TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO ACCIDENTAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas.
RESUELVE:

Expediente N° 33617

DEMANDANTE: TUBALCAIN RUMALDO LOPEZ LAGUNA, venezolano mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.177.386 domiciliado en el Municipio Cabimas, Estado Zulia.

DEMANDADOS: LINO OSWALDO LOPEZ LAGUNA, mayor de edad, venezolano, titular de la Cédula de Identidad No, V-4.710.443, 10.083.798, domiciliado en el Municipio Cabimas, Estado Zulia, con el carácter de Gerente Administrador de DISTRIBUIDORA LOPEZ S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, en fecha 12 de Enero de 1999, bajo el No.1, Tomo 1-A, Primer Trimestre-
EUVENCIO VELASQUEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad No.7.865.905domiciliado en el Municipio Cabimas, Estado Zulia, en su carácter de Comisario de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ C.A.

APODERADOS JUDICIALES: PARTE DEMANDANTE: Abogados DIONES MILAGROS SUAREZ, JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES y HENRY ALVARADO LABRADOR. PARTE CO-DEMANDADO: LINO OSWALDO LOPEZ LAGUNA, Abogado DARIO GOMEZ GARRIDO.

MOTIVO: IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS.

I.- RELACION DE LAS ACTAS

En fecha Dieciocho (18) de Mayo de 2.007 el denunciante TUBALCAIN RUMALDO LOPEZ LAGUNA, identificado plenamente en actas, indica que es propietario del Cincuenta por Ciento (50%) de las acciones de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ S.A., anteriormente identificada; y que consta en las actas constitutivo estatutarias de la Sociedad Mercantil arriba mencionada, que fue designado como Gerente Administrativo de la misma, el ciudadano LINO OSWALDO LOPEZ LAGUNA, suficientemente identificado.

Denunció en su escrito, que el Gerente Administrativo no ha cumplido con los deberes que le impone el Artículo 262 del Código de Comercio, así mismo, que en fecha Diez (10) de Noviembre de 2.003 abrieron una cuenta de participación a plazo por ante el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., signada con el No. 000067586325, y que los fondos del mismo fueron retirados en su totalidad por el ciudadano LINO OSWALDO LOPEZ LAGUNA, ya identificado, y que se desconoce el destino de ese dinero.

Denunció las irregularidades administrativas contenidas en el Artículo 291 del Código de Comercio a saber:

1) Incumplimiento por parte del Gerente Administrador de convocar las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, según el artículo 8 de lo Estatutos Sociales, de los años 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.
2) Incumplimiento del Gerente Administrador, por no presentar a la Asamblea General de Accionistas el Balance y un Informe de Administración, según el artículo 8 de lo Estatutos Sociales, de los años 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006.
3) Incumplimiento del Gerente Administrador, por no poner a disposición del Comisario, un estado sumario cada seis meses de la situación activa y pasiva de la compañía, como lo establece el artículo 265 del Código de Comercio, desde que la empresa fue inscrita en fecha 12-01-99, hasta el 31 de Diciembre de 2006.
4) Incumplimiento del Gerente Administrador, por no presentar a la Asamblea General de Accionistas, el Estado de Ganancias y Pérdidas de la empresa en los ejercicios de los años 99, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006.
5) El hecho irregular de haber constituido el Gerente Administrador de Distribuidora López S.A., una sociedad mercantil denominada Tienda San Fernando C.A., cuya inscripción detalla, donde es socio mayoritario, con capital en especie con mercancía de Distribuidora López C.A., por un monto de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 250.000.000,00).
6) No rendir cuentas ni estar claro el destino que se le dio al dinero con que se apertura un Certificado de Participación por Bs. 182.000.000,00. en el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.
7) Incumplimiento del Gerente Administrador por no rendir cuentas de su administración al actor, ni al Comisario, ni a la Asamblea General de Accionistas de Distribuidora López S.A.
8) Solicita se ordena la Convocatoria a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, con las previsiones que señala.

Acompañó junto con su escrito de denuncia:

1) Copa Certificada de Expediente No. 13.177 perteneciente a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
2) Inspección Ocular practicada por la Notaría Pública Primera de Cabimas en fecha Cuatro (04) de Abril de 2.006.
3) Copia Certificada de expediente No 18.781 perteneciente a la Sociedad Mercantil TIENDA SAN FERNANDO, C.A., expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
4) Copia Simple de Certificado de Participación del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., cuyo original se encuentra en dicha entidad bancaria.

En fecha Veinte (02) de Noviembre de 2.007, el Juzgado del Conocimiento de la causa sentencia la misma y declara IMPROCEDENTE la denuncia de irregularidades administrativas.

