TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-023041
ASUNTO : VP02-R-2010-000032

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 01 de Marzo de 2010 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA MARGARITA HOMEZ CONTRERAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.944, actuando con el carácter de Defensora de la imputada MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de diciembre de 2009, en la cual declara la privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 en concordancia con el artículo 10 ordinales 5° y 12° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Marzo de 2010, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada CELINA MARGARITA HOMEZ CONTRERAS, en su escrito no invoca norma procesal en la cual fundamenta su apelación, sin embargo de su contenido resulta evidente que el mismo esta reclamando violaciones a sus derechos, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consta la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Refiere la recurrente en el punto denominado “Primero” lo siguiente: “…La Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público Deysi Rivas Rosales, quien hizo la presentación de mi defendida ante este Tribunal, imputándole a la misma, Simulación de Secuestro con “circunstancias agravantes” fundada en el artículo 10 ordinales 5 y 12 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, agravantes estos que carecen de toda aplicabilidad al DELITO DEL SIMULACIÓN DE SECUESTRO ya que de la simple lectura de dichos ordinales y 12 del artículo 10 se infiere de manera lógica y de la simple interpretación gramatical que los referidos ordinales constituyen agravantes en la comisión de delito de Secuestro. No obstante el señalamiento anterior, no tiene la debida relevancia como fundamento de esta apelación por cuanto, lo expuesto ‘o solicitado por h re presentación Fiscal, es simplemente una aspiración plasmada en petición que hace el Ministerio Público al Juez de la Causa. Los elementos que realmente comprometen la procedencia del auto aquí apelado, están referidos al contenido de la Decisión misma dictada por el Tribunal Aquo…”
Arguye que: ”… la decisión dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Control (sic) de Privación de Libertad para mi defendida antes mencionada e identificada, y que sin lugar a dudas se dicte conforme a la facultad que le confiere los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, pero dicha privación responde a la comisión de qué delitos?, en que oportunidad en el texto de su decisión EL TRIBUNAL ACOJE (sic) O DESECHA LA PETICIÓN FISCAL POR SUPUESTO EN QUE OPORTUNIDAD CALIFICA, COMO LE CORRESPONDE AL TRIBUNAL ACTUANTE, REALIZAR LA DEBIDA, CALIFICAClON DEL DELITO SUPUESTAMENTE IMPUTADO POR LA FISCALÍA. En que oportunidad el Juez de la causa, fundamenta su decisión d privar de libertad a mi defendida conforme a la facultad que le confieren lo artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; privación que debe estar fundada en el derecho Sustancial, recordemos en principio fundamental del Derecho Penal en la expresión nula pena «sine le ge”…”;
En el punto denominado “SEGUNDO”, argumenta que: “…se destaca del referido auto impugnado que la ciudadana Marisela Hómez Contreras, madre de mi defendida, denunció el delito de Secuestro ejecutado en contra de su hija, más en ningún momento ella ha inferido el delito de simulación de secuestro, de dónde pues obtiene el Tribunal actuante la versión del supuesto delito al que hace mención el Ministerio Público, cuando e Tribunal en su decisión nunca se pronunció al respecto. Así mismo, se desprende de las actas procesales que mi defendida MARIA AGUSTINA FERRAO HÓMEZ nunca fue sorprendida infraganti en la comisión de delito alguno; ya que por e contrario ella solicitó la protección policial al lograr huir de sus captores y presentarse voluntariamente al Comando Policial, lo que está completamente ratificado por la declaración del ciudadano ZABALA PINEDA, Carlos Julio, cuy entrevista aparece en actas con fecha 23 de diciembre del año 2.009. …”
Finalmente refiere: ”…la presente apelación del auto dictado el 25 de diciembre de 2.009, se fundamenta en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal por la inobservancia de las formas previstas en dicho Código lo cual hace inapreciable carente de validez su contenido. …”
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de Diciembre de 2009, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendida ciudadana MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, identificada en actas, considerando que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala, que a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y uno (41) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 09 de Diciembre de 2008, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

