ASUNTO: VP01-L-2009-001046 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, ocho de marzo de dos mil diez 199º y 151º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, Venezolana, Mayor de Edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.851.547 con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por la profesional del derecho NORA BRACHO MONZANT, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 26.643 del mismo domicilio. Demandada: ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Enero de 1994, bajo el No. 38, Tomo 2-A de los libros respectivos, con modificaciones sucesivas. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.- ANTECEDENTES PRELIMINARES Ocurre la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, 12 de Mayo del 2009 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., representada por la profesional del derecho ALBA SANTELIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.694 correspondiéndole inicialmente la causa por distribución al Tribunal Octavo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agrego al expediente ordenando la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada. En este estado, una vez verificada que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, el Tribunal de juicio procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines del conocimiento de la causa pasa a recapitular los antecedentes del asunto respectivo, así: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR Que en fecha 08 de marzo de 2004 comenzó a prestar sus servicios para la empresa ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. como VENDEDOR exclusivo de los productos comercializados por la empresa, como lo es seguros de servicios funerarios de previsión, para ser vendidos en el Estado Zulia, a diferentes personas y empresas; hasta el 30 de Abril de 2009, fecha en la que fue despedida. Que devengó un último salario promedio generado por comisiones establecidas en un 10% sobre las ventas nuevas realizadas y un 5% por las renovaciones que las personas efectuaban de los contratos de servicios; dicho salario llegó a la cantidad de Bs.F. 57,88 diarios que representan la cantidad de Bs. F. 1.736,57 mensuales, y que dicho salario promedio se obtuvo de sumar las cantidades devengadas con ocasión de las comisiones generadas como salario por las ventas realizadas durante el último año laborado (12 meses) y las cuales ascendieron a la cantidad de Bs.F. 20.838,92 que dividido este monto entre los 12 últimos meses, produjo el salario promedio mensual de Bs.F. 1.736,57 y que este a su vez se divide entre los 30 días del mes para obtener el salario promedio diario de Bs.F. 57,88 y es el salario que toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Que las comisiones que generaba en base al 10% mensual, son producto de las diferentes ventas realizadas mensualmente a las personas con las que contrataba la cartera de servicios funerarios de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. las cuales le eran entregadas mensualmente. Que tuvo una relación de trabajo ininterrumpido la cual duró real y efectivamente 05 años y 02 meses, es decir, desde el 08 de marzo de 2004 hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedida de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para la cual estaba laborando al momento de hacerse efectivo su despido. Que en fecha 20 de abril de 2009, día en el cual le realizaban el pago de su sueldo, la empresa tomo la potestad de descontarle la totalidad de su sueldo, para cancelar un préstamo efectuado a la Cooperativa por caja de ahorro, sin consultarle, e incluso no le participaron nada de ello, a sabiendas la empresa que tiene familia que mantener, que cuentan con su salario para comer y estudiar y que sin embargo cuando efectuó el reclamo le informaron que pasarían este a nivel de la gerencia para tratar de ver que se podía hacer. Que transcurrieron los días y el día 30 de abril de 2009 fue llamada a una reunión en las oficinas de ventas de la empresa, donde normalmente se hace el retiro de los cheque que se cancelaban por las comisiones devengadas, cuando la Gerente de Ventas, ciudadana MARIA ROMAY le informó delante de varias personas que estaban allí, que no se le reintegraría el monto de sueldo que le fue descontado, que no iba a cobrar nada y que dicha orden de retener el salario se la dio a la Administradora Englis Chourio, el señor Henry Pérez Arango, Gerente de la empresa y que si no estaba conforme con ello se marchara de la empresa, que no tenía nada que hacer allí y que les entregara el material de trabajo de las ventas realizadas, así como que les entregara los documentos que tenía de las empresas tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, los cuales entregó. Que la decisión que habían tomado en la empresa era prescindir de sus servicios como vendedora, que no podía seguir laborando en la misma, sin alegarle ninguna de las causales establecidas en la Ley Laboral, que tenía que salir de la empresa donde prestaba sus labores de trabajo, al manifestarle su inconformidad con tal decisión ya que nunca había tenido inconveniente alguno en la empresa, hasta la fecha en la cual se decidió que estaba despedida sin explicación alguna. Que solicitó el pago de sus prestaciones sociales y le manifestaron que no le correspondía ningún pago y que hasta la fecha no le han cancelado absolutamente nada. En consecuencia, es por lo que demanda a la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. a objeto de que le pague la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BsF. 44.618,95), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Solicitó la Falta de Legitimación de las Partes, en virtud de no estar presente el principio de bilateralidad de las partes, esto es un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores en el proceso. Negó y rechazó expresamente que exista relación laboral entre la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLZABAL y la Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Negó y rechazó que la actora haya ingresado a prestar unos supuestos servicios personales, directos y subordinados, de carácter laboral para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., en fecha 08 de marzo de 2008, así como negó y rechazó que se haya desempeñado en un supuesto cargo de VENDEDOR exclusivo de los productos comercializados por la empresa. Negó y rechazó que en el inexistente e inventado cargo que alega desempeñó, hubiere atendido la zona del Estado Zulia, a diferentes personas y empresas. Negó y rechazó que la actora haya devengado