REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Expediente Nº 13.291 Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano OSCAR VINICIO MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, Gineco-Obstetra y Docente Universitario, titular de la cédula de identidad N° 7.701.308, inscrito en el Colegio de Médicos bajo el N° 7.260 y en el MSAS con el N° 33.233, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ROBERTO VIELMA MORILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 18.166, para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Consejo de Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, en la Sesión Ordinaria N° 27-2009 de fecha 02 de noviembre de 2.009, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida de amparo cautelar. ANTECEDENTES: Alega el recurrente que es Docente Universitario de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia con el cargo de Profesor a medio tiempo con categoría de Titular, adscrito al Departamento y Cátedra de Ginecología y Obstetricia, con una antigüedad de diez (10) años, en virtud de haber ingresado el día 13 de octubre de 1.999. Refiere además que el día 12 de noviembre de 2.001 solicitó formalmente ante el Consejo de Escuela de la Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia la aprobación de su ascenso, de Profesor Titular Medio Tiempo a Profesor Titular Tiempo Completo. Que su solicitud fue aprobada y notificada al Consejo de Facultad para que en segunda instancia lo apruebe o ratifique y desde entonces ha tenido que pasar por las omisiones o silencio administrativo sin fundamentos y negativas en cuanto a obtener una respuesta favorable que le acuerde el cambio ascendente que aspira. Que ha dirigido varias comunicaciones al Consejo de Facultad de Medicina, fundamentando la aspiración de ascenso y las respuestas que ha obtenido son muy evasivas y contrarias a la realidad que se vive en el ámbito de cambios o ascensos del personal docente de esa Facultad, violatorias al marco legal y constitucional. Que en vista de no obtener respuesta alguna de ese Consejo de Facultad, dirigió una comunicación al Consejo Universitario y éste ordenó remitir el asunto al Consejo de Facultad para su revisión y análisis. Señala que posteriormente fue notificado que su cambio estaría sujeto a disponibilidad económica la cual no posee, aparentemente, la Facultad. Arguye que se ha violado su derecho al ascenso con el falso fundamento de indisponibilidad económica, pero desde el año 2.001 se han ascendido a más de 89 docentes de los cuales varios han sido de medio tiempo a tiempo completo, e incluso han llamado y celebrado concursos de oposición para la cátedra de Ginecología y Obstetricia (en estos momentos en curso). Señala que por las credenciales que posee y la capacidad y responsabilidad que ha demostrado se hace la persona más idónea para desempeñar o prestar esa carga docente. Que el concurso referido salió publicado en el Diario La Verdad de fecha 25 de marzo de 2.007, de manera que si se cumpliera totalmente ese procedimiento administrativo del concurso para escoger un nuevo profesor, consecuencialmente hace que se menoscabe aún más su derecho al ascenso, ya que a su entender tiene la primera opción para asumir esa carga, de conformidad con los artículos 89 y 90 de la Ley de Universidades y el artículo 16 del Reglamento de Ingresos y de Concursos Universitarios emanado del Consejo Universitario de La Universidad del Zulia, de fecha 09 de marzo de 1.994, el cual dispone: “Cualquier profesor ordinario o especial de la Universidad que cumpla con los requisitos necesarios para enseñar o investigar en la materia que haya quedado vacante o este recién creada, podrá ser asignado a la misma, sin el requisito de concurso, cuando es solicitado por el Departamento, División, Centro, Instituto o Unidad respectiva, previa la aprobación del Consejo de Facultad y la audiencia del profesor dentro de su carga docente o de investigación, cuando esto no colida con su responsabilidad previamente asumida, o fuera de su carga, mediante la compensación correspondiente. En estos casos sólo se verificará la competencia del profesor para asumir la vacante, de acuerdo con sus credenciales.” Alega que el Consejo Universitario en su Sesión Ordinaria celebrada el día 28 de noviembre de 2.001 acordó no autorizar la apertura de concurso para cubrir cargos docentes y de investigación, cuando cursare en cualquiera de las Facultades de esa Institución, a nivel de Pre Grado o en la División de Post Grado, solicitudes de cambio de dedicación ascendente por parte de alguno de sus miembros (Resolución-Acuerdo N° CU-9907.2001, de fecha 19 de diciembre de 2.001). Según lo expuesto en el párrafo que antecede, considera el recurrente que lo ideal ha debido ser que se le hubiese hecho el cambio de categoría omitiendo el procedimiento administrativo del concurso, e inclusive, no se debió llamar a concurso sino que el Consejo de Facultad debió requerirle a él si estaba interesado en asumir otra carga para ascenderlo a tiempo completo, situación que no se cumplió y en consecuencia, se vulneró su derecho constitucional al debido procedimiento administrativo previsto en el artículo 49 de la Norma Fundamental, así como también el derecho a defenderse ante cualquier situación administrativa. Denuncia asimismo la violación del derecho a la igualdad y equidad de los hombres y las mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y la protección que le brinda el Estado en cuanto a que se “dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras” establecidos en los artículos 88 y 89 de la Constitución Nacional. Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo antes identificado en el cual se argumenta infundadamente la no disponibilidad presupuestaria por no haber recibido la Facultad el recurso del Fondo de Crecimiento Natural 2.009 para cumplir con su exigencia de derecho impostergable al ascenso, como Profesor Titular que es en la Cátedra de Ginecología, de medio tiempo a tiempo completo. En fecha 25 de enero del corriente año el Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad cuanto ha lugar en derecho y ordenó la citación del Rector de la Universidad del Zulia así como también la notificación del Procurador General e la República y del Decano Presidente del Consejo de la Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia. En el referido auto se acordó resolver por separado la solicitud de amparo constitucional cautelar por lo que el Tribunal procede a analizar la pretensión cautelar en los siguientes términos: DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL: De manera accesoria, el recurrente solicita que el Tribunal decrete Amparo Constitucional Cautelar a su favor, con la finalidad de restituir o restablecer la situación administrativa infringida, en el sentido que “se ordene al Consejo de Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia que anule o suspenda el desarrollo y/o efectos del concurso señalado, o de cualquier otro que pudiera estar en marcha, y consecuencialmente se le apruebe su ascenso de medio tiempo a tiempo completo.” Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente: “Igualmente, la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos. En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia N° 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698) Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar si en el presente caso existen elementos que hagan presumir que el acto impugnado en forma directa, viola o amenaza con violar derechos y/o garantías constitucionales. Se observa que el recurrente, luego de explicar las ilegalidades y vicios (falso supuesto) que en su entender afectan al acto impugnado, simplemente se limita a señalar que esto resulta contrario a sus derechos constitucionales a la defensa, al debido procedimiento administrativo y a la igualdad en el trabajo, sin manifestar cómo dichos actos lesionan tales derechos, en contradicción a la doctrina judicial expuesta conforme a la cual el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recursos. Destaca la Juzgadora que el recurrente no hizo particular señalamiento en cuanto al cumplimiento de los presupuestos procesales para la procedencia de la medida cautelar solicitada, limitándose a exponer que la negativa por parte del Consejo de Facultad de La Universidad del Zulia de concederle el ascenso como profesor de medio tiempo a tiempo completo, constituye una violación de los artículos 49, 88 y 89 de la Constitución Nacional. Ello así, es criterio de quien suscribe que las afirmaciones del justiciable, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales señalados, por cuanto de los instrumentos probatorios se desprende –prima facie- que las solicitudes del recurrente sobre su aspiración al ascenso han sido resueltas por el Consejo de Facultad (independientemente que sea en forma negativa o afirmativa o de la legalidad o no de su pronunciamiento, cuestiones que escapan de este análisis preliminar), así como también riela al folio treinta (30) de las actas el oficio N° CU. 03738.2004 de fecha 10 de junio de 2.004, suscrito por la Secretaria del Consejo Universitario, en el cual se lee que ese organo administrativo acordó dejar sin efecto el oficio N° CU.09907.2001 en fecha 19 de diciembre de 2.001 a partir del 09 de junio de 2.004, por lo que –aparentemente- en la actualidad no se prohíbe la realización de concursos públicos para la provisión de cargos, a pesar que existan solicitudes de ascensos en la Facultad respectiva. Igualmente se observa que los efectos del amparo constitucional, aún en su modalidad cautelar, son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que por ésta vía de amparo cautelar no puede el Tribunal declarar la nulidad de ningún concurso ni ordenar al Consejo de Facultad de Medicina de La Universidad del Zulia que constituya un derecho o situación jurídica nueva al recurrente, como sería el caso si se ordenara que le aprobaran su ascenso, lo cual guarda identidad con lo pedido en el fondo. Siendo que, además, la determinación de las violaciones denunciadas implican el análisis de disposiciones legales y sublegales, tales como los artículos 89 y 90 de la Ley de Universidades y el artículo 16 del Reglamento de Ingresos y de Concursos Universitarios emanado del Consejo Universitario de La Universidad del Zulia, de fecha 09 de marzo de 1.994, todo lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado, esta Juzgadora, conforme a la doctrina apuntada anteriormente, debe declarar improcedente el amparo constitucional cautelar que ha sido solicitado. Así se declara. DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por el ciudadano OSCAR VINICIO MUÑOZ. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil diez (2.010). Años 199º de la Independencia y 151 de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el N° 60. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. Exp. 13.291 GUdeM/DRPS/OVA.