Procedimiento Civil, es decir, como excepción de inadmisibilidad para ser decidida in limine litis, la falta de cualidad, de conformidad con el referido artículo, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción. Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlada por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. La referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia. Al respecto el Dr. Luis Loreto entiende la cualidad o legitimation ad causam como la condición especial para el ejercicio del derecho de acción, es decir, relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera… Es por ello que el proceso judicial está regido por el principio de bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimación ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señaló Devis Echandía: Como se ve la legitimación es en realidad un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido, es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Esto es la legitimación ad causa la cual, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión y así ya la Sala Constitucional del máximo Tribunal ha sostenido: “la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolverse si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar”. Ahora bien, dentro del proceso laboral la cualidad como parte actora o demandada viene dada por la relación que sostuvieron necesariamente el trabajador y su patrono, llámese patrono a aquella persona natural o jurídica que en nombre propio ya sea por cuenta ajena tiene a su cargo una empresa, explotación o faena de cualquier naturaleza o importancia que ocupe trabajadores sea cual fuere su número. En tal sentido, de las actas procesales se evidencia que existe cualidad para intentar la presente acción por parte de la demandante y cualidad para sostener la presente por parte de la empresa demandada SOCIEDAD MERCANTIL ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A., toda vez que ha quedado demostrada la existencia de la relación laboral. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no lo califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del Juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está presencia de una relación de trabajo. Consecuente con lo antes expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la que alega renunció (tal y como lo confesó la propia actora en la Audiencia de Apelación), por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil. Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, no logrando ésta demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, razón por la que SE DECLARA SIN LA DEFENSA DE FALTA DE CULIDAD OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Declarada sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte demandada a la demandante, pues se ha concluido que existió relación laboral entre las partes, no puede pasar por alto esta sentenciadora, a los fines de ahondar un poco más sobre aquellas zonas grises del Derecho del Trabajo, que en atención a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló la posición de la Organización Internacional del Trabajo en relación a las Zonas Grises del Derecho del Trabajo, estableciendo que: “En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: « [e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio. Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio. Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral. En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador. No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises. En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo. Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que: “Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación. Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma. Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas. Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo. (…) Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo. (…) Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador. …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo. A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole”. El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002. Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Como corolario de lo anterior, es muy importante dejar sentado que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. En atención a lo antes expuesto, observa esta Juzgadora de la declaración de la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que ésta manifestó su reconocimiento expreso de que efectivamente fue creado un Registro Mercantil sobre una empresa denominada SERVICIOS ROMAY C.A., integrada por dos socios (dos empleados de la propia empresa demandada), llamando poderosamente la atención a esta Juzgadora, cómo es que fue constituida esta empresa con dos personas o dos trabajadoras de la empresa demandada ABADÍA DE LAS MERCEDES quienes al inicio laboraron bajo la figura de un personal de ventas, con las herramientas proporcionadas por la propia empresa, es decir, facturas, solicitud de afiliación al servicio público de funerarias, pretendiendo la reclamada, luego que forzó a constituir a dos de sus trabajadoras, una empresa, entre ellas a la ciudadana DIANA ESPINA, seguir relacionada con ellas pero a través de unas “agencias que era como se constituían los asesores de ventas”, donde siguieron laborando en la misma sede de la empresa y con las herramientas de su