“…Es todo. Acto continuo el Juez del despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, el imputado y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones. Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de a Defensa Publica quién alega la Incapacidad de su defendida MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, basándose en lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trata de la INCAPACIDAD DEL IMPUTADO. Solicitando en tal sentido la aplicación de una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Publico... Observa este juzgador que no existe en actas peritaje psiquiátrico alguno, que refleje un informe completo de la personalidad de la imputada MARIA AGUSTINA FERRAOU, y un diagnostico retrospectivo al momento de la comisión del hecho. No existe acreditado en actas informe de evaluación alguno que evidencia la existencia de perturbación alguna de naturaleza física o psíquica de intensidad suficiente para anular el libre albedrío, la razón, la voluntad de la imputada de autos, al momento de los hechos. La consignación de recientes médicos no evidencia las circunstancias expuestas, que lleven al tribunal a obtener un convencimiento acorde con lo expuesto por la , defensa publica de la imputada de autos. Razón por la cual SE DECLARA SIN LUGAR LO SOLICITADO por dicha defensa, en el sentido ya expuesto La defensa Privada del ciudadano JHOAN JAVIER PULIDO alega la aplicación de las máximas de experiencias a los fines de que le sea impuesto a su defendido una medida menos gravosa. En otras palabras, lo que llamamos en el mundo del proceso reglas de la experiencia, no es mas que una aplicación en concreto de la experiencia que todo hombre posee. Aplicando al concreto que nos ocupa la realidad de las actuaciones refleja la participación del imputado JHOAN JAVIER PULIDO, en los hechos por los cuales está siendo presentado…
…Razones por las cuales SE NIEGA LO SOLICITADO POR LA DEFENSA PRIVADA. Aunado al contenido del acta policial la cual riela a folios (1 y su vuelto), la cual explica las circunstancia de tiempo modo y lugar que dieron origen a la presente causa, así como a los folios (3 y 4) rielan Actas de Notificación de derechos, a los folios (5 y 6) riela Denuncia Verbal interpuesta por la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS, al folio (7) riela Acta de entrevista realizada a la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS, al folio (8) riela entrevista realizada Carlos Julio Pineda Zabala al folio (9) Acta de inspección Técnica y al folio (10) registro de Cadena de Custodia de las evidencias Física. Por lo que este JUZGADO SEXTO DE CONTROL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Se decreta en contra de los imputados, MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, ….Y JOHAN JAVIER PULIDO SOLANO, …. PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR lo solicitado por las Defensas tanto Privada como Publica, en cuanto a la imposición de medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por las razones arriba expuestas en la motiva de esta resolución…”

Ahora bien, vista la decisión recurrida, acota esta Alzada que si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado de autos.

Al respecto, el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…FOMUS BONI IURIS.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en primer término al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”….
….PERICULUM IN MORA.
En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede naturalizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad….
….En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, el COPP hace referencia, en los artículos 251 y 252, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia.
Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riesgo procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva. Por lo tanto , en cualquier caso, aunque se trate de un hecho grave y el imputado pueda haber observado en el pasado un comportamiento reprochable relacionado con la marcha del proceso, las circunstancias del caso concreto podrían desvirtuar el riesgo procesal.” (p.332.334-335)

En este mismo orden de ideas, el autor JORGE ROGERS LONGA, en su Obra “Código Orgánico Procesal Penal”; establece:

“(Omissis)… Esa facultad es otorgada nuevamente al juez, el cual debe decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, estos son concurrentes, de manera que, si faltare alguno, el juez no podrá decretar la privación de libertad…(Omissis)”.

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, se dejó establecido que:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)”.

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado…”

Observándose entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 en concordancia con el artículo 10 ordinales 5° y 12° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación de la imputada de autos en la comisión del mismo, como lo son: 1.- Acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Elite Antisecuestro de la Policía Regional, en la cual se explican las circunstancias de tiempo modo y lugar que dieron origen a la presente causa, 2.- Actas de Notificación de derechos, 3.- Riela Denuncia Verbal interpuesta por la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS, 4.- Acta de entrevista realizada a la ciudadana MARISELA HOMEZ CONTRERAS, 5.- entrevista realizada a Carlos Julio Pineda Zavala, 6.- Acta de inspección Técnica 7.- registro de Cadena de Custodia de las evidencias Físicas; y luego alegó el A-quo la existencia del peligro de fuga basado en la pena posible a imponer, que si bien no es el único elemento del artículo 251 de la Ley adjetiva que debió acreditarse, no es menos cierto, que por la apreciación del daño social causado por el delito, la concurrencia de delitos, y su relación de parentesco con la víctima, dan razones suficientes para presumir el peligro de fuga o de obstaculización; es por lo que consideran quienes aquí deciden, que en el caso sub-judice concurren los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la participación de la ciudadana imputado a en esos hechos, y el segundo está referido al peligro de fuga o de obstaculización, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo antes expuesto lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado por la defensora. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la denuncia de la defensa, sobre la calificación dada a los hechos, la misma consiste, en una precalificación jurídica que puede variar, con el transcurso de la investigación, bien por los aportes que a la investigación haga el Ministerio Público, o bien por los aportes de la Defensa, toda vez que se trata de una pre-calificación, la cual puede cambiarse en diversos momentos del proceso, esto es, en la Audiencia Preliminar y/o en el eventual juicio oral y público, es por lo que considera esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, y lo procedente en derecho es declarar sin lugar este punto de apelación. Así se Decide.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA MARGARITA HOMEZ CONTRERAS, actuando con el carácter de Defensora de la imputada MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, identificada en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de diciembre de 2009, en la cual declara la privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 en concordancia con el artículo 10 ordinales 5° y 12° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA MARGARITA HOMEZ CONTRERAS, precedentemente identificada, actuando con el carácter de Defensora de la imputada MARIA AGUSTINA FERRAO HOMEZ, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de diciembre de 2009; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dra. RAFAEL ROJAS ROSILLO Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 054-10del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg