TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001987
ASUNTO : VP02-R-2010-000126

DECISIÓN N° 073-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, de nacionalidad Venezolana, sin documentación personal, de 20 años, residenciado en la Urbanización Barrio El Silencio calle 165B con Avenida 49, casa N° 49-410, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, contra la decisión N° 115-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DEFENSA: AMÉRICO PALMAR, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: EMILY BASTIDAS COLINA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado LUÍS ALBERTO PÉREZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Febrero de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMÉRICO PALMAR, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, contra la decisión N° 115-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Febrero de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de Marzo del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho AMÉRICO PALMAR, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Febrero de 2010, en el asunto N° VP02-R-2010-000126, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Arguye la defensa que se le causa gravamen irreparable al imputado de autos, ya que se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que amparan a su defendido, al asegurar que el ciudadano JONATHAN ROMERO PULGAR es el autor del delito que se le imputa.
Indica que se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo la afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna. Para reforzar el argumento anteriormente esbozado procede a citar al tratadista Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del Imputado”.
Expresa el accionante que el Fiscal del Ministerio Público del Estado Zulia, durante la audiencia de presentación, imputó al ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, a pesar de no existir –en su opinión- cuerpo del delito, pudiéndo corroborarse del mismo dicho de la víctima ciudadana EMELY GRACIELYS BASTIDAS COLINA que no existen elementos, en consecuencia a criterio de la defensa se evidencia de actas que no existen elementos de interés criminalístico que permitan atribuirle al imputado, ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, la comisión del delito de robo genérico, por cuanto no le fue incautado el celular referido por la víctima en la denuncia antes transcrita.
Explana que en el acta policial al momento de realizar la respectiva inspección corporal no se logró incautar algún objeto de interés criminalístico, como por el ejemplo el celular o la presunta arma a la cual hace mención la víctima de autos.
Establece en su razonamiento, que de actas tampoco se evidencia la existencia de una cadena de custodia del objeto denunciado por la víctima de autos, pudiéndose de ésta manera lograr el control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción. De seguidas procedió a citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal respecto al debido proceso y a la actividad probatoria.
Agrega, que el Juez de Control no señala cuales son esas circunstancias, ni cuales son los motivos por los cuales decreta la medida privativa de libertad, considerando la Defensa que dicha medida resultó desmedida con respecto a los hechos acaecidos.
Afirma que no fue acreditado el peligro de fuga, ni es aplicable la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse a que se refiere el artículo 251; y que tampoco fue acreditado el peligro de obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de la posibilidad de destruir o modificar elementos de convicción o de influir sobre testigos, víctimas o expertos.
Finalmente concluye que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el Principio de Proporcionalidad, lo procedente en derecho es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, la cual garantizaría suficientemente las resultas del proceso, al no haberse acreditado el numeral 3° (peligro de fuga y obstaculización de la investigación) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de la libertad dictada en contra de su defendido debe cesar.
En el punto denominado “PETITORIO” solicitó que la presente apelación se le de el curso de ley y sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 115-09 de fecha nueve (09) de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
El Representante del Ministerio Público afirma que se aprecia que la decisión recurrida presenta argumentos de hecho y de derecho, es razonada y debidamente fueron expuestos por la Juez de la decisión recurrida a la hora de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de ROBO GENÉRICO, establece como posible pena a imponer la sanción corporal de seis (06) a doce (12) años de prisión, de seguidas cito extractos de Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, signada bajo el expediente 05-404, de fecha 17-11-2005,
Asimismo se evidencia a su vez un inminente peligro de fuga, que además está sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que cometiera el hecho procedió a huir del lugar, siendo infructuosa su posición (sic) por cuanto fue capturado por personas de la comunidad y posteriormente puesto a la disposición de un cuerpo policial con la finalidad de resguardar su integridad física y de ser impuesto del motivo de su formal aprehensión.
Considera que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal, derechos estos que serán respetados; pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficio de un imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos. cita el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Resalta que los funcionarios Adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, (POLISUR), actuaron en protección de los derechos de la adolescente EMELY GRACIELYS BASTIDAS COLINA, de 14 años de edad, quien había sido objeto de un delito Contra la Propiedad, en uso de la violencia y de amenazas contra su integridad personal. Seguidamente los funcionarios policiales con apego a lo establecido en los artículos 248 y 284 del Código Penal Adjetivo, practicaron la detención del sujeto que estaba siendo señalado por la adolescente víctima como autor del hecho, tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos contra la propiedad, por ser delitos pluriofensivos se cometen en uso de la violencia y de amenazas atentando contra la integridad física y patrimonial del sujeto pasivo del delito, y considerando que el delito de Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal Vigente, establece una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años de prisión; que por las circunstancias del hecho puede evidenciarse un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ya que el imputado en virtud de la posible pena a imponer puede evadirse del proceso penal que se le sigue, situación que de algún modo pudiera interferir de manera grave el curso de la investigación y del proceso penal incoado.
Sostiene que en la se plasmaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al Juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.
Por último y en tal sentido, acorde con lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, el Representante Fiscal considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el tribunal Ad-quo.
En el punto denominado “PETITORIO” solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano JHONATAN JOSÉ ROMERO PULGAR, de la Decisión 115-09, contenida en la Causa Penal N° 2C-16.291-1O, de fecha 09-02-10, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y declarar sin lugar la solicitud de la defensa, de acordar a favor de su defendido la Libertad Inmediata o en su defecto la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda a ratificar la Decisión dictada por el Tribunal Ad-Quo.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho sobre la decisión recurrida el A quo, incurre en la flagrante violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también, el principio de presunción de inocencia, aunado al hecho que no existen elementos para establecer el tipo penal pre-calificado por el Ministerio Público y por no cumplir con los extremos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia, que a criterio del recurrente se ve conculcado por efecto de la medida privativa impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal.