El Veintidós (22) de Noviembre de 2.007, el denunciante ejerce el recurso de apelación sobre el fallo.
En fecha Nueve (09) de Enero de 2.008, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas niega el pedimento del denunciante acerca de la constitución de un Tribunal con asociados para resolver la causa.

Seguidamente, en fecha Siete (07) de Noviembre de 2.008, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, declara en su fallo:

“CON LUGAR la apelación ejercida por el profesional del derecho JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 20 de noviembre de 2007;

Se ordena a la Primera Instancia ORDENAR la inspección de los libros de comercio llevados por la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S. A.”.

Igualmente se ordena al Juzgado de Primera Instancia ORDENE el nombramiento del comisario o comisarios ad hoc que considere pertinentes, esto a costa del reclamante, con la debida determinación de la caución que los mismos han de prestar, a los fines de cancelar los gastos que generen las diligencias que conforme la parte 2 del presente fallo se han dispuesto.

No se hace pronunciamiento sobre costas procesales, dada la naturaleza de lo decidido”.

En fecha Veinte (20) de Enero de 2.009 el Juzgado del conocimiento de la causa se inhibe del conocimiento de la misma, siendo declarada con lugar dicha inhibición por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha Cinco (05) de Marzo de 2.009.

En fecha Veintisiete (27) de Noviembre de 2.009 se avoca al conocimiento de la presente causa, este Juzgado Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, ordenando notificar a las partes intervinientes en el presente proceso.

Así mismo, en fecha Veintidós (22) de Enero de 2.010 consta en actas la última notificación de las partes con respecto al avocamiento de este Juzgado Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Cumplido el lapso establecido en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, procede a reanudar la causa en el estado que se encontraba para el momento de la suspensión de la misma.

Tramitadas todas y cada una de las actuaciones realizadas por las partes en la presente denuncia de Irregularidades Administrativas, este Juzgador, pasa a resolver, en base a las siguientes consideraciones:

II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Sobre este asunto, el artículo 291 del Código de Comercio, prevé lo siguiente:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, indicó lo siguiente:
“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”

Por otra parte, esa misma Sala en sentencia No. 452 del 21 de agosto de 2003, expediente No. 02-565, caso Corporación 1942, C.A., y Asundina Gagliardi Duarte contra Ernesto Gagliardi Di Guida, que hoy se ratifica en este fallo, expuso lo siguiente:

(…) “Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:
A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria (...).

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el Artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación(...).

En el mismo orden de ideas, la doctrina Citada por el Juzgado del conocimiento de la causa, y ratificada por este Juzgador, el tratadista Alfredo Morles Hernández, en su Obra, Curso de Derecho Mercantil. Cuarta Edición, Tomo II, 2001, al referirse al caso del artículo 291 del Código de Comercio, señala:

“Si se encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, el Juez puede ordenar, Lugo de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros por comisarios ad hoc, y sólo después del informe de estos comisarios, el Juez Acuerda la convocación inmediata de la asamblea, si resulta indicio de veracidad de la denuncia…”.

En estos procedimientos, la comprobación de las faltas y la urgencia de proveer antes de que se reuniera la asamblea tienen su respectiva solución, en la suspensión de los acuerdos societarios y en la inspección de los libros por comisarios ad hoc. No tiene el Juez potestades cautelares distintas, porque no se está ante un juicio, y por tanto, no existo el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo ni que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra….”

Vistos los criterios jurisprudenciales y doctrinales, pasa este juzgador a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:

La legitimación activa para formular las denuncias a las que se refiere el Artículo 291 del Código de Comercio, está sometida al cumplimiento de dos (02) condiciones; en primer lugar, la acreditación del carácter de accionista del solicitante o solicitantes y, en segundo lugar, que el socio o socios requirentes, reúnan la representación de UNA QUINTA (1/5) parte del capital social. En el caso de autos, dicha condición se encuentra cumplida por parte del denunciante, ya que en el documento estatutario acompañado junto con el escrito de denuncia, se evidencia el carácter de socio que se atribuye el ciudadano TUBALCAIN RUMALDO LÓPEZ LAGUNA, de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A.”. Asimismo, se evidencia del Artículo CUARTO del documento estatutario, que el solicitante es titular de un número de acciones que representa el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del capital social. Así se decide.-

Corresponde entonces a este Juzgador el análisis de los instrumentos acompañados junto con el escrito de denuncia, a los fines de evidenciar si se deduce de los mismos “fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios” tal como lo establece al Artículo 291 del Código de Comercio. Así mismo, los referidos medios deben evidenciar la urgencia de lo solicitado, esto a los fines que el Tribunal considere perentorio, antes de la celebración de la asamblea de accionistas, ordenar la inspección de los libros de comercio de la compañía.

