TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 01439-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se inicia el conocimiento de la presente causa en virtud del auto de fecha 3 de febrero de 2010, por el cual se le dio entrada a recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2010, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró sin lugar demanda de divorcio incoada por la ciudadana GUADALUPE DEL CARMEN VILCHEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, técnico superior en administración, titular de la cédula de identidad N° 7.800.423, domiciliada en municipio Mara del estado Zulia, representada en esta alzada por la abogada Elizabeth Andrade, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.020, contra el ciudadano OSCAR ENRIQUE CARRERO QUINTERO, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 7.812.093, de igual domicilio, sin representación judicial acreditada en autos, proceso en el que aparece involucrada una adolescente hija de la pareja.
En fecha 5 de febrero de 2010 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe, formalizado el recurso de apelación el 18 del mismo mes y año, día y hora fijado, siendo la oportunidad legal para sentenciar se procede a dictar el fallo correspondiente en los términos siguientes:
I
La sentencia que se somete a conocimiento de esta alzada, tiene como origen demanda de divorcio incoada por la ciudadana GUADALUPE DEL CARMEN VILCHEZ FERNANDEZ contra el ciudadano OSCAR ENRIQUE CARRERO QUINTERO. En su escrito de demanda señala que en fecha 2 de febrero de 1996 contrajeron matrimonio civil, que fijaron el domicilio conyugal en el municipio Mara del estado Zulia, que cada uno cumplía con las obligaciones que impone el matrimonio y procrearon una hija para esa fecha de diez años de edad; que la situación matrimonial cambió radicalmente por el comportamiento de su cónyuge que dejó de ser amable y cariñoso y por todo se disgustaba y peleaba; que constantemente se ausenta del hogar y desatiende sus obligaciones conyugales sin causa justificada, que manifiesta que ya no la quiere y se marcha del hogar reiteradamente, que su amenaza de irse se materializó el mes de marzo de 2006, fecha en la que se marchó del domicilio conyugal dejándola abandonada junto a su hija, sin que hasta la fecha haya regresado. Indica que los hechos narrados configuran la el abandono voluntario por lo que le demanda por la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, promueve prueba documental y testifical.
Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento y citación del demandado con las formalidades de ley: consta en autos el cumplimiento de la citación personal y la notificación del Ministerio Público. En su oportunidad, se celebraron los actos conciliatorios de rigor en materia de divorcio, con la asistencia de la actora quedó constancia de la incomparecencia del demandado y no haberse llegado a ningún acuerdo. No consta que el demandado haya dado contestación a la demanda. Consta haberse practicado informe social y, escuchado la opinión de la hija de la pareja de autos.
En el acto oral de evacuación de pruebas el Juez actuante incorporó las documentales presentadas por la actora, el informe social y escuchó la testimonial jurada de los testigos presentados. Sustanciada la causa, el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada. Recurrido el fallo suben a esta instancia las actuaciones correspondientes.
Ante esta alzada, el día y hora fijado para la formalización del recurso de apelación compareció la apoderada judicial de la parte actora y alegó que el demandado no compareció a los actos conciliatorios ni contestó la demanda, que es cierto que al no contestar la demanda está contradicho el libelo, pero tampoco él promovió pruebas para demostrar lo contrario; que no está de acuerdo con la sentencia en relación con el informe técnico social que dejó establecido que el demandado no vive con su esposa y su hija en el domicilio conyugal, que también indica que la cónyuge está activa económicamente y es la que mantiene a la hija, sin embargo, la sentencia no le da el valor probatorio; en cuanto a la declaración de la testigo Liz Vílchez, la sentencia señala que sus declaraciones fueron tachadas porque los vecinos no pueden saber sobre las intimidades de la pareja; igualmente, manifiesta no estar de acuerdo con la recurrida por cuanto no fue considerado el valor probatorio de las manifestaciones de la niña, al señalar que su papá se fue de la casa y dejó a su mamá y a ella solas; arguye que existen elementos probatorios suficientes para demostrar el abandono por parte del demandado.
II
La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a esta Corte Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 parágrafo primero, literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3, dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se decide.

