TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-000122
ASUNTO : VP02-R-2010-000023

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho María Fernanda Casas, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Suplente Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano Jairo Felipe Junior Martínez, contra la decisión N° 008-10 de fecha 07-01-2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de febrero de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión, en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho María Fernanda Casas, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Suplente Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensora del ciudadano Jairo Felipe Junior Martínez; apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Señala la recurrente, en el aparte denominado como “Motivación del Recurso” que se le causa gravamen irreparable a su defendido, cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona, toda vez que la decisión recurrida, violenta flagrantemente el derecho a la libertad personal, y al efecto pasa a citar textualmente a1 referido artículo 44 ordinal l de la Constitución. Arguye de seguidas la Defensa Pública que resulta evidente el quebrantamiento de dicha norma, en razón de que su defendido fue detenido “sin una orden judicial” y mucho menos “in fraganti”, siendo éstos los dos supuestos existentes en la norma constitucional.
Relata quien apela, con relación al primer supuesto que no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión de su defendido, ya que de actas se evidencia que los funcionarios policiales simplemente indican que se encontraban en labores de investigación de campo, investigación que misteriosamente realizaban ocho (08) funcionarios y específicamente en el lugar en una calle, sin número del barrio avistaron a un ciudadano que presumieron portaba un arma de fuego; que respecto al otro supuesto existente en la norma, relacionado al hecho que su defendido fue sorprendido “in fraganti”, el mismo sólo puede ser detenido y presentado ante un Tribunal por el Delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que así desde el momento de su presentación se manifestó el reconocimiento por parte de su defendido de que portaba ilícitamente un arma de fuego, en ningún momento se puede avalar la detención del mismo por los otros delitos imputados por el Ministerio Público y compartido por la Juzgadora de Control
Argumenta la Defensa, que si su defendido hubiera sido presentado únicamente por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, era perfectamente viable la concesión de una medida cautelar Sustitutiva a la privación Judicial preventiva de libertad. Por otra parte, afirma que durante el procedimiento policial no hubo testigos presenciales al momento de la inspección corporal realizada al mismo, de su detención y del testimonio de su tío, quedando únicamente el dicho de los funcionarios de la referida incautación y de los falsos supuestos que indicaron los funcionarios, así como la declaración del ciudadano JOSE DANIEL VILLALOBOS MARTÍNEZ, en su condición de tío de su defendido, quien fue vilmente torturado por los funcionarios policiales con la finalidad de hacer que el mismo testificara falsamente para perjudicar a su sobrino, a tal punto, que al día siguiente luego que lo dejaran en libertad, se dirigió a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de denunciar a los funcionarios policiales por las torturas a las cuales lo sometieron para obligarlo a declarar hechos falsos en contra de su sobrino.

Continúa la defensa indicando que, se evidencia que se violentó el principio de presunción de inocencia, ya que puede evidenciarse que la única prueba en su contra, se centra en un testimonio que demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo; pasando de seguidas para reforzar sus argumentos, a citar un extracto de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal en Sentencia de fecha 02-11-2004, Exp. N° 04- 0127, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, señalando que en virtud de ello, no hubo testigos que presenciaran lo ocurrido, y que pudieran dar testimonio de lo señalado por los funcionarios, afirmando que la Constitución Nacional en el articulo 24, establece que en todo procedimiento penal, prevalece el principio IN DUBIO PRO REO, y en el presente caso se evidencia tal como lo señaló, no hubo testigos que presenciaran los hechos.
Manifiesta de la misma manera que, la Juzgadora de Control le causa gravamen irreparable a su defendido al cercenarle el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que la Juzgadora aún evidenciando la declaración de su defendido respecto a la actuación de los funcionarios policiales, y que en actas no constan los dichos presuntamente investigados, como lo son los delitos de Homicidio, Robo, etc., a pesar de ello, fundamenta su decisión en que éstos hechos deben ser investigados, dando por sentado que su defendido tuvo participación en esos hechos, desvirtuando el principio de presunción de inocencia del cual se encuentra amparado el mismo. Para reforzar sus argumentos, pasa a citar un extracto de lo referido por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, concluyendo que mal pudiera una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando la Juzgadora únicamente se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hecho los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, pues la aprehensión del imputado se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no existía ni orden de aprehensión, ni flagrancia en la captura del representado del recurrente, asimismo en la inspección corporal que le fue practicada no hubo testigos quedando solo el dicho de los funcionarios actuantes el cual era insuficiente para comprometer su responsabilidad en el delito imputado, por lo que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad violaba el principio del indubio pro reo y la presunción de inocencia.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;
2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado la orden judicial, previa a la detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos, no pesaba sobre éste, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

“...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
…Omissis…
(Negritas y subrayado de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos, se produjo por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en razón de habérsele encontrado, al representado de la recurrente, luego de una inspección corporal, un arma de fuego para la cual no tenía el respectivo permiso de porte, lo cual evidentemente configuró la comisión real y efectiva de un delito que en ese momento se estaba cometiendo como lo era el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, que daba lugar a la aprehensión flagrante del referido imputado en razón del hecho delictivo que se encontraba cometiendo al portar un arma de fuego sin la permisología correspondiente.

De manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emanó de la observación que del hecho delictivo efectuara los funcionarios actuantes al momento de practicarle su inspección.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:

“...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.
De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.
Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.
Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...”.

Siendo ello así, no puede hablarse en el caso bajo examen, de violación del derecho a la libertad del procesado de autos, pues como se acaba de indicar ut supra el mismo fue detenido bajo uno de los supuestos que configuran la flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo era que el sospechoso fue aprehendido en el momento en que se encontraba cometiendo el delito.

En este sentido, es oportuno precisar que si bien las situaciones de hecho y de derecho que dieron lugar a la aprehensión de imputado no evidencia la flagrancia de los otros delitos que le fueron imputados en su presentación, dicha circunstancia no desvirtúa el carácter flagrante de la aprehensión que se hiciera del ciudadano Jairo Felipe Junior Martínez, al momento en que fue encontrado portando un arma de fuego sin el permiso de porte correspondiente. Asimismo, tampoco impide que ante la presencia de elementos posteriores a esa aprehensión, que el representante del Ministerio Público, efectúe en la oportunidad de la presentación, la imputación respecto de otros delitos para los cuales tenga elementos de convicción que le permitan presumir la participación del imputado en ellos, pues la calificación o no del carácter flagrante del delito y su aprehensión, constituye una situación de hecho y de derecho, que debe ser objeto de análisis y verificación por parte del Juez de Control a los fines de determinar la licitud o no de la captura del imputado; lo cual es distinto a la medida de coerción personal que en un momento determinado pueda solicitar el Ministerio Público, con fundamento tanto en el delito o los delitos que dio lugar a la aprehensión flagrante, como respecto de otro u otros delitos, en relación a los cuales exista igualmente elementos de convicción que comprometan la posible participación del imputado.

Ello se afirma así, por cuanto llegar a una conclusión contraria, impediría que en aquellos procesos iniciados de oficio, con ocasión de la captura flagrante de un determinado delito; la representación Fiscal efectuara imputaciones por otros hechos punibles, distintos de aquel que dio lugar a la captura flagrante, lo cual sin lugar a dudas enervaría el ejercicio de la acción penal que en nombre del Estado ejerce el Ministerio Público, y generaría un estado de injusticia, derivado de la impunidad creada por la falta de castigo en relación al delito.

Siendo ello así, estiman estas juzgadoras, que en el presente caso al haberse verificado como se explicó ut supra un delito flagrante, la detención del imputado de autos, lejos de ser lesiva del derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho por haberse producido bajo los términos de una aprehensión in fraganti.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta, al segundo argumento de impugnación referido a que su defendido fue sometido a una inspección corporal, sin la presencia de testigos, por lo que los únicos elementos que comprometen la responsabilidad del procesado era lo manifestado por los funcionarios actuantes; esta Sala estima que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, conforme a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

El único procedimiento que les está imponiendo a los funcionarios que vayan a practicar la inspección es sencillamente, que una vez que en ellos exista el motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, procedan seguidamente a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige –como lo denuncia la recurrente- , la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Asimismo, debe puntualizarse que la presencia de testigos a la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.
…Omissis…
(Negritas de la Sala)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales. De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incomoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la practica.

Asimismo, debe señalarse que cuando el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la necesidad de que esté presente ante la ausencia del imputado, una persona que habite, se encuentre, o esté encargada del lugar de los hechos, o en caso de que quien la presencie sea el imputado, esté presente su defensor o persona que lo asista; lo que se pide en el primer supuesto es la existencia de una persona que presencie la inspección que efectúan en el sitio los funcionarios actuantes; y en el segundo, lo que se esta exigiendo es además de la presencia, la asistencia del imputado; situación totalmente distinta a la función que pueden cumplir los testigos a que hace referencia la recurrente, pues en el caso de autos estamos hablando de otro tipo de inspección como lo es la personal o corporal.

Debe agregarse que a diferencia de los dos testigos que exigía el derogado artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, el actual artículo 202 suprimió la inspección de personas de este dispositivo general, pues esta última se concibió como una categoría diferente, que lo que protege es el derecho a la libertad personal y la dignidad humana. Lo cual evidentemente a juicio de esta Sala de Alzada, hace estimar igualmente de improcedente la violación de los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciados por el recurrente, por la falta de testigos que presenciaran la inspección del imputado.

Aunado a lo anterior, debe agregarse, que resulta un desacierto de la recurrente, indicar en la presente fase procesal, que no existiendo los testigos en el allanamiento, sólo se contaba con la declaración de los funcionarios actuantes, lo cual conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, era insuficiente para establecer responsabilidad penal de los imputados; pues dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medida de coerción personal impuesta, pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la medida impuesta, son elementos de convicción y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, por parte del defensor con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Siendo ello así, el criterio jurisprudencial argüido por la recurrente, resulta inaplicable a una fase anterior a la del juicio, como lo sería en el presente caso a la fase de investigación, pues en la primera de las mencionadas se dicta sentencia para establecer absolución o condena de los acusados, situación que atañe a la demostración o no de la responsabilidad penal de los acusados y en la segunda lo que se dicta es una medida de coerción personal como medida instrumental a los efectos de asegurar las resultas del proceso.

