TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-P-2010-000121
Asunto VP02-R-2010-000015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por los abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN, ANA CECILIA LUGO GIL y SANTA DE JESÚS FRASCARRELLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Novena y Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión N° 017-2010 de fecha siete (07) de Enero de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES y UTILIZACIÓN DE MENOR PARA DELINQUIR, y para el ciudadano GIAN URDANETA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES; así como la prosecución del procedimiento ordinario de la investigación.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha cinco (05) de Febrero de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, y designa como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diez (10) de Febrero de 2010 se produce la admisión del recurso de apelación y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN, ANA CECILIA LUGO GIL y SANTA DE JESÚS FRASCARRELLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Novena y Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, interponen el recurso de apelación contra la decisión emitida del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos:

Luego de realizar un resumen del hecho que dio lugar al inicio del proceso, los Fiscales del Ministerio Público exponen que los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, fueron aprehendidos en situación de flagrancia, y que la aprehensión de los mismos se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé las excepciones mediante las cuales los órganos policiales pueden realizar un allanamiento sin orden judicial, por lo que a juicio de la Representación Fiscal, no se violenta el contenido del artículo 44 constitucional, y además debió aplicarse el contenido del artículo 248 del Texto Penal Adjetivo, a los fines de avalar el allanamiento realizado en virtud de la comisión de un delito flagrante, citando los recurrentes sobre este aspecto, sentencias de fecha 24.09.04 y 05.05.05, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ambas con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, referida a la excepción contenida en el artículo 210 ya citado, a los fines de apoyar su alegato.

Continúan alegando los Fiscales recurrentes, que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es exclusivo para el imputado o el acusado, pues también ampara al Representante de la Vindicta Pública (sentencias N° 3255/13.12.02 y 1737/25.06.03), lo cual en el caso de marras se evidencia con el obstáculo impuesto de impedir la continuación del proceso, pues haber decretado la libertad sin restricciones de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, contiene un vicio que atenta contra lo establecido en la Carta Magna, en sus artículos 21 y 49.

Asimismo, a juicio de los recurrentes de autos, la decisión impugnada incurre deliberadamente en el vicio de inmotivación, pues la misma es ambigua en sus fundamentos, citando los apelantes fallo N° 069, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12.02.08, referido a la obligación de los jueces de motivar las decisiones emitidas, y en tal sentido, los Fiscales del Ministerio Público, indican que la decisión recurrida es susceptible de nulidad absoluta, por lo que solicitan que la misma sea declarada y se ordene la aprehensión de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ.

Finalmente, los Fiscales del Ministerio Público, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación presentado, se anule la decisión recurrida y se decrete la aprehensión de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, en aras de garantizar justicia, equidad e imparcialidad, y no se vean afectados los intereses del Estado y de las víctimas.

III
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA DE AUTOS

Por su parte, el abogado en ejercicio DIOMEDES FUENMAYOR SANTANDER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.751, en su carácter de defensor privado del ciudadano NIXON ENRIQUE RUIZ MORALES, presentó contestación al escrito de apelación interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en los siguientes términos:

En primer término, el defensor del ciudadano NIXON RUIZ MORALES, realiza una serie de “reflexiones” acerca de la presunta actuación de mala fe que ha ejercido el Ministerio Público en la presente causa, indicando que los Representantes Fiscales han incurrido incluso en el delito de Prevaricación, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal, pues según refiere la defensa de autos, los mismos han tratado de procesar a toda costa a ciudadanos que resultan víctimas de los funcionarios policiales que actuaron de manera ilícita, realizando un allanamiento que pretenden legalizar los Fiscales del Ministerio Público, señalando además, que existe violación del artículo 85 de la Ley contra la Corrupción, por cuanto los Representantes Fiscales han omitido la promoción de las debidas diligencias que restablezcan la “verdad verdadera” y la rectitud y legalidad del proceder policial, además de la debida protección de que se encuentra procesado.

Por otro lado, el defensor de marras realiza una serie de consideraciones acerca de la presunta falta de fundamentación del recurso de apelación presentado por los Fiscales del Ministerio Público, lo cual fue debidamente resuelto por esta Alzada en el auto mediante el cual se procedió a admitir el escrito recursivo, agregando además que el recurso de apelación no contiene denuncia concreta contra la decisión impugnada, sino que antes bien dicho escrito es contradictorio, pues por una parte señala que se ha causado un gravamen irreparable al Ministerio Público, con la decisión recurrida, pero por otro lado, se observa que dicho fallo ordenó la continuación de la investigación de acuerdo al procedimiento ordinario, por lo que no se verifica dicho gravamen irreparable.

