TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-000799
ASUNTO : VP02-R-2010-000058

DECISIÓN N° 048-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 10.406.893, fecha de nacimiento 24/01/1968, de 42 años de edad, de estado civil soltero, hijo de MARÍA LUÍS DE FEBRES y JORGE LUÍS RODRÍGUEZ, residenciado en Urbanización Sabaneta, Sector Gallo Verde, Edificio E-2, Apartamento 4, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: ALIS LEAL.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado JORGE LUÍS RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Febrero de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, contra la decisión N° 047-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Enero de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 23 de Febrero del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho AURELINA URDANETA LEÓN, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Enero de 2010, en el asunto N° VP02-R-2010-000058, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Alega la defensa que no existen elementos para establecer el tipo penal pre-calificado por el Ministerio Público, observando que con relación al delito de ROBO AGRAVADO, del análisis de la denuncia interpuesta por la ciudadana ALIS LEAL, se evidencia que la misma en ningún momento fue amenazada con objeto alguno que la constriñera a entregar el objeto de denuncia, observando igualmente del contenido de las actuaciones que no se verifica daño patrimonial, toda vez que los objetos denunciados fueron recuperados. Del mismo modo la defensa dejó establecido, que en todo caso, lo que pudiera estar configurado es el delito de Robo; previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, por lo que considera la defensa que lo procedente en derecho es la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establece que la Juez de Control al momento de dictar su decisión, en su parte motiva, determina acreditada la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de la ciudadana Alis Leal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, cuando de actas de reprende que no se encuentran dados los elementos constitutivos del Robo Agravado
Indica que los elementos traídos al proceso y específicamente presentados al Juez de Control en el acto de presentación de imputados, son con los que previo análisis del Juez de control, van a determinar la procedencia de una medida cautelar conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, los motivos que aduce la defensa, son motivos o circunstancias que no van a ser modificadas en la fase de investigación (sic), por lo que no entiende la defensa como es que la Juez de Control fundamenta su decisión y decreta una medida cautelar de privación de libertad, acreditando la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, cuando de las actas no se verifica la existencia del mismo. De seguidas procedió a citar el contenido de la Sala de Casación Penal, de fecha 19-02-08, Exp.07-0513. Sent. N° 093 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.
Finalmente solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19-01-10, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ, y acuerde medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho de que no existen elementos para establecer el tipo penal pre-calificado por el Ministerio Público y el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala antes de decidir observa, una vez, analizadas las actas que integran la causa, que considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la recurrente en su recurso de apelación, relativo a los cuestionamientos plasmados en torno a la calificación jurídica del delito imputado al ciudadano Jorge Luis Rodríguez Pérez:

Los miembros de esta Sala consideran que la fase preparatoria consiste en hacer la investigación de los hechos y descubrir la verdad de los mismos, de ellos se determina si son elementos de convicción, y los mismos sirven para preparar la defensa del imputado y la acusación Fiscal. Es una fase donde el director de la investigación, como lo es el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le están consagradas las atribuciones en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el de garantizar los procesos judiciales, respecto a los derechos y garantías constitucionales, así como ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad del o los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En esta etapa se tiene por objeto, según la opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito avalada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese o de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y así se decide.

Respecto al punto relativo a que no se cumple con lo extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, el acta de entrevista rendida por el ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito, aspecto que consta en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se pueden extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Cautelar de Privación Judicial Privativa de Libertad; tales como el acta policial de fecha 18 de Enero de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policia Regional, en la cual consta la aprehensión del imputado; el acta donde consta la denuncia de fecha 18 de Enero de 2010, interpuesta por el ciudadano Alis Leal, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos; acta de entrevista aportada por la ciudadana Rosa Villa; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias o pruebas que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado pues el peligro de fuga en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, ya que se trata de un hecho delictivo grave, como lo es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y al hecho de haber sido aprehendido en falgrancia.

Por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño causado por el delito, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis
(Negritas de la Sala).

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, contra la decisión N° 047-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Enero de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano JORGE LUÍS RODRÍGUEZ PÉREZ, ya citado, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 048-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.