propiedad, donde no les entregaban recibos, ni facturas; observando esta Juzgadora que de la propia manifestación de la representante de la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, ciudadana MARIA ROMAY, ésta dictaba las directrices que debía ejecutar la ciudadana DIANA ESPINA, le entregaba el trabajo a realizar, y ésta le rendía cuentas a ella directamente. Es así como esta Juzgadora adminicula la declaración de la actora con la de la representante de la empresa SERVCIOS ROMAY C.A., aplicando el principio de la Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión, conforme lo disponen los artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina, de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales. “…En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad. Desde ya habrá de tenerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas. La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura. Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito. La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad. Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal. El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fin perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva. La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la vida del proceso moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos. Alonso Olea al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta. Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas. El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato. Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua. Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto. Hernández Ruiz y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión ”El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes. En sentido contrario, se pronuncia Alonso Olea al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa. La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el proceso transita hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia. La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad. El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...” Pues bien, observa esta Juzgadora que de los dichos de la ciudadana DIANA ESPINA se evidencia que existió una prestación de servicios con carácter de exclusividad entre las partes, encontrándose ésta bajo la supervisión y control de la sociedad mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., donde la parte actora le prestaba servicios a la empresa en su especialidad, bajo una simulación flagrante que consistía en la división de la propia empresa, en departamentos que denominaban “Agencias”, dividiendo así al personal de venta con el calificativo de comercialización a los efectos de designar grupos de vendedores, denominándoles “Estrellas”, “Omega”, entre otros, donde a cada agencia, la empresa en su intento de simulación de la relación laboral –como se dijo-, le asignaba un grupo de vendedores con el fin de captar clientes y que surgiera competencia entre ellos y poder ganarse un “premio”, conjuntamente con otros compañeros de trabajo, trabajadores de la misma empresa, ubicados éstos en la sede de la empresa, desempeñando sus funciones con las herramientas proporcionadas por la empresa, recibiendo órdenes del Gerente de Recursos Humanos de dicha empresa quien les entregaba el trabajo a realizar, acordando la forma de pago única y exclusivamente fijada por la empresa. Es por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora que la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento no logró desvirtuar –se insiste- la naturaleza laboral de la relación sostenida con la parte actora, razón por la que igualmente debe declararse sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada en su escrito de contestación, en virtud de la existencia de la relación laboral aquí declarada; la actora laboró para la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, y por ende ésta fue demandada para el pago de sus prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE. En otro orden de ideas, existiendo a favor de la ciudadana DIANA ESPINA la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes: a) FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: La parte actora cumplía funciones en forma dependiente, subordinada, en su condición de vendedora exclusiva de los productos comercializados por la empresa demandada, consistentes éstos en la venta de “seguros de servicios funerarios” dentro de las instalaciones de la empresa demandada ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A. b) TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES: Quedó demostrado en las actas procesales que la actora realizaba su actuación en forma subordinada en la captación de clientes y ofrecimientos de seguros de servicios funerarios de previsión a diferentes empresas tanto públicas como privadas, así como a personas naturales, donde la empresa demandada le giraba las instrucciones de las labores a ejecutar; que cumplió un horario de 8 horas diarias mínimas. c) FORMA DE EFECTUAR EL PAGO: Se evidenció en el ínterin del proceso que la parte actora devengó durante la relación laboral sostenida con la empresa un salario básico, más comisiones en un 10% por ventas, demostrándose de la propia confesión de la ciudadana Maria Romay que le pagaban en efectivo, sin entregarle recibo alguno. d) FUNCIONES: Quedó demostrado que las funciones que ejercía la parte actora estaban subordinadas a las instrucciones dadas por la empresa, quien le indicaba las labores a ejecutar como vendedora exclusiva de los productos comercializados de servicios funerarios de previsión. e) INVERSIONES, SUMINISTROS DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIAS: Quedó demostrado con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que los materiales fueron suministrados por la empresa demandada; toda vez que las planillas de afiliación elaboradas para captar clientes de las diferentes empresas tanto públicas como privadas y a particulares, eran propiedad de la empresa, los cuales estaban ubicados en la propias instalaciones de la empresa, específicamente en la oficina de ventas. f) OTROS: OBTENCIÓN DE LAS GANANCIAS O PÉRDIDAS PARA LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO DE LA USUARIA: Quedó demostrado que la actora tenía única y exclusivamente el carácter de vendedora exclusiva tal y como se evidencia de las planillas de afiliación; por lo que quedó demostrado que la empresa demandada era quien recibía el beneficio del trabajo ostentado por la actora, pues los beneficios de los trabajos realizados por éste eran la prestación de servicios funerarios de previsión a diferentes personas y empresas. OTROS CRITERIOS UTILIZADOS POR LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA: - NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO, SI ES PERSONA JURÍDICA, SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. ETC.: La empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A., se encuentra inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil respectivo, así como en el SENIAT, ente de recaudación de impuestos; es decir, es funcionalmente operativa y cumple con sus cargas impositivas. - NATURALEZA Y CANTIDAD DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO, MÁXIME SI EL MONTO PERCIBIDO ES MANIFIESTAMENTE SUPERIOR A QUIENES REALIZAN UNA LABOR IDÉNTICA O SIMILAR: Se demostró en las actas del proceso que le cancelaban a la parte actora un salario básico que nunca será superior a quienes realizan en forma independiente una labor idéntica o similar; pues no puede pretender la reclamada contratar vendedores incluyéndolos en su nómina de empleados, y a la par, y desempeñando las mismas funciones, contratar empresas vendedoras para que éstas a su vez asuman las obligaciones laborales de sus trabajadores. En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de laboralidad aplicado, concluye este Tribunal de Alzada que en el caso concreto, quedó demostrada la relación laboral alegada con todos sus elementos; es decir, que la parte actora laboró de manera subordinada para la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, quedando así demostrada, -como se dijo- la relación laboral alegada por la parte actora, estando de manifiesto la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y remuneración; siendo admitidos los hechos relativos a la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado y los conceptos reclamados, excepto la indemnización por Despido y la Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la propia actora admitió que renunció voluntariamente a sus labores; donde la parte demandada, no logró demostrar que la actora sostuvo una relación distinta como contrariamente alegó. QUE QUEDE ASÍ ENTENDIDO. De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, señaló: “De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones del contrato o relación entre las partes; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de VENEVISIÓN; que la prestación de servicios era con carácter de exclusividad; que la accionada sufragaba los gastos y suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de los programas y que el demandante recibía una contraprestación por la ejecución de su labor, que le era cancelada de manera mensual. Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó: “En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.” En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide”. Hechas las anteriores consideraciones y en base a la jurisprudencia antes analizada, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba la parte actora dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo a las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. ASÍ SE DECIDE. Por las consideraciones antes expuestas, se declara que la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, ostentó el cargo de vendedora Exclusiva de la empresa demandada, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa desde el día 08 de Marzo de 2.004 hasta el día 30 de abril de 2.009, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asisten en el marco de la legislación del trabajo. ASÍ SE DECIDE. En tal sentido, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, este Tribunal Superior, observa lo siguiente: TRABAJADORA DEMANDANTE: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL. FECHA DE INGRESO: 08 de Marzo de 2004. FECHA DE EGRESO: 30 de Abril de 2009. TIEMPO DE SERVICIO: 5 AÑOS, 02 MESES. ÚLTIMO SALARIO MENSUAL: Bs. 1.736,57 MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: RENUNCIA VOLUNTARIA. Esta Alzada considerando que no existen en las actas procesales recibos de pago que demuestren el salario devengado por la parte actora (toda vez que la ciudadana MARIA ROMAY, como trabajadora de la empresa y supervisora de la demandante, reconoció que no le entregó recibos de pago) durante la prestación del servicio, así como las comisiones recibidas, y habiéndose declarado la existencia de la prestación del servicio a través de la propia confesión de la representante de la empresa demandada sociedad mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A.; y atendiendo igualmente a los principios generales del Derecho del Trabajo y al estado social de derecho y de justicia en el sentido de no desmejorar las condiciones existentes como son la contraprestación del servicio y el salario devengado, se tomará como base lo indicado en el libelo de demanda, toda vez –se repite- que la demandada ex profesa reconoció no entregarle a la trabajadora recibos de pago, así tenemos: 1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la parte actora la antigüedad generada desde el mes de Marzo de 2004 hasta el mes de Abril de 2009, debiendo ésta calcularse, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (05) días por cada mes, más dos días (02) adicionales por cada año, (antigüedad adicional) después del primer año, adicionando al salario básico, además de la alícuota del bono vacacional y las utilidades, las comisiones devengadas por la trabajadora durante la relación laboral: - Año 2004: Julio a Diciembre de 2007, le corresponden 30 días, a razón del salario variable diario de Bs. 585,39; - Año 2005: 01-01 al 31-12-2005 X 60 días, a razón del el salario variable diario de Bs. 1.209,40; - Año 2006: 01-01al 31-12-2006 X 60 días, a razón del salario variable diario de Bs. 1.786,78; - Año 2007: 01-01 al 31-12--2007 X 60 días, a razón del salario variable de Bs. 2.618,36; - Año 2008: 01-01 al 31-12-2008 X 60 días, a razón del salario variable de Bs. 3.426,16; - Año 2009: 01-01- a 30-04-2009 X 20 días, a razón del salario variable de Bs. 1.060,57. Lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 10.686,66. ASI SE DECIDE. 2.- ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Se declara la procedencia de este concepto, en consecuencia, le corresponden 20 días de salario de antigüedad adicional, es decir, 2 días de salario por cada año de servicio a razón del salario promedio: Año 2005 = 02 días X Bs. 19,87 = Bs. 39,74 Año 2006 = 04 días X Bs. 29,91 = Bs. 119,64 Año 2007 = 06 días X Bs. 43.64 = Bs. 261,84 Año 2008 = 08 días X Bs. 57,11= Bs. 456,88 Lo cual resulta la cantidad de Bs. 878,10. ASI SE DECIDE. 3.- INDEMNIZACIONES CONTENIDAS EN EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: Se declara la improcedencia de este concepto toda vez que la parte actora, reconoció en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que RENUNCIO VOLUNTARIAMENTE A SUS LABORES. ASI SE DECIDE. 4.- VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS: Al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden: - Período: 2004-2005: 15 días X Bs. 57,88 (salario promedio) = Bs. 868,20; - Período: 2005-2006: 15+1= 16 días X Bs. 57,88 = Bs. 926,08; - Período: 2006-2007: 15+2= 17 días X Bs. 57,88 = Bs. 983,96; - Período: 2007-2008: 15+3= 18 días X Bs. 57,88 = Bs. 1041,84; TOTAL: 3.820,08. ASI SE DECIDE. Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró: “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala)…”. Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, tal y como antes se ha calculado. ASÍ SE DECIDE. 6.- BONO VACACIONAL: Causado y no pagado; de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días, los cuales deben ser calculados con base al promedio devengado por la actora durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; le corresponden: Período: 2004-2005= 7 días X Bs. 57,88 = Bs. 405,16. Período: 2005-2006 = 8 días X Bs. 57,88 = Bs. 463,04 Periodo: 2006-2007 = 9 días X Bs. 57,88 = Bs. 520,92 Periodo: 2007-2008 = 10 días X Bs. 57,88 = Bs. 578,80 Periodo: 2008-2009 = 11 días X Bs. 57,88 = Bs. 636,68. TOTAL: Bs. 2.604,60. ASI SE DECIDE. 4.- UTILIDADES: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, a la actora le corresponden por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho: - Año 2004: 15 días X Bs. 17,56 = Bs.263, 40 - Año 2005: 15 días X Bs. 19,87 = Bs. 298,05 - Año 2006: 15 días X Bs. 29,91 = Bs. 448,65 - Año 2007: 15 días X Bs. 43,64 = Bs. 654,60 - Año 2008: 15 días X Bs 57,11 = Bs. 856,65 Total: Bs. 2.521,35. ASÍ SE DECIDE. 5.- INTERESES SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE. TODOS ESTOS CONCEPTOS ARROJAN UN TOTAL DE Bs. 20.510,79. ASI SE DECIDE. Este Superior Tribunal ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un perito que designará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su Dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ALBA SANTELIZ GONZALEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A. (plenamente identificadas en actas); 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, en contra de la sociedad mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A., 4) SE CONDENA a la sociedad mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A. a pagar a la parte actora DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, la cantidad de BOLIVARES VEINTE MIL QUINIENTOS DIEZ CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 20.510,79). 5) SE MODIFICA el fallo apelado. 6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dada la parcialidad del fallo aquí dictado. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, IVETTE ZABALA SALAZAR. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta (12:30 a.m.) minutos de la tarde.- LA SECRETARIA, IVETTE ZABALA SALAZAR.