Asimismo, la defensa de autos arguye, que la Fiscalía del Ministerio Público, se siente menospreciada, por cuanto los fiscales del Ministerio Público tienen la falsa creencia que por su condición todo lo que solicitan ante los distintos Juzgados, debe ser otorgado, ignorando con ello que los Jueces no son receptores mecánicos, sino que antes bien se encuentran en la obligación de analizar si el hecho realmente existe y si hay elementos serios presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de constatar el delito.

En ese orden de ideas, el defensor del ciudadano NIXON RUIZ MORALES alega, que el Fiscal del Ministerio Público, en el caso bajo examen, no demostró ni la existencia del hecho ni la participación de su defendido en el mismo, sin embargo, pretendió conseguir la privación de libertad de los ciudadanos aprehendidos, y al no lograr su objetivo, pretende a través de una apelación sin sustento, abstracta, lograr el mismo, ante la Corte de Apelaciones, alegando incluso falta de motivación adelantada por parte del Órgano Superior, a los fines de recompensar su ego, evidenciándose que la decisión recurrida no puso fin al proceso, ni hizo imposible la investigación del Ministerio Público.

Por las anteriores razones, el defensor privado DIOMEDES FUENMAYOR, solicita se decrete la inadmisibilidad del recurso de apelación planteado por la Representación Fiscal, y que en caso de ser admitido se declare sin lugar el mismo.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, esta Sala de Alzada observa que en fecha siete (7) de Enero de 2010, fueron presentados por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y en el caso del ciudadano GIAN URDANETA, adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, en virtud de la aprehensión practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Una vez analizadas las actas por parte de la Jueza de instancia, la misma, al momento de resolver los pedimentos de las partes, expuso los siguientes fundamentos:

“…Esta Juzgadora analizadas las actuaciones que corren insertas al presente asunto, observa: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, los Jueces tienen el control judicial en la fase preparatoria, por lo que, les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica (sic), tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica (sic), entre otros. Así las cosas, dispone el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:…Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en la sección segunda, del titulo (sic) VII, capitulo (sic) II, lo relacionado con el allanamiento, y al respecto se señala:…Por lo que, una vez trascritos (sic) dichos articulados, este Tribunal observa que el presente procedimiento se inicia, en virtud de llamada telefónica que el ciudadano JOSE (sic) LUIS, hiciere a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic) Penales y Criminalisticas (sic), donde denuncian que en el domicilio ubicado en la avenida la (sic) arreaga (sic), residencias (sic) sur (sic) América, edificio argentina (sic), apartamento 1ª, Parroquia cristo (sic) de aranza (sic) municipio Maracaibo, estado Zulia, residen unas personas pertenecientes a una banda de alta peligrosidad denominada Los Duros de la Arreaga, quienes se dedican al robo y hurto de vehículos automotores, así como también al consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que hay personas consumiendo drogas y mayormente se encuentran armados; por lo que procedieron a llegar dicho lugar, buscaron dos (02) testigos y tocaron a la puerta de la vivienda antes indicada, por lo que, fueron atendidos por la ciudadana YAQUELINE GONZALEZ (sic); quien manifestó estar en desacuerdo con la información, motivo por el cual utilizaron la fuerza para ingresar a dicha morada, alegando estar actuando bajo la excepción del el artículo 210 de la norma adjetiva penal, por lo que, los propietarios de la misma no autorizaron voluntariamente su acceso. En este sentido, se observa en primer lugar que no era un delito flagrante, que los funcionarios actuantes no se encontraban persiguiendo a los hoy imputados para impedir la perpetración de un delito, y que dichos funcionarios al momento de recibir la llamada telefónica de parte del ciudadano JOSE (sic) LUIS; debieron haber hecho uso de la facultad establecida en el artículo 210 de la norma adjetiva penal…Por lo que, pudieron hacer uso de tal potestad, solicitando la orden de allanamiento vía telefónica. En tal sentido, al ser ilegal la entrada a la morada, la aprehensión de los ciudadanos NIXON ENRIQUE LUIS MOTALES (sic), GIAN ENRIQUE URDANETA GONZALEZ (sic) Y YAOUELIN LISETH GONZALEZ (sic), se torna ilegitima (sic). Expuesto lo anterior, se hace necesario señalar, lo la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y (sic) en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente:…Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, en la misma se evidencia que se ha contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, y Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica (sic); por haber habido inobservación y violación a derechos y garantía fundamentales, previsto es la Constitución Nacional (sic) y en el Código Orgánico Procesal Penal; al haberse allanado un domicilio o morada sin orden judicial; violentándose de tal manera el artículo 47 de la Carta Magna y el artículo 210 de la norma adjetiva penal. Así mismo, al no existir un delito en flagrancia, que ameritara que los funcionarios actuaran bajo las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión se torna ilegitima (sic), violentándose así la normativa estipulada en el artículo 44 ordinal 1ero de la Constitución Nacional (sic)…todo lo cual conlleva a la flagrante violación del debido proceso. Por lo que, se observa que se quebranto (sic) derechos de Rango Constitucional y legal a los ciudadanos NIXON ENRIQUE LUIS MOTALES (sic), GIAN ENRIQUE URDANETA GONZALEZ (sic) Y YAQUELIN LISETH GONZALEZ (sic), por cuanto de actas no se desprende que los funcionarios actuantes estaban dentro de las excepciones referidas en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, sino, que recibieron una denuncia vía telefónica realizada por el ciudadano JOSE (sic) LUIS, por lo que no existe la flagrancia en el caso in comento, por lo que, la detención no ha sido por un delito flagrante. En consecuencia esta Juzgadora declara con lugar la solicitud de la defensa, y se decreta la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos NIXON ENRIQUE LUIS MOTALES (sic), GIAN ENRIQUE URDANETA GONZALEZ (sic) Y YAQUELIN LISETH GONZALEZ (sic), sin perjuicio de que el Ministerio Publico continué (sic) con la investigación. En tal sentido, tal nulidad comporta la libertad sin restricciones de los imputados de autos…”. (Destacado de esta Alzada).