un supuesto salario, ni que estuviese representado en un 10% sobre las supuestas ventas nuevas y un 5% por las supuestas renovaciones de los contratos de servicios, en tal sentido niega y rechaza que haya devengado la cantidad de Bs. 57,88 diarios que representan la cantidad de Bs. 1.736,57 mensuales por los últimos 12 meses. Negó y rechazó que la actora haya generado ingresos por parte de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., de Bs. 20.838,92 en los últimos 12 meses, pues al no existir relación de trabajo ni de ninguna otra naturaleza, es igualmente inexistente el elemento salarial. Negó y rechazó que la supuesta e inexistente relación de carácter laboral que alega la actora en su libelo haya sido de 05 años y 02 meses. Negó y rechazó que en fecha 20 de abril de 2009 ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., hubiese efectuado un pago a la actora, ni que este se identifique como supuesto sueldo, en virtud de la inexistencia de relación alguna con la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL. Negó y rechazó que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese procedido a descontar cantidad alguna a la actora por supuesto préstamo a una Cooperativa por lo de la Caja de Ahorro, sin consulta ni participación previa. Que es de señalar que en la empresa no se ha constituido una asociación de caja de ahorro ni funciona ninguna forma asociativa para este beneficio. Negó y rechazó que la actora hubiese formulado reclamo alguno ante la empresa, como negó y rechazó que representante alguno de la empresa le hubiese notificado que elevarían el inexistente reclamo a la gerencia, en virtud de no existir vinculación de ninguna índole con la hoy actora. Negó y rechazó que en fecha 30 de abril de 2009, ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese notificado a la actora de una supuesta reunión en las oficinas de ventas de la empresa. Igualmente negó y rechazó que la ciudadana MARÍA ROMAY se desempeñe como Gerente de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y que es preciso señalar, que dentro de la estructura organizacional de la empresa el cargo de Gerente de Ventas no existe; por lo que mal podría esta persona haber participado a la actora él no reintegro del monto del sueldo y de una supuesta orden de la Administradora de la compañía de retener él salario, en virtud de que la mencionada MARÍA ROMAY no tiene injerencia alguna en la toma de decisiones sobre la marcha, negocio o personal de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Que de ser el caso que la ciudadana MARÍA ROMAY hubiese efectuado algún, reclamo o despido en la persona de la actora DIANA ESPINA, lo fue en virtud de la vinculación existente entre ambas, evidenciada en el Registro del Comercio de SERVICIOS ROMAY, C.A., (SERVIROMACA) en la cual la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN, titular de la cédula de identidad No.-7.975.647, es accionista y PRESIDENTE, y la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL es accionista y DIRECTORA ADMINISTRATIVA, desconociendo entonces, la existencia de vinculación laboral entre la hoy actora DIANA ESPINA OLAZABAL y su representada SERVICIOS MARÍA ROMAY, C.A. Que no es cierto que la ciudadana MARÍA ROMAY quien no ejerce cargo alguno para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y en tal sentido carece de la cualidad para disponer de personal de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A.; le haya comunicado a la hoy actora que le; entregara los documentos, tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, en virtud de una inexistente e improcedente decisión de prescindir de los servicios como vendedora, cargo que jamás ejerció la actora para la empresa demandada. Que no es cierto que la ciudadana DIANA ESPINA hubiere solicitado la cancelación de prestaciones sociales y otros derechos laborales a mí representada, como tampoco es cierto que se le manifestara que en unos días se resolvería la situación, para sacar el cálculo de las prestaciones sociales. Es falso de toda falsedad, que en algún momento se hubiere producido una supuesta reunión en la sede de mí representada entre la ciudadana DIANA ESPINA y representantes de la empresa demandada, para tratar asuntos relacionados con la actora, en virtud de que entre la mencionada actora y mí representada no existió relación o vinculación de índole laboral ni de ninguna otra. En atención a la inexistente relación de carácter laboral invocada en el libelo por la actora, no es cierto que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. le hubiese manifestado que no le correspondían prestaciones sociales ni ningún pago, así como tampoco es cierto que la actora hubiese gestionado el reclamo de unos supuestos derechos laborales. Que resulta increíble que la actora haya permanecido en una supuesta relación de carácter laboral por más de cinco (5) años sin haber reclamado nunca, el reconocimiento de sus supuestos derechos laborales. Como consecuencia de la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio y de la empresa demandada para sostenerlo en tal carácter, no es cierto que se hubiese procedido a efectuar despido alguno en la persona de la ciudadana DIANA ESPINA, por cuanto no existió jamás vinculación alguna entre las partes. Que no es cierto que la actora se haya hecho acreedora la pago de la cantidad de Bs. 1.736,57 como supuesto salario mensual, ni la cantidad de Bs. 57,88 como supuesto salario diario promedio producto de unas supuestas comisiones. Que no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 636,68 como supuesto bono vacacional, ni la cantidad de Bs. 1,76 como supuesta alícuota diaria por bono vacacional; no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 9,64 por supuesto promedio de utilidad, ni la cantidad de Bs. 1.157,71 como supuesta utilidades del año 2009. En tal sentido no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 69,28 como supuesto salario integral diario. Que no es cierto, repite, que la ciudadana María Romay, quien no es empleada de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese procedido a efectuar un despido en la persona de la actora, DIANA ESPINA, ya que al no existir relación laboral entre las partes; y, en virtud de la falta de cualidad del actor para intentar la demanda, no existe la cualidad de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. para la manifestación de voluntad de alguna decisión que involucre un inexistente despido. En tal sentido no es cierto que en fecha treinta (30) de abril de 2009, ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. haya