III
Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia y, establecida la competencia para conocer del presente recurso, a los fines de establecer el tema a decidir, esta alzada observa lo siguiente:
El libelo de demanda de divorcio se fundamenta en el abandono voluntario como causal de divorcio que prevé el artículo 185 del Código Civil. La parte demandada no dio contestación a la demanda de divorcio incoada en su contra, en consecuencia, por disposición del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, quedó contradicha la demanda.
De acuerdo con los alegatos expuestos por la formalizante del presente recurso, del informe técnico se manifiesta que el cónyuge no vivía con su esposa y su hija en el domicilio conyugal y, en la recurrida no se le dio el valor probatorio respectivo; que la testigo Liz Vilchez fue tachada por el sentenciador, asimismo, no consideró el valor probatorio de la exposición de la niña, quien manifestó al tribunal que su papá se fue de la casa y dejó a ella y a su progenitora; así, según sus dichos, existen elementos probatorios suficientes para demostrar el abandono por parte del demandado de los deberes conyugales, por tanto, el tema a decidir en este asunto, versa sobre la inconformidad en el mérito probatorio, por lo que esta alzada procede a la revisión del material probatorio incorporado en la audiencia oral de evacuación de pruebas, a los fines de determinar si la parte actora ha logrado probar sus dichos, siendo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones.
Con relación a la prueba de los hechos alegados por la parte actora, constitutivos de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es, el abandono voluntario y, la contradicción en los términos formulados en el particular anterior, se constata de autos que en el acto oral de evacuación de pruebas concurrió solamente la accionante, acto en el que el Juez sustanciador incorporó las documentales consignadas y evacuó testimonial jurada de los testigos presentados, en el siguiente orden:
Copia certificada de acta Nº 24 de matrimonio celebrado en fecha dos de febrero de 1996 por ante la jefatura civil de la parroquia Caracciolo Parra Pérez del municipio Maracaibo del estado Zulia, entre los ciudadanos GUADALUPE DEL CARMEN VILCHEZ FERNANDEZ y OSCAR ENRIQUE CARRERO QUINTERO, con la cual se comprueba de documento público la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende en este proceso.
Copia certificada de acta de nacimiento N° 178 de la niña NOMBRE OMITIDO, nacida el día 3 de junio de 1997, actualmente de 12 años de edad, en la que se constata y así se aprecia, la existencia de una hija de menor edad procreada por los cónyuges litigantes.
Igualmente, en el debate probatorio fue incorporado informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, el cual en lo pertinente, concluye que: en el presente la niña reside junto a la progenitora, que la progenitora se encuentra económicamente activa y percibe ingresos que le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo, que el inmueble que ocupan presenta condiciones aceptables en construcción y espacio físico.
Alegó la formalizante del presente recurso, que el a quo no da valor probatorio respectivo en la sentencia apelada al informe social practicado en el caso de marras, que del mismo se desprende que el demandado no vive con su esposa y la hija, que ella está económicamente activa y es quien cubre el mantenimiento de la hija.
Al análisis de la recurrida se observa que el a quo analizó el informe social practicado en el presente caso, le concede mérito probatorio y lo valora para apreciar “el entorno socioeconómico en el que se encuentra viviendo la niña de autos”, lo que desvirtúa el alegato formulado por la recurrente.
Sobre el mérito del informe social esta alzada ya se ha pronunciado en sentencia dictada por esta Corte Superior en fecha 15 de mayo de 2009 en expediente Nº 1305-09, criterio que se reitera al precisar que: “
(…) en los casos de divorcio, la práctica del informe social es con la finalidad de conocer la situación material en la cual viven los hijos de la pareja, tal como se desprende del contenido del artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De modo que, si del referido informe surge la circunstancia de que para el momento en el cual se realizó, uno o ambos progenitores se encontraban habitando en el hogar de sus padres, y que la manutención de los hijos de la pareja corre por cuenta de los abuelos, tal situación por sí sola, no puede ser examinada como una actuación que constituya un medio de prueba que deriva de un informe socio-económico ordenado en la sustanciación de la causa, y así dar por demostrado que uno de los cónyuges convive en el hogar conyugal por el abandono voluntario de su consorte, por no ser una actuación que constituya prueba de la causal invocada, ya que ésta condición legal debe ser probada por las partes mediante medio idóneo que sea suficiente como medio probatorio, y el informe social que sea practicado en juicio de divorcio solo es, para conocer la situación en la que habitan los hijos del matrimonio, sin que constituya medio de prueba para demostrar alguna de las causales de divorcio como así lo pretende la representación judicial de la actora.

En el caso concreto, el supuesto abandono por parte del demandado, del hogar común, de las obligaciones maritales y de la niña de autos, son hechos que a juicio de la recurrente se encuentran probados con el informe social, ya que en ese informe consta que el demandado no vive con la esposa y su hija en el domicilio conyugal, que la demandante es quien trabaja y sostiene la manutención de la niña por sí sola; apreciación que resulta errada por cuanto el informe social, como documentación en sí, es una actuación de tipo administrativo que solo surte efectos para conocer las condiciones socio-económicas, como ya se ha dicho.
En efecto, las resultas del informe social no conllevan de ninguna manera, a la convicción de la incursión del demandado, en la causal de abandono voluntario, que es el motivo y fundamento de la presente demanda de divorcio. Decidir lo contrario, sería desnaturalizar el objetivo del informe social practicado y, convertirlo en una declaración sin el debido concurso de las partes y del Juez en flagrante violación del debido proceso, al mismo tiempo, sería quebrantar el contradictorio como principio que se circunscribe al derecho a la defensa. En consecuencia, el análisis del informe social esta alzada lo realiza de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto su finalidad es conocer la situación material en que se encuentra la niña y su grupo familiar, y así se aprecia para dejar demostrado que la adolescente convive junto a la progenitora y, el inmueble que ocupan presenta condiciones aceptables de construcción y espacio físico.
En el mismo acto oral rindió declaración jurada el testigo ISMER MORALES; como se aprecia de la primera pregunta formulada, el referido al ser interrogado por la promovente sobre si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Guadalupe del Carmen Vílchez Fernández y Oscar Enrique Carrero Quintero, contestó: No. Por tanto, el testigo Ismer Morales queda desechado de este proceso ya que si no conoce a los cónyuges en proceso de divorcio, mal puede dar declaración sobre los hechos libelados, pues es claro que, al no conocer a las partes, no es posible que conozca directamente de la ocurrencia de hechos entre personas que ni siquiera conoce y que han dado origen a instaurar la presente demanda de divorcio.
Asimismo, rindió declaración la testigo LIZ VILCHEZ FERNANDEZ, consta que la promovente realizó el interrogatorio en los siguientes términos: 1) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Guadalupe del Carmen Vílchez Fernández y Oscar Enrique Carrero Quintero? Respondió: Sí los conozco. 2) ¿Diga la testigo como es cierto y le consta que los esposos Carrero-Vílchez, tenían establecido su domicilio conyugal en la Av. 3, casa # 3, frente al colegio sixto de vicente (sic), con jurisdicción de la parroquia San Rafael de el (sic) Mojan del municipio Mara del estado Zulia? Respondió: Es cierto es correcto. 3) ¿Digan los testigos como es cierto que el día 23 de marzo de 2006, el ciudadano Oscar Enrique Carrero Quintero, se marchó del hogar conyugal que ambos tenían establecido? Contestó: Sí por su propia voluntad decidió irse. 4) ¿Digan los testigos como es cierto y les consta que en los actuales momentos el abandono hecho por el ciudadano Oscar Enrique Carrero Quintero, antes identificado, aún subsiste? Contestó: es cierto. Al ser interrogada por el Juez actuante, por qué recuerda con tanta exactitud la fecha 23 de marzo de 2006?, respondió: “por qué (sic) para ese entonces yo vivía en el mojan fuimos vecinos a escasas cuatro casas de donde ellos vivían, por que eso fue algo que cuando se dio a conocer para nosotros fue como un impacto por que ellos eran unidos y él se enamoro y se fue, yo vi la preocupación de la niña y sus mama de que él se fuera y le decían que no se fuera así que le dieran tiempo al tiempo para ver si podían llegar a una reconciliación.” (sic).
En relación con esta testimonial la Corte observa que, el interrogatorio formulado se ejecutó haciendo preguntas a la testigo LIZ VILCHEZ FERNANDEZ, indicándole las respuestas que debía dar; induciéndola a contestar en forma positiva sin dar razón fundada de sus afirmaciones al no dársele otra alternativa para responder, de tal declaración no se aprecia la espontaneidad que debe revestir todo testimonio, pues, la forma en que fue realizado el interrogatorio no dejó espacio para que respondiera con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas afirmativas que no permiten a esta alzada establecer con certeza si la testigo dice o no la verdad y el por qué de sus afirmaciones; aunado al hecho que al ser interrogada por el Tribunal de la causa, ¿por qué recuerda con exactitud la fecha de 23 de marzo de 2006? respondió: “… eso fue algo que cuando se dio a conocer para nosotros fue como un impacto”; lo que lleva a considerar que la testigo además de no fundamentar sus dichos, es una testigo referencial, es decir, no ha percibido por sus sentidos sino por lo que otra persona presenció o le transmitió, sobre los acontecimientos narrados por la actora en el escrito de demanda, lo que no resulta propiamente un testimonio que por sí solo pueda dar por demostrada la veracidad de las afirmaciones formuladas por la referida testigo, siendo razones suficientes para esta Corte Superior llegar a la conclusión que, la testimonial rendida por la ciudadana LIZ VILCHEZ FERNANDEZ no merezca fe a esta alzada y se desecha de este proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
IV
La Corte para decidir observa:
En el caso de autos, la parte actora fundamentó su derecho en base a la causal contenida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario. Con fundamento en ella, debe esta Corte realizar consideraciones para verificar si realmente consta en autos la prueba de los hechos alegados.