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, observa que corre inserta a la presente causa, acta de investigación de fecha 06.01.2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, en la cual dejan constancia de la siguiente actuación:

“...En esta misma fecha encontrándome en compañía de los Funcionarios SUB-COMISARO (sic) DANNY ROMERO, INSPECTOR JOSÉ GIL: Agentes: RICARDO CEPEDA, CHRISTIAN RANGEL, LUÍS GÓMEZ, ERNESTO HUERTA, INSPECTOR DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO PADILLA EN COMISIÓN DE SERVICIO, OMARLI ROBLES, en labores de investigación de campo en el perímetro de la ciudad, recibimos llamada telefónica de parte de una persona del sexo masculino quien manifestó ser y llamarse JOSÉ LUÍS, informándonos que en las residencias Sur America (sic) edificio la (sic) Argentina, en el apartamento 1A, residen tres ciudadanos y una ciudadana pertenecientes a una banda de alta peligrosidad denominada Los Duros de la Arreaga, quienes se dedica (sic) al robo y hurto de vehículos automotores, así como también al consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, manifestado el mismo temer por la integridad física de los niños y habitantes de las referidas residencias ya que en la referida vivienda frecuentemente, hay personas ajenas a dicho lugar consumiendo drogas y mayormente se encuentran portando armas de fuego, así mismo se negó a identificarse y solo (sic) nos suministro la dirección exacta de la referida vivienda motivo por el cual decidimos trasladarnos hasta la referida residencia…al momento de llegar a la referida vivienda y luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial fuimos atendidos por una persona adulta del sexo femenino quien quedo (sic) identificada como: GONZÁLEZ YAQUELIN LISSETH…quien manifestó estar en desacuerdo con la información emitida y tomo (sic) una actitud agresiva, grosera y amenazante, motivo por el cual optamos por entrar a la referida vivienda utilizando la fuerza fisica (sic), amparándonos en el Artículo 210, Ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, acompañados de dos ciudadanos, quienes quedaron identificados de la siguiente manera: QUIÑONES PABLO EMILIO….y GODOY GUANIPA LEWIS JOSÉ…quienes colaboraron como testigos en la presente investigación; Una (sic) vez en el interior pudimos percatarnos que se encontraban tres ciudadanos a quienes se le (sic) practico (sic) revisión corporal amparados en el articulo (sic) 206 del Código Orgánico Procesal Penal incautándole a uno de ellos en el bolsillo delantero de su pantalón una bolsa de material sintético contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente marihuana, quien quedo (sic) identificado como…GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ…posteriormente se realizo (sic) una minuciosa búsqueda en la referido (sic) inmueble donde se logro (sic) localizar en el primer cuarto una (01) bolsa de material sintético contentiva en su interior de restos vegetales presuntamente CANNABIS (Marihuana) así mismo se logro (sic) ubicar una (01) puerta trasera de un vehículo automotor debajo de la cama de dicho cuarto, luego de ubicar, fotografiar y colectar dichas evidencias, procedimos a solicitarle información a la ciudadana sobre la procedencia de lo localizado, manifestando la misma no tener conocimiento a quien (sic) pertenecía lo incautado, motivo por el cual encontrándonos en un Delito con flagrancia tipificado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, practicamos la detención de los presentes en la mencionada residencia, no sin antes leerle (sic) sus Derechos y Garantías, estipulados en la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic)…”. (Negritas de la Sala).