procedido a despedir a la actora; pues entre la actora y ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. no existió relación de trabajo que originase obligaciones y deberes entre los sujetos de una relación laboral. Que al existir entre la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN y la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, una sociedad de intereses comerciales representada en la constitución y registro de la firma mercantil identificada y que evidencia en el objeto social se corresponde con la actividad descrita en el libelo de demanda por la actora Vendedor de seguros funerarios de previsión y que se constata que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., la realizaba la propia accionista DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, para un provecho y beneficio propio. Que la relación que reclama, sea de naturaleza contractual, laboral o de cualquier otra índole, se materializa con la Sociedad Mercantil " SERVICIOS ROMAY, C.A, debidamente identificada ut supra, lo que evidencia claramente que se trata de una persona jurídica distinta a ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y con la cual la actora mantiene una vinculación, que es de destacar que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. tiene una relación de carácter comercial con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A. para la comercialización de los servicios de previsión familiar, que se corresponde con el objeto social de la empresa antes referida, más no con el objeto social de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. que es la prestación de servicios fúnebres, servicios mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos. Que la comercialización de estos servicios los realiza SERVICIOS ROMAY, C.A. mediante el personal que contrata esa empresa, desconociendo entonces, bajo qué figura o tipo de contrato ejecuta dichos servicios, las representantes de SERVICIOS ROMAY, C.A., o su personal En todo caso, de existir una prestación de servicios personales, bajo relación de dependencia y remuneración, ocurre entre las personas bajo relación con la identificada sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., y no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien no mantiene ningún tipo de vinculación, ya sea laboral, mercantil ni de ninguna otra índole, con la actora ni otro personal de SERVICIOS ROMAY, C.A. Es de destacar que la actora nunca prestó servicios personales bajo dependencia ni remuneración para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., ésta no impartía órdenes ni instrucciones ni pagaba salario o retribución alguna. El pago realizado por ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., se efectuaba directamente a SERVICIOS ROMAY, C.A., por los servicios de comercialización de los planes de previsión familiar con las personas naturales o jurídicas que adquieren los mismos, mediante la suscripción de los documentos necesarios. En tal sentido ratificó que la actora nunca realizó labores de índole laboral para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. En todo caso, la actora debe accionar contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., bien por la liquidación o pago de dividendos o utilidades obtenidas por el giro comercial, en su carácter de accionista, o bien mediante el establecimiento de una relación de carácter laboral con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., más no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien es ajena a cualquier vinculación con la actora. Que por lo antes expuesto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en su escrito libelar. HECHOS CONTROVERTIDOS En el desarrollo del debate oral y público se ha podido establecer que el balance de los hechos controvertidos y pronunciamientos de fondo de esta controversia, fijándolos el Juez de Juicio en los siguientes puntos: Examinar la existencia o no de la Falta de Cualidad opuesta por la demandada. Determinar si la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. que pueda configurar la existencia de una relación jurídico laboral, o por el contrario era de tipo mercantil. Verificar si queda acreditado la relación laboral, si le corresponde en derecho a la trabajadora accionante el reclamo formulado por motivo de cobro de prestaciones sociales en base a los conceptos y cantidades reclamadas. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada: A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes; verificándose en el caso de marras que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. opuso que entre la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL y la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. existió una relación de naturaleza mercantil, por lo que al excepcionarse mediante este alegato la demandada invirtió la carga probatoria recayendo en cabeza de la misma, la carga de probar los hechos nuevos traídos al proceso, con respecto a la pretensión interpuesta por el actor, ya que, al haber alegado que la relación que lo unió al accionante fue de naturaleza mercantil, en virtud de señalar en su contestación que “… Es de destacar que mi representada tiene una relación de carácter comercial con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY” (sic), de la cual es accionista la demandante, por lo que le correspondía a la parte que niega la relación demostrar que la relación existente entre ella y el demandante no era en ocasión de servicios personales, remunerados y subordinados ejecutados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL sino que era de naturaleza mercantil y esta excluye la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 11-05-2004, caso J.R. CABRAL contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA). En tal sentido y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por esta Sala con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se señaló: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). De manera que, en el caso de que se compruebe que ciertamente la trabajadora accionante prestaba servicios laborales para la demandada y resultando la improcedencia, se tendrán por admitidos automáticamente todos los conceptos y cantidades ordinarios reclamados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en base al cobro de prestaciones sociales, a menos que la demandada demuestre su pago liberatorio; cargas éstas impuestas de conformidad con el principio de distribución de la carga probatoria prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de haberse adoptado una actitud dