Visto el escrito presentado el día 24 de marzo de 2010, por la profesional del derecho María Teresa Parra, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 108.141, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en su condición de apoderada judicial de las ciudadanas GUADALUPE GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL y LUCY JACKELINE RIVERA DE FUENMAYOR, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.785.313, 7.820.790 y 7.601.207, respectivamente, de igual domicilio a su mandante, parte demandante en el presente juicio de INHABILITACIÓN seguido contra los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA DE CUBILLAN, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y se ordena formar cuaderno de medida y numerarlo.
Solicita la representación judicial de la parte actora de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida innominada de nombramiento de un Administrador Ad Hoc que se encargue del giro comercial de las sociedades mercantiles Hotel Santa Bárbara, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Maracaibo, el 06.08.1985, No. 82, Tomo 44-A, y de la sociedad Inmobiliaria Kubi-far, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Maracaibo, el 11.06.1993, No. 37, Tomo 34-A.
Este Tribunal para resolver observa:
Sustenta la representación judicial de la parte actora su pedimento cautelar, que ha solicitado la Inhabilitación de los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA DE CUBILLAN, accionistas mayoritarios y propietarios del Hotel Santa Bárbara, C.A. y de la empresa mercantil denominada Inmobiliaria Kubi-far, C.A., por cuanto ambos padecen de una condición de disminución y reducción de su capacidad mental, y aun cuando no han perdido totalmente la conciencia, dicha enfermedad los limita en su capacidad de proteger sus intereses patrimoniales; que para el caso en concreto a falta de la designación de un curador provisional, se crea el temor fundado de que hasta tanto este Operador así no lo provea, dichos ciudadanos puedan continuar en la realización de actos de disposición o que excedan de la simple administración sobre su patrimonio; que por las dificultades que sufre el ciudadano Arsenio Cubillan Faría, ha constituido en factor mercantil del Hotel Santa Bárbara, C.A. y otras empresas, a su hijo Rafael Cubillan Ortega, con las mas amplias facultades de administración y disposición; que la ciudadana Lucila Ortega de Cubillan, por su parte, ocasionalmente ha firmado documentos cuyo contenido y fines desconoce, dada la condición de conciencia, la cual se ve afectada por repetidas pérdida de memoria; que lo crucial ha sido que dichos ciudadanos han realizado la venta de la hacienda El Vigía, propiedad de Agropecuaria Lucila, C.A., empresa en la cual las actoras ostentan el 70% de participación accionaria a una empresa denominada Agropecuaria Doña Lucila, C.A., la cual se encuentra controlada accionaria y administrativamente por su hijo Rafael Cubillan Ortega, venta que se efectuó por un precio irrisorio; que ante la evidencia de los hechos que arrojan “graves indicios” demuestran las limitaciones de los indicados ciudadanos, de allí que se justifique la necesidad de la medida.
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Negrillas del Tribunal)
Con respecto a la medidas innominadas, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
De lo antes expuesto, se puede señalar que las medidas innominadas, son aquellas que se decretan con base al poder cautelar del Juez, para asegurar los efectos del proceso, de las cuales no existe un catalogo expreso en el código – a diferencias de las medidas típicas: embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar-, si no que el Juez debe indicar su contenido, como se va a practicar, duración y efectos, y para su decreto deben cumplir además de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el contenido en el indicado parágrafo como es lo que la doctrina ha denominado Periculum In Damni, que consiste en un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Una medida innominada, debe cumplir con los siguientes requisitos, a saber:
1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.- Periculum In Damni
Este último requisito, Periculum In Damni se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto
en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.
Ahora bien, con respecto al periculum in damni, el mismo debe ser un temor de daño inminente, que debe ser serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio.
Concretamente sujeto este Sustanciador a la verificación de éste último elemento formal, debe fijar su criterio en cuanto a que, la sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca.
En acato a esta regla, experimenta este juez definir que revisados todos los documentos acompañados por la parte actora, así como los argumentos realizados en el escrito de la solicitud de la medida, que corren en actas, estos no conforman suficientes indicios a este Órgano para presumir el peligro in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.
Por los fundamentos establecidos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
- NIEGA DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA de designación de Administrador Ad Hoc para las sociedades mercantiles Hotel Santa Bárbara, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Maracaibo, el 06.08.1985, No. 82, Tomo 44-A, y de la soci-dad Inmobiliaria Kubi-far, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de Maracaibo, el 11.06.1993, No. 37, Tomo 34-A, solicitada por la representación judicial de la parte actora de este proceso.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho de este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 151 ° de la Federación.
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini.
En la misma fecha se dictó Resolución quedando anotada en el libro bajo el No.- 187.
La Secretaria,
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