En ese sentido, la parte actora en su escrito de demanda adujo que, su cónyuge comenzó a cambiar de comportamiento, dejó de ser amable para convertirse en nada amable y cariñoso, todo era disgusto y peleas y ausencia constante del hogar, desatención de las obligaciones conyugales sin causa justificada, manifestación de que ya no la quería y se marchó del hogar en marzo de 2006, dejándola abandonada junto a la hija sin que haya regresado a la presente fecha.
Para demostrar sus respectivas afirmaciones promovió pruebas. De las documentales presentadas al ser valoradas ha quedado demostrado del acta de matrimonio y acta de nacimiento de la hija común, la existencia del vínculo matrimonial y la filiación existente entre los cónyuges en litigio y su hija común; en lo que respecta a las testimoniales han quedado desechadas de este proceso, no existiendo ninguna otra probanza para dar por demostrada la causal invocada, por tanto, resultan insuficientes los elementos aportados por la actora para formar la convicción de que se han configurado los hechos alegados y, sancionar la infracción de obligaciones de la manera prevista cuando alguno de los cónyuges incumple alguna de las obligaciones contenidas en los artículos 137 y 139 del Código Civil. Así se decide.
Ahora bien, consta en autos que la adolescente NOMBRE OMITIDO ha emitido su opinión en el presente juicio de divorcio, como quiera que esa opinión tiene como fundamento la aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y esto es, para preservar a los hijos el derecho a opinar y ser oídos en todos los asuntos que les concierne dentro del ámbito familiar, y, como quiera que, el divorcio es la disolución del matrimonio, lo manifestado por la adolescente con relación a la situación de la pareja, no tiene cabida para ser encuadrada como una declaración para demostrar que su papá se fue de la casa y la dejó a ella y su mamá conviviendo solas, valor probatorio que según sostiene la recurrente, no fue tomado en consideración por el a quo.
Pues bien, a juicio de esta alzada la causal de divorcio invocada está sometida a divergencias personales que sólo atañe a los cónyuges, por lo que en ningún caso puede atribuirse la opinión dada por los hijos como una testimonial rendida a favor o en contra de alguno de sus progenitores, máxime desde el punto de vista legal según lo cual el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Nadie puede ser testigo en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge..”; de modo que, aún en el caso, en el que se promueva como testigos a los hijos de la pareja, son personas que no deben ser considerados hábiles para declarar a favor o en contra de uno de sus padres, por lo que se desestima el alegato formulado por la recurrente.
Ahora bien, en el presente caso se pretende la disolución del matrimonio de los cónyuges Carrero-Vílchez, la parte actora fundamentó su derecho en base a la causal contenida en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, por el abandono voluntario de su cónyuge, con fundamento en ello, esta alzada realiza las siguientes consideraciones:
En primer lugar, el matrimonio es una institución fundada en principios con fines morales, de convivencia pacífica y armoniosa, con recíprocos derechos y obligaciones, y el divorcio ha sido instaurado para sancionar la infracción de tales obligaciones; de manera que cuando alguno de los cónyuges no cumple alguna de las obligaciones contenidas en los artículos 137 y 139 del Código Civil, nace para el otro el derecho de ejercitar la acción.
El abandono voluntario es definido por la doctrina como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección entre los cónyuges, siendo criterio reiterado que el abandono voluntario de esos deberes por parte de uno de los cónyuges, al quedar demostrado constituye el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, aspectos contenidos en el artículo 137 del Código Civil.
En consecuencia, siendo el abandono voluntario por parte del cónyuge demandado, el fundamento legal acogido por la parte actora para demandar la disolución del vínculo matrimonial, no existiendo ninguna otra prueba para demostrar la certitud de los hechos narrados por la parte demandante y, como quiera que las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente, evidenciándose del escrito de demanda que de acuerdo con el fundamento de la misma, se ha constatado la inexistencia en autos de la plena prueba del abandono voluntario, pues no aparece la prueba de incumplimiento de los deberes conyugales y se concluye que la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, no está demostrada en este proceso, lo que nos lleva a perfeccionar que la demanda no prospera en derecho y, por vía de consecuencia, la recurrida debe ser confirmada. Así se decide.
V

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana GUADALUPE DEL CARMEN VILCHEZ FERNANDEZ contra el ciudadano OSCAR ENRIQUE CARRERO QUINTERO 3) CONFIRMA la sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3. 4) CONDENA en costas del recurso a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por ser una sentencia que se confirma en todas sus partes.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). AÑOS: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
Juez Presidente,

CONSUELO TROCONIS MARTINEZ

Jueces Profesionales,

OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO
Ponente
Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó el presente fallo, quedando registrado bajo el No. ”10”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil diez. Secretaria,

Exp. No. 1439-10/ P.11-10.-