TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 12.190

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial)

PARTE RECURRENTE: La ciudadana YAJAIRA COROMOTO VAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.10.676.850.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: El ciudadano HENDER PEREZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 52.715 domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, carácter que se evidencia en poder apud-acta otorgado en fecha once (11) de abril de 2008, tal como se evidencia en el folio trece (13) de las actas.

ENTE QUERELLADO: Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), dependiente del Ministerio de Salud.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuesto en fecha 03 de marzo de 2008, por la ciudadana YAJAIRA COROMOTO VAEZ , debidamente asistido, el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal y en fecha 04 de marzo de 2008 se le dió entrada y por auto de la misma fecha se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Director del Servicio Autónomo del Hospital Universitario de Maracaibo, y notificar el Procurador General de la República.
PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Que en fecha 01 de agosto de 2004, ingresó a laborar en el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), desempeñándose en el cargo de Enfermera I, adscrita al Departamento de Enfermería y desde su ingreso siempre se desempeño en su cargo laborando turnos de guardia nocturnos en un horario de 7:00 p.m a 7:00 a.m el cual para los efectos de los turnos de guardia esta identificando con el numero “3”.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como también el artículo 93 numeral 1 ejusdem, presenta querella escrita ante el hecho acaecido a partir del primer día del mes de febrero, en el Departamento de Enfermería del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), unilateralmente y sin justificación le cambia sus turnos de guardias nocturnas permanentes de 7:00 p.m a 7:00 a.m a un turno de guardia vespertino de 1:00 p.m a 7:00 pm,, hecho este que lesiona sus derechos a seguir percibiendo sus bonos nocturnos correspondientes, en forma continua y permanente los cuales venia percibiendo desde su ingreso y que forman parte de su sueldo y la disposición y programación de su tiempo ya planificado en tantos años.

Que devenga un sueldo básico mensual de ochocientos noventa y ocho bolívares con 34 céntimos (Bs.F.898,34), mas otras asignaciones de: Complemento por Eficacia y Productividad, Prima Profesional, Alto Riesgo, Transporte, Primas por Hijos, Antigüedad, y Carga Horaria, recibiendo también como pago por bonos nocturnos en el mes de diciembre de 2007 la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil ciento sesenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 449.169,50), por bonos nocturnos, que es un recargo de 50% sobre el sueldo establecido para el cargo que ejerce y los cuales le siguen correspondiendo a partir del mes de febrero de 2008 hasta que el SAHUM le normalice su turno de guardia nocturna permanente.

Que le fueron lesionados sus derechos e intereses ante el cambio arbitrario de su turno de guardia nocturna permanente sin notificación y justificación alguna, a un turno de guardia vespertino diurno y por ende su disminución a la remuneración que habitualmente en tantos años estuvo percibiendo, así como también la alteración de su tiempo ya programado, hace referencia al artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como al 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos tendrán derecho entre otros, a la convención colectiva, en cuanto sean compatibles con la función que prestan y con las exigencias de la administración pública, y que la Convención Colectiva vigente para los empleados públicos establece un pago para la jornada nocturna con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada diurna, pagándole el SAHUM por el mes de enero de 2008 la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares con 17 céntimos ( Bs.F 449.17) por bonos nocturnos, dejándole de pagar los mismos a partir del mes de febrero de 2008.

Que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los recargos por trabajo nocturno comprenden la conformación del salario del trabajador, en su caso de su sueldo, hace referencia a los artículos 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el derecho de todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir sus necesidades básicas, materiales, sociales e intelectuales así como que el salario es de exigibilidad inmediata, y que con el cambio arbitrario de su turno de guardias nocturnas le trae como consecuencia que su sueldo ya no va a ser el mismo, lesionando sus derechos y los de su familia, adquiridos por tanto tiempo de recibir el pago de los bonos nocturnos por las guardias que realizó hasta enero del presente año y que por ese cambio no lo va a percibir.

Por los fundamentos antes expuestos solicita sea declarada con lugar la presente querella y se ordene la restitución de sus guardias nocturnas las cuales generan la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares con 17 céntimos (Bs.F. 449.17).
DFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación no compareció la Procuradora General de la República a dar contestación a la presente causa, sin embargo, se tienen por contradichos en todas sus partes los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito recursivo, por gozar la República de éste privilegio procesal a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En el lapso probatorio, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de pruebas en los siguientes términos:

a) Original del recibo de pago de su representada correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2007, donde se demuestra que su representada recibía como pago por su trabajo nocturno.
b) Original de constancia de trabajo emanada del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM) de fecha 09 de agosto de 2006.
c) Solicitó la exhibición de los originales de los turnos de la guardia de la División de Gineco-obstetricia del personal de empleado de la Unidad de Neonatología del Departamento de Enfermería del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo ( SAHUM) correspondiente a los meses diciembre 2007, enero 2008, y febrero 2008 de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a los instrumentos identificados con las letras a), y b) los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

En lo que respecta al particular c) el Tribunal observa que la misma no fue evacuada, razón por la cual no encuentra materia probatoria sobre la cual valorar en relación a dicha solicitud. Así se declara.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se verifica en las actas procesales que la parte recurrente fundamenta el presente recurso, no en un acto administrativo que presuntamente lesiona los derechos e intereses de su representado, sino en la actuación material y en un hecho efectuado por el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), En este sentido es oportuno considerar lo que la doctrina judicial define como “vía de hecho”: La sentencia Nº 1.473, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, caso I.R. Gómez en Amparo, con ponencia de la Magistrada Ana María Rugeri Cova, expuso:

“…es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un Poder del que legalmente carece (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (García de Enterraría, Eduardo. Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I, Madrid. 1997. Pág. 796.” (Negrillas del Tribunal)

Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció el siguiente:

“…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…” (Negrillas del Tribunal)

Así, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Éste Tribunal observa que el recurrente invoca la calificación de un hecho que lesionó los derechos e intereses de su representado, como lo fue el cambio de horario de guardias sin notificación por lo que no fue iniciado ni sustanciado un procedimiento administrativo que concluyera en un determinado acto administrativo motivado que justificara la decisión o la actuación de la accionada de cambiar de horario o turnos de guardias a la ciudadana YAJAIRA COROMOTO VAEZ; alterando de esta manera su planificación y organización de tiempo sin ser consultada o informada de los motivos que tenia la administración para asignarle un nuevo horario, distinto al que venia ejerciendo por un determinado tiempo y bajo el cual ingresó a la administración, siendo una circunstancia de impretermitible cumplimiento y cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la ilegalidad y consecuente nulidad de dicha actuación, por violar el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo de la recurrente, lo que conlleva a una materialización de un acto que sin haberse fundado en causa legal, o con fundamento justificado legalmente, y con el respeto a las garantías constitucionales (entre ellas el debido proceso), lesiona los derechos e intereses de la parte recurrente.

Ahora bien, por otra parte observa este Tribunal que la recurrente solicita en su escrito libelar, sea ordenado el pago de los bonos nocturnos a partir del 1 de febrero de 2008, ya que conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos forman del salario del trabajador, y en su caso de su sueldo.

Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”…

Al respecto es preciso acotar que ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal que el recargo que establece el artículo 133 establece la intención retributiva del trabajo realizado, vendría dado de la prestación efectiva de servicio, en el caso de autos por las horas nocturnas efectivamente trabajadas y las guardias cumplidas serian canceladas al trabajador por la prestación personal del servicio, es decir como contraprestación retribución o recompensa por las labores realizadas, o por causa de su labor prestada, siendo así, el referido bono nocturno solo debe ser cancelado si se presta efectivamente el servicio y en consecuencia no puede pagarse en forma retroactiva desde el mes de febrero de 2008 a la recurrente si la misma labró en un horario distinto al nocturno y el mismo no ha sido objeto de la prestación de un servicio. Y así se decide.
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, se ordena la inmediata reincorporación de la ciudadana YAJAIRA COROMOTO VAEZ, Enfermera I adscrita al Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM) a las guardias de turnos nocturnos. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1° PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de la vía de hecho o actuación material interpuesta por la ciudadana YAJAIRA COROMOTO VAEZ antes identificada, en contra del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), mediante el cual se cambia de turno de guardias a la ciudadana antes referida.

2° SE NIEGA la pretensión de que le sean canceladas a la recurrente el bono nocturno desde el mes de febrero de 2008.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. Notifíquese al Procurador General de la República y a la parte recurrente.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, a los -veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 34 del libro de sentencias definitivas llevadas por este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

GGU/DRPS
Exp. 12190