TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-P-2010-000777
Asunto VP02-R-2010-000060

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (S)

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio MARIO ENRIQUE CHACIN y NELSON ENRIQUE MOLINA VILCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 87.850 y 47.869, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano HILARIO JOSÉ FUENMAYOR BRACHO, contra la Decisión Nº 49-2010, de fecha veinte (20) de Enero de 2010, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LIOMAR FERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de Marzo de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de Marzo del año dos mil diez (2010), y posteriormente, en fecha veinticinco (25) de Marzo del año en curso, se procede a reasignar la ponencia del presente asunto, a la Jueza Profesional NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, en su carácter de suplente de la Jueza JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en virtud que la misma se encuentra de reposo médico por intervención quirúrgica.

Siendo entonces la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los abogados en ejercicio MARIO CHACIN y NELSON MOLINA VÍLCHEZ, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano HILARIO JOSÉ FUENMAYOR BRACHO, presentan con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentado de la siguiente manera:

Realizan los recurrentes de autos, un señalamiento o punto previo, a los fines de manifestar que en el caso de su defendido, se han violentado los artículos 49 constitucional, y 124 y 125.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue aprehendido por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, sin que mediara orden de aprehensión en contra del ciudadano HILARIO FUENMAYOR, situación que fue denunciada por la ciudadana Eneiba Fuenmayor, en su carácter de progenitora del referido imputado, ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, denuncia que fue transferida a la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público, con competencia en derechos fundamentales, en donde se encuentra actualmente, refiriendo además, que dicha investigación puede ser solicitada a los fines de comprobar lo expuesto por esa defensa.

De otra parte, alegan los defensores de autos, que en el caso de su defendido, no existen suficientes elementos de convicción que permitan presumir la culpabilidad de su representado en los hechos investigados, pues el Ministerio Público, sólo cuenta con referencias de personas que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, o se basan en versiones aportadas por otros, y además refieren que los funcionarios policiales no son testigos presenciales, por lo que, de las actas que cursan en la causa, no se verifican elementos que vinculen a su representado en el delito en cuestión, y al efecto, la defensa de marras, realiza una serie de consideraciones acerca de las actas de investigación, a los fines de indicar que de ninguna de ellas, se desprende señalamiento alguno en contra de su defendido, para luego plantear, que en todo caso, de una de las actas de entrevistas, específicamente la correspondiente al ciudadano DIMAS DE JESÚS BERNAL CASTRO, tío de la víctima de autos LIOMAR FERNÁNDEZ (occiso), se observa la mención de su defendido, no obstante, dicha referencia no proviene directamente del entrevistado, sino que antes bien, el mismo expone que fue a través de su hermana, ciudadana DERIS FERNÁNDEZ, de quien obtuvo dicha información, por lo que, a juicio de la defensa, no resulta una prueba de certeza idónea, a los fines de evaluar la culpabilidad de su representado, y menos aún para solicitar la aprehensión del mismo.

En ese sentido, los recurrentes de autos arguyen, que de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debió obtener las pruebas necesarias y pertinentes en cuanto a los objetos de interés criminalístico y experticias científicas, que arrojaran indicios contundentes y elementos de convicción suficientes que responsabilizaran a su defendido, o de lo contrario exculparlo de la participación o responsabilidad penal de los hechos que se investigan, pues de las actas de investigación no se desprenden elementos de convicción en contra del mismo, así como tampoco se verifica motivación alguna de la solicitud de orden de aprehensión, contraviniendo lo establecido en el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 235 de fecha 22.04.08, referido a la imputación por parte del Ministerio Público, por lo que al no configurarse los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Representante Fiscal debió notificar de los cargos a su representado, a fin de que éste se diera por enterado de los hechos y presentarse a la orden de la justicia.

Sobre la base de dichas consideraciones, los recurrentes de autos solicitan se declare con lugar el recurso presentado, y de decrete la nulidad de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de instancia, por cuanto la misma presenta vicios procesales e insuficiencia probatoria, e igualmente se revoque la decisión impugnada, ordenándose la libertad sin restricciones de su defendido, o en su defecto, se acuerde la imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano HILARIO FUENMAYOR, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que en la presente causa, el Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa de autos.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada de la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata que en fecha 20.01.10, el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HILARIO FUENMAYOR BRACHO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LIOMAR FERNÁNDEZ.