En lo que respecta al argumento referido, a que la declaración del ciudadano José Daniel Villalobos Martínez, se obtuvo mediante tortura de los funcionarios que practicaron la aprehensión, estima esta Sala que dicha situación, de ser cierta, sólo incide a los efectos de la valoración de dicho testimonio en una fase procesal muy posterior, como lo sería la del juicio oral, sin embargo a los efectos de la medida de coerción personal decretada en autos existen otros elementos que permiten satisfacer los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Asimismo, debe indicarse, que las presuntas agresiones en las que hayan incurrido los funcionarios actuantes, en contra del ciudadano José Daniel Villalobos Martínez, son insuficientes como argumento de impugnación a los efectos de obtener la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y la libertad plena del imputado, por cuanto éstas, no pueden dar lugar al fin pretendido por la recurrente, como lo es la nulidad de lo actuado y la libertad plena de su defendido; toda vez que las mismas deben ser objeto de denuncia y de la correspondiente investigación criminal, por ante el órgano titular de la acción penal, esto es el Ministerio Público, quien deberá dar inicio y tramitación a un proceso penal distinto del presente, que se encamine a establecer la existencia o no del delito que se denuncia y determinar la responsabilidad penal a que hubiera lugar por parte de los funcionarios actuantes, en la posible violación del derecho a la integridad física del procesado.

Siendo ello así, debe afirmarse que la presente irregularidad en el actuar policial, no puede constituirse en eximente de responsabilidad penal en relación a los hechos imputados, pues estamos en presencia de presuntos hechos punibles distintos y debidamente diferenciados, respecto de los cuales se requerirá procesos distintos.

Acorde con lo anterior, esta Sala mediante decisión No. 175-09 de fecha 06.05.2009, ha señalado:

“...A lo anterior, debe igualmente agregar esta Sala, que las lesiones causada a el representado del recurrente, más allá del momento en que se le hayan inflingido por parte de los funcionarios actuantes no dan lugar al fin pretendido por el impugnante como lo es la nulidad de la rueda de reconocimiento; toda vez que los maltratos físicos y psicológicos aludidos por los recurrentes pueden ser ventilados a través de las respectivas denuncias, a los fines de que se de inicio a una investigación penal, que permita determinar la identidad de sus autores, lo cual evidentemente es objeto de un proceso penal distinto del que se le sigue al ciudadano (...) por el delito de secuestro. En este sentido las lesiones que contra éste ciudadano se hayan podido cometer y afectan uno de sus derechos fundamentales como lo es la integridad física y psicológica, no se transfiere al órgano jurisdiccional que llevó a cabo la practica de la prueba anticipada de Reconocimiento de Persona, así como tampoco vicia ésta...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio de la recurrente se ve conculcado por efecto de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la Medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Asimismo, en cuanto a la denuncia relativa a que el Juez debió haber hecho prevalecer el principio del in dubio pro reo, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estima esta Sala que tal denuncia igualmente resulta desacertada, pues en la audiencia de presentación, el Juez lo que decide es en relación a la licitud de la aprehensión del imputado y el tipo de medida de coerción personal que resulta necesaria a los fines de garantizar las resultas del proceso, y ello se hace en base a las actuaciones que le son puestas a su consideración de donde se extraen elementos de convicción y no pruebas.

Siendo ello así, precisa esta Sala, que el in dubio pro reo, un principio que rige la ‘insuficiencia probatoria’ contra el acusado, conforme al cual, todo juzgador está obligado a decidir a su favor cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. (Vid sentencia Nro. 523 de fecha 28.11.2006 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal); es evidente que en el presente caso, el aludido principio no resulta aplicable, pues en la audiencia de presentación, el juez de una parte -como se dijo ut supra- no decide en base a pruebas sino a elementos de convicción, y de la otra, su decisión está circunscrita a la determinación del tipo de medida de coerción personal a imponer, es decir privativa o cautelar sustitutiva de ésta; la cual en uno u otro caso son medidas de carácter instrumental, a los fines de asegurar las resultas del proceso; de manera que las mismas al comportar en modo alguno pronunciamiento respeto la culpabilidad del imputado, su pronunciamiento irrefutablemente esta excluido de la aplicación del principio del in dubio pro reo alegado.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho María Fernanda Casas, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Suplente Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano Jairo Felipe Junior Martínez, contra la decisión N° 008-10 de fecha 07-01-2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho María Fernanda Casas, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Suplente Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano Jairo Felipe Junior Martínez, contra la decisión N° 008-10 de fecha 07-01-2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) día del mes de Marzo de 2010. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta-Ponente

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 037-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCAN
VP02-R-2009-000023
NBQB/eomc