Ahora bien, acompañó el denunciante junto con su escrito, Copias Certificadas de Expediente No. 13.177 perteneciente a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las que se desprende, además de lo anteriormente señalado, la existencia de la sociedad “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A.”, las normas que estatutariamente regulan a dicha sociedad, así como el balance de constitución de la misma, lo cual no representan por sí solos elementos suficientes de los cuales puedan inferirse fundadas sospechas de graves irregularidades por parte del administrador denunciado o, faltas de vigilancia del comisario. Así se decide.-

Igualmente, acompañó el denunciante junto con su escrito, Inspección Ocular practicada por la Notaría Primera de Cabimas, Estado Zulia, lo cual hace constancia de la ejecución de los trabajo, tampoco constituyen indicadores demostrativos de las alegaciones constantes en la solicitud, razón por lo cual la referida prueba es desestimada, a los efectos previstos en el primer aparte del artículo 291 del Código de Comercio. Así se decide.-

Así mismo, acompañó el denunciante junto con su escrito, Copia Simple (Fotocopia) de certificado de participación a plazo No. 000067586325, expedido por la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., cuyos titulares, como puede evidenciarse del mismo, son los ciudadanos LINO LÓPEZ y TUBALCAIN LÓPEZ ya identificados. El mismo puede hacer prueba de la efectiva constitución de dicha participación a plazo por ante la entidad financiera antes nombrada, sin embargo, del referido documento, no se deriva prueba alguna que fundamenten las sospechas de graves irregularidades que motiven las actuaciones posteriores que dispone la norma in comento. Así se decide.-

Finalmente, acompañó el denunciante junto con su escrito de denuncia, expediente mercantil signado con el número 18.781, perteneciente a la sociedad “TIENDA SAN FERNANDO, C. A.”, documento que en sí mismo sólo hace fe de la existencia de dicha firma mercantil y de las normas que la rigen; sin embargo el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, logró apreciar del folio 40 del expediente contentivo de la presente denuncia, una copia de inventario de bienes, el cual aparece formando parte integrante del inventario de constitución de la referida empresa, esto como elemento demostrativo del activo declarado en el balance contable con el cual se inicia el giro comercial de la referida firma.

Ahora bien, advierte el Órgano Superior a esta instancia, que de la antedicha copia, el antedicho inventario consta “en una hoja con membrete o rótulo comercial, en el cual se lee: “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A., lo que constituyó para esta Superior Instancia, una fundada manifestación de sospecha, o hecho indicante, en torno a la verosimilitud de las irregularidades denunciadas, específicamente la que aparece narrada en el literal e), del motivo 5 de la solicitud; así como también, un elemento demostrativo de la urgencia alegada en el petitorio por la representación del socio TUBALCAIN RUMALDO LÓPEZ LAGUNA”.

Del análisis que ha hecho este Juzgado Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas del referido inventario de bienes y específicamente del folio 40 citado por el Órgano Superior, como elemento demostrativo de las graves presunciones a que refiere el Artículo 291 del Código de Comercio, debe este Juzgador hacer notar que dicha ”hoja con membrete o rótulo comercial” es una factura comercial signada con el No 00016942, donde quien aparece como comprador de las mercancías allí identificadas, es el ciudadano LINO OSWALDO LOPEZ, identificado en la misma con Registro de Información Fiscal (RIF) No. V-047104439, de fecha Veinticinco (25) de Mayo de 2.005, de acuerdo a las formas libres Nos. 352800 y 352801 respectivamente, la cual a juicio de este Juzgador hace fe de una operación de compra – venta de mercancía, efectuada de manera pura y simple, entre el ciudadano LINO OSWALDO LOPEZ plenamente identificado y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., pero en ningún caso este documento hace prueba o presunción de irregularidades administrativas en la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., ya identificada. Así se decide.-

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:

1.- IMPROCEDENTE la presente denuncia de irregularidades administrativas formulada por el ciudadano TUBALCAIN RUMALDO LOPEZ LAGUNA, en contra de los ciudadanos LINO OSWALDO LOPEZ LAGUNA, como Gerente Administrador de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ S.A., y del ciudadano EUVENCIO VELASQUEZ, como Comisario de esa firma.

2. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.-

3. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de su oportunidad legal, se ordena la notificación de las partes del presente proceso de conformidad con los Artículos 895, y 233 de Código de Procedimiento Civil para que ejerzan los recursos pertinentes, comenzando a contar dicho lapso a partir del día siguiente que conste en autos la última de las notificaciones.

Publíquese, Notifíquese y Regístrese la presente resolución.

Déjese por Secretaría copia certificada de la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo 1.384 del Código Civil, y el artículo 72, ordinales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los Dos (02) días del mes de Marzo de Dos Mil Diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ,

Abogado. HECTOR RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

Abog. MARIA DE LOS ANGELES RIOS

En la misma fecha anterior siendo las 10:00am. previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.005.-

La Secretaria-