Contra la referida decisión, los abogados en ejercicio MARIO CHACIN y NELSON MOLINA, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano HILARIO FUENMAYOR, presentan Recurso de Apelación que ocupa a este Tribunal Colegiado, al considerar esa defensa, que en el caso de su representado fue violentado el contenido del artículo 49 constitucional, y artículos 124 y 125 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, sin contar con la debida orden de aprehensión y de allanamiento, a los fines de practicar dicha detención, aún cuando no existen elementos de convicción suficientes para presumir la participación del referido ciudadano en los hechos investigados, y aunado a ello, no fue debidamente imputado por ante el Ministerio Público, sino que antes bien se solicitó una orden de aprehensión en su contra, carente de motivación alguna, ante la insuficiencia probatoria aportada por el Ministerio Público, en razón de lo cual solicitan se revoque la decisión recurrida, se anule la orden de aprehensión dictada, y se decrete la libertad sin restricciones de su representado, o en su defecto se acuerde una medida cautelar sustitutiva menos gravosa al ciudadano HILARIO FUENMAYOR, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por la defensa, acerca de la inexistencia de orden de aprehensión y de allanamiento en contra del ciudadano HILARIO FUENMAYOR, así como la falta de imputación por parte del Ministerio Público, y la insuficiencia probatoria o ausencia de elementos de convicción para presumir la participación de su representado en los hechos investigados, este Tribunal de Alzada, de una revisión efectuada a la causa, observa que la Jueza de instancia, al momento de fundamentar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en el acto de presentación del imputado de autos, realizó las siguientes consideraciones:

“Ahora bien oídas como han sido las exposiciones de las partes, así como analizadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, considera ésta (sic) Juzgadora, que en actas se encuentra plenamente acreditada la comisión de hechos punibles de acción pública, sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL…De igual forma, de dichas actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado HILARIO JOSE (sic) FUENMAYOR, es autor o partícipe en el hecho atribuido por el Ministerio Público…precalificación adoptada por el representante del Ministerio Público, y que es compartido (sic) por esta Juzgadora en el presente acto; convicción esta que surge de las actuaciones consignadas, en especial de las siguientes: 1.- ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 35, de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 17 de Enero del año en curso…donde se deja constancia de las circunstancia (sic) de tiempo modo (sic) y lugar de como (sic) ocurrieron los hechos y de como (sic) se efectuó la aprehensión de los (sic) imputados (sic) de autos…2.- Acta de Denuncia Narrativa…suscrita por el ciudadano FERNANDEZ (sic) BRICEÑO ANTONIO…3.- Al folio cinco (05) de la presente causa riela Acta de …(sic) República Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Orden de aprehensión librada por este Tribunal en fecha 16-01-2010, en contra del ciudadano HILARIO JOSE (sic) FUENMAYOR BRACHO, titular (sic) de la cédula de identidad N° V-20.509.642. Así mismo de la Investigación (sic) fiscal signada con el N° 24F-39-1250-09, llevada a cabo por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, se evidencian los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación de fecha 26-10-09, donde se evidencia diligencia de investigación realizadas por el agente YOLYN BARRIOS, adscrito a la Brigada de Homicidio del CICPC (sic), quien deja constancia de haberse trasladado a la Morgue de la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada, donde pudo verificar la muerte de la persona quien en vida respondiera al nombre de FERNANDEZ (sic) FERNANDEZ (sic) MARCELO ANTONIO…2.- Acta de Inspección Técnica del Cadáver, de fecha 26-10-09…3.- Acta de Entrevista de fecha 26-10-19, realizada al ciudadano ANDRADE (sic) HENRY DARIO (sic), quien señala como autor de los hechos al ciudadano HENDIR FUENMAYOR, alias el sicario y otro que le dicen el tubito. 4.- Acta de Investigación, de fecha 30.11-09 (sic)…5.- Acta de Inspección Técnica del sitio, de fecha 26-10-2009, realizada en la Morgue del Hospital Materno El Marite. 6.- Acta de Entrevista de fecha 27-10-2009, al ciudadano BERNAL CASTRO DIMAS DE JESUS (sic), quien señala como responsable de los hechos donde resultare muerto su sobrino LEOMAR (sic) FERNANDEZ (sic), a los ciudadanos HLARIO FUENMAYOR, apodado el guaro, HENDIR FUENMAYOR, apodado el sicario, YOANDRY FUENMAYOR VILLALOBOS, alias Joseito, el coni o el tibito (sic), manifestando que este hecho se genera con motivo de la discusión que sostuviera MARCELO FERNANDEZ (sic), con HENDRY VILLALOBOS, donde resultaren muertos ambos ciudadanos; elementos de convicción estos por los que esta Juzgadora declara SIN LUGAR el perdimento (sic) de NULIDAD ABSOLUTA y SIN LUGAR la solicitud de la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa Técnica Privada…”. (Destacado de la Sala).