En virtud de lo cual, debe ser desestimado el primer motivo de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.
De otra parte, en lo que respecta a que en la decisión recurrida, no existen elementos de interés criminalístico que permitan atribuirle al imputado ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR la presunta comisión del delito de robo genérico; esta Sala estima que tales denuncias deben ser desestimados, habida consideración que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por los imputados de autos, salvo excepcionales situaciones, que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.

Ello se afirma así, dada la consideración de que el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia preliminar, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la alzada respecto de las medida de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que apenas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenido los presuntos autores y participes del hecho punible.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo (sic) debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…”.

De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto de los delitos precalificados, expuestas por los recurrentes deben ser desestimadas por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime, si se tiene en consideración que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia como lo es el instituto de la excepciones como impedimento que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal.
Por tanto, a criterio de esta Sala, tales argumentos, deben ser desestimados. ASÍ SE DECLARA.

Este Tribunal Colegiado en relación a los alegatos relativos a que al momento de realizar la respectiva inspección, corporal tal como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no se logró incautar algún objeto de interés criminalístico, y el hecho de que no existe una cadena de custodia del objeto denunciado como robado por la víctima de autos, de estos planteamiento que evidentemente son de fondo y competen al juez de juicio, se concluye que el recurrente pretende plantear en la presente denuncia que no se cumple con el extremo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Observa este Tribunal, que para que resulte procedente el decreto de medida de privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub-exámine, aparece evidenciada la presunto comisión de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita. Sobre los elementos de convicción, el Tribunal de Primera Instancia consideró suficientes los presentados por la vindicta pública para discurrir que el imputado presuntamente participó en los delitos que se le imputan.

Al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, en efecto, se evidencia que son suficientes para considerar que el imputado ha sido partícipe en la presunta comisión de los delitos que se le imputan, entre los más importantes resaltan: el acta policial de fecha 07/02/10, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en la cual consta la aprehensión del imputado de autos; Acta de denuncia verbal rendida por la ciudadana EMILY BASTIDAS COLINA.