Del anterior resumen efectuado por esta Alzada, tanto de la decisión recurrida como del acta policial en la cual se dejó constancia del procedimiento mediante el cual, resultaron aprehendidos los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, se verifica que en el presente caso, nos encontramos, en efecto, tal como lo señala la Fiscalía del Ministerio Público, recurrente de autos, ante la figura de un delito flagrante, por cuanto, si bien los funcionarios policiales al momento de ingresar a la vivienda habitada por los ciudadanos en mención, no contaban con una orden judicial para efectuar el allanamiento, no es menos cierto que los mismos actuaban en virtud de una denuncia presentada de manera anónima por un ciudadano de la comunidad de nombre JOSÉ LUIS, que efectuó llamada telefónica a los fines de informar lo que presuntamente sucedía en el referido inmueble, a los fines de evitar la comisión de hechos punibles, y además se hicieron acompañar de dos ciudadanos que sirvieron como testigos del procedimiento efectuado.

En ese sentido, es preciso establecer que el hecho de que un ciudadano o ciudadana, quien no aporta sus datos filiatorios, haya informado a los funcionarios actuantes de una situación irregular suscitada en la vivienda ya señalada, no constituye violación alguna de derechos y garantías constitucionales, o de tratados y acuerdos suscritos por la República, pues nos encontramos frente al cumplimiento de un deber social y ciudadano, así como de una obligación legal, como lo es la de informar a los Órganos de Seguridad y Orden Público, acerca de la existencia de un hecho punible sobre el cual se tenga conocimiento (notitia criminis), tal y como lo preceptúa el numeral primero del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone que:

“Artículo 287. Obligación de Denunciar. La denuncia es obligatoria:
1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;…”.

Asimismo, cabe señalar que el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público “cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”, iniciará la investigación a los fines de determinar la comisión del mismo y la responsabilidad de los sujetos implicados, lo cual deja a salvo la posibilidad de recibir denuncia anónima acerca de la comisión de un hecho punible, pues en el denunciante existe el temor fundado de represalias en su contra, por aportar la información de la cual tiene conocimiento.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 268 de fecha 28.02.08, estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001…se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionarios policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señalo lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”…
En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
Así pues, se verifica de lo anterior que el accionante José Gregorio Cortéz, una vez que se percató de la presencia de funcionarios policiales, procedió a darse a la fuga, trasladándose de una residencia a otra, donde fue capturado, siendo que se incautaron en cada una de las residencias, unos envoltorios de presunta “droga”.
Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Sala se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicada la visita domiciliaria en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de los accionantes.
En efecto, a pesar de que los funcionarios policiales José González, Angelo Lorono, José Luis Velásquez, Luis Bolívar, Lismegdiz López, Andrés Alavares y César Zapatazo no son contestes con la versión referida de que el imputado se dio a la fuga tal como lo afirma el abogado accionante, no puede esta Sala dejar pasar por alto la versión que se desprende del acta policial suscrita por el Inspector José González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo descrito por la ciudadana Tania Victoria Coronado González, por lo que, a consideración de este Alto Tribunal, el Tribunal a quo no incurrió en falso supuesto de hecho, al tomar en cuenta la versión que refiere que los funcionarios policiales perseguían al imputado para su aprehensión. Dicha persecución, además, posibilitó la entrada en la residencia de la ciudadana Moraima Cortéz, donde se encontraron sustancias prohibidas.” (Negritas y subrayado de la Sala).

Igualmente, no escapa del conocimiento de esta Sala de Alzada, que en el acta policial que recoge el procedimiento practicado, se establece de manera expresa que al realizar la inspección de los ciudadanos que se encontraban en el inmueble, en poder de uno de ellos se encontró una bolsa de material sintético contentivo de restos vegetales, presuntamente marihuana, lo cual fue hallado también en una de las habitaciones de la residencia, así como inclusive una puerta de automóvil, debajo de una cama, lo cual, sin duda alguna constituye una situación de flagrancia sobre un hecho punible palpable, que en el momento de practicarse el allanamiento se estaba ejecutando, a saber, la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sin menoscabo del hallazgo de partes de un automóvil), lo cual fue desconocido por la Jueza de instancia al momento de analizar las actas que le presentaron al momento de celebrarse el acto de audiencia de presentación.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

“…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

En el caso de marras, se verifica entonces que los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, resultaron aprehendidos dentro del inmueble denunciado, en el cual se encontraron presuntos restos vegetales (marihuana), así como una puerta perteneciente a un vehículo automotor, lo que configura la flagrancia en el presente caso, al haberse evidenciado el hallazgo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en poder de los aprehendidos, lo cual se traduce en la comisión de un delito permanente.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto ha señalado lo siguiente:

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal.” (Decisión N° 747 de fecha 05.05.05, ponente PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ).

Es así como en el caso bajo examen, quienes aquí deciden, en apoyo a la jurisprudencia antes señalada, consideran que a diferencia de lo estimado por la Jueza de instancia, en el caso de marras se configuró una situación de flagrancia, que efectivamente permitía el despliegue de la actuación policial, amparada en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto prevé:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Destacado de la Sala).

En el presente caso, al existir la comisión de un delito permanente (Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), asiste la razón al Ministerio Público, cuando señala el gravamen causado por la decisión recurrida, al haber anulado la actuación policial practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes atendieron a una denuncia realizada por un ciudadano del sector, quien informara sobre lo que se suscitaba en el inmueble allanado, haciéndose además dichos funcionarios, acompañar de dos ciudadanos a efectos que sirvieran como testigos del procedimiento, siguiendo con ello lo estipulado en la norma supra transcrita, lo cual se traduce en el cumplimiento por parte del organismo policial, de la excepción contemplada en dicho artículo, por lo que, el decreto de nulidad producido por la Instancia de Control no encuentra asidero jurídico, al haber obviado por completo la incautación de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual configura una situación de flagrancia, que debió ser estimada por la Jueza a quo, a los fines de dar continuidad al procedimiento iniciado por los funcionarios del cuerpo de investigación.

Así las cosas, considera esta Sala de Alzada, que en el presente caso resulta ajustado a derecho, declarar con lugar el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud que la decisión recurrida no examinó de manera adecuada las actuaciones que le fueran presentadas durante el acto de presentación de imputados, por tanto se anula el fallo impugnado, y se ordena a otro órgano subjetivo celebrar nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, con prescindencia de los vicios aquí señalados. ASÍ SE DECLARA.

Por último, precisa este Tribunal Colegiado indicar con respecto a los señalamientos efectuados por la defensa, acerca del presunto “desvalioso actuar” y prevaricación en la cual incurrió la Fiscalía del Ministerio Público, en el presente caso, que de la revisión efectuada a las actas no se evidencia que el Ministerio Público, haya incurrido en falta o actuación que haga presumir la mala fe de la Representación Fiscal, por lo que, dichas afirmaciones sin prueba alguna que las sustenten, se contraponen con el deber que tienen las partes de litigar de buena fe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo cual se insta a esa defensa, a abstenerse en la práctica de dicho proceder, ya que ello opera en detrimento del proceso, pues nada aporta a la solución del caso, y a su fin último, que no es otro que la búsqueda de la verdad. ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN, ANA CECILIA LUGO GIL y SANTA DE JESÚS FRASCARRELLA VILLALOBOS, actuando con el carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Novena y Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión N° 017-2010 de fecha siete (07) de Enero de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES y UTILIZACIÓN DE MENOR PARA DELINQUIR, y para el ciudadano GIAN URDANETA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, así como la prosecución del procedimiento ordinario de la investigación.

SEGUNDO: Se ANULA la decisión recurrida, signada con el N° 017-2010 de fecha siete (07) de Enero de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES y UTILIZACIÓN DE MENOR PARA DELINQUIR, y para el ciudadano GIAN URDANETA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, así como la prosecución del procedimiento ordinario de la investigación.

TERCERO: Se ordena a un Órgano Subjetivo diferente, realizar lo conducente a los fines que se celebre nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos NIXON RUIZ MORALES, GIAN ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ y YAQUELIN GONZÁLEZ, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la nulidad aquí dictada. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010). 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ ALBA REBECA HIDALGO HUGUET (S)
Ponente

EL SECRETARIO (S)

RICARDO MORALES

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 054-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

EL SECRETARIO (S).
VP02-R-2010-000015
JFG/lmrb.-