Del anterior análisis plasmado por la Jueza de instancia, esta Sala de Alzada constata que en el caso de autos, a diferencia de lo argumentado por la defensa de marras, el ciudadano HILARIO FUENMAYOR, fue aprehendido en virtud de una orden judicial emitida en fecha 16.01.2010, por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Tribunal de la República competente para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cúmulo de actuaciones que le fueran presentadas a la Juzgadora a quo, por parte del Ministerio Público, y las cuales sirvieron además para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del referido ciudadano, al considerar dicha instancia que existían suficientes elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano HILARIO FUENMAYOR BRACHO, en los hechos investigados por el Ministerio Público, por lo que no se configura la violación del precepto establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, alegada por la defensa.

Por otra parte, del análisis de la causa se evidencia, que el imputado de autos, fue debidamente informado de los hechos por los cuales fuere aprehendido, aprehensión que de acuerdo con el acta policial de fecha 17.01.2010, apreciada por la Jueza de instancia, se efectuó en la vía pública, y no en la residencia del referido ciudadano, como erróneamente lo refiere la defensa, lo cual permite establecer que no resultaba necesaria la presentación de orden de allanamiento alguna, a los fines de practicar la aprehensión del mismo, constatándose además que el ciudadano HILARIO FUENMAYOR, se encontró debidamente asistido por un defensor de su confianza desde los primeros actos de procedimiento, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 124 y 125 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no encuentran quienes aquí deciden, que el contenido de dichas disposiciones hayan sido vulnerados en el presente caso.

En ese mismo orden de ideas, es menester destacar que no en todos los casos es necesario que exista una citación previa por parte de la Fiscalía del Ministerio Público del sujeto investigado, para solicitar una orden de aprehensión en contra del mismo, ya que cuando se evidencia una conducta contumaz, tal como la evasión o rebeldía para someterse al proceso penal, resulta imposible agotar una citación, o en todo caso, cuando se trata de delitos, que por la magnitud del daño causado, hacen presumir la evasión del investigado, a los fines de lograr una citación efectiva ante el Ministerio Público, lo cual hace desde el inicio del proceso, ilusoria la pretensión del Estado de resguardar el orden social establecido, lo cual vulnera directamente los derechos de la víctima y de la sociedad, siendo menester señalar que el proceso protege y tutela a las partes intervinientes en una causa, siendo parte no únicamente el presunto imputado sino también la víctima. Es allí cuando, excepcionalmente y examinadas las circunstancias ocurridas en el caso concreto, el Fiscal solicita y el Tribunal debe acordar este tipo de medidas.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2005 (caso: Francisco Javier Torres Medina), que en efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel).

Por tanto, no se evidencia que en el presente caso, exista vulneración alguna de la imputación que debe efectuar el Ministerio Público, a los fines de informar al investigado acerca de los hechos en los cuales se le atribuye su participación, por cuanto el ciudadano HILARIO FUENMAYOR, fue debidamente presentado por ante un Juzgado de Control, dentro de los plazos legalmente establecido, e impuesto ante el Juez de instancia, de los hechos por los cuales se le investiga. En ese sentido, cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto referente a la imputación formal:

“…En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).
Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver Julio Bernardo Maier: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583)…
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 276 de fecha 20.03.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero López). (Destacado de esta Sala).

Así las cosas, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado de autos, así como la solicitud de libertad sin restricciones del mismo. ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto presentado por los abogados en ejercicio MARIO ENRIQUE CHACIN y NELSON ENRIQUE MOLINA VILCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 87.850 y 47.869, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano HILARIO JOSÉ FUENMAYOR BRACHO, contra la Decisión Nº 49-2010, de fecha veinte (20) de Enero de 2010, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LIOMAR FERNÁNDEZ, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud efectuada por la defensa, referida al decreto de libertad sin restricciones del imputado de autos, así como a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en relación al mismo. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010). 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (S) LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente
EL SECRETARIO (S)

RICARDO MORALES

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 058-10, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO (S).
VP02-R-2010-000060
NGR/lmrb.-