Esta Corte de Apelaciones considera que estos son elementos existentes de carácter objetivo, que conllevan a un grado de convencimiento razonable sobre la posible comisión de los hechos punibles por parte del imputado, lo cual no menoscaba sus derechos y garantías constitucionales, de modo que dichos elementos son suficientes para motivar y sustentar la privación preventiva de Libertad conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y si bien es cierto que resulta curioso el hecho que no se encontrara en su poder ningún objeto de interés criminalístico, no menos cierto es que el celular que le fue arrebatado a la víctima fue encontrado en el suelo a escasos metros del lugar donde se cometió el hecho punible, hecho este que deberá ser ventilado en el contradictorio, al igual que lo argumentado por el recurrente en cuanto a que no existe cadena de custodia, pero estos son hechos por controvertir no son suficientes para desechar “prima facie” el dicho de la víctima tanto al indicar que se le estaba amenazando con un objeto en el costado a objeto de arrebatarle sus pertenencias, como el reconocimiento que hizo al, hechos estos que constituyen elementos de convicción por ser los dichos de la presunta víctima, pues se trata de una persona cuya honestidad no se ha puesto en duda por ninguna de las partes. Pues para desechar la contundencia de dichos elementos es necesario alegar con cierta motivación sostenible que obraron de mala fe o por confusión de identidades, no solo con el señalamiento del imputado como uno de los participantes en el presunto robo genérico, sino también cuando se afirma haber presenciado la incautación del celular de la víctima a pocos metros donde ocurrieron los hechos. Por consiguiente, salvo que surjan nuevos componentes capaces de desvirtuar los dichos de la referida ciudadana, esta Corte de Apelaciones los considera verosímiles y suficientes como elementos de convicción para presumir razonablemente, que si se perpetró el hecho punible imputado por el Ministerio Público y que el imputado ha podido participar en su comisión, mas aún cuando el proceso de investigación se encuentra en etapas iniciales e incipientes. Así se decide.

Por su parte, en lo que respecta al argumento del escrito recursivo del Abogado AMÉRICO PALMAR referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse, y el hecho de que no existe la presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a ningún acto de investigación, estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues conforme se explicó ut supra el tipo penal precalificado, se ajusta perfectamente a la conducta presuntamente desarrollada por el imputado que pone en evidencia las diligencias contentivas de las actuaciones preliminares, pues el hecho se cometió con amenaza a la vida de la víctima, por lo cual se verifica ajustada a derecho; y en razón de que la pena a estimar, es la prevista en el artículo 455 del Código Penal, la cual contempla una penalidad de entre seis (6) y doce (12) años de prisión, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer nace la presunción legal de peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y lo cual señaló expresamente el A quo, tal norma dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente, permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos delitos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Tampoco puede menospreciarse en este caso, el Peligro de Obstaculización de la Verdad, habida cuenta la capacidad de intimidación que puede ejercer un sujeto que se presume que ha sido capaz de amenazar de muerte a su víctima con un arma. Ello podría incidir para que víctimas y testigos se negaren a declarar en juicio en contra del imputado por temor a las represalias.

Consideraciones éstas en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultaba desproporcionada a la entidad del delito, las circunstancias de su comisión, y la posible pena a imponer; esta Sala estima que dicho argumento de apelación debe ser desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va a depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena establecida para el respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

“..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...”. (Negritas de este fallo)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estos juzgadores, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del representado del recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, el a quo valoró de manera adecuada y ponderada los elementos objetivos preliminares existentes en contra del imputado JHONATAN JOSE ROMERO PULGAR, detenido por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y considerando llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código orgánico Procesal Penal, procedió de manera lógica y motivada, dentro de las atribuciones legales conferidas al Juez de control, a dictar una medida preventiva privativa de la libertad.

Por lo que estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la medida cautelar impuesta en el caso bajo estudio, efectivamente operó bajo el principio de proporcionalidad, ya que para el dictado de la misma el Juez tomó en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por lo que se encuentra alejada de toda arbitrariedad, adicionalmente, el sentenciador lo que procuró con su dictado fue garantizar las resultas del proceso, por tanto, este particular del escrito recursivo, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Por todas las razones de hecho y de derecho analizadas y en atención a las mismas, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMÉRICO PALMAR, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMÉRICO PALMAR, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, contra la decisión N° 115-10, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Febrero de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano JONATHAN JOSÉ ROMERO PULGAR, ya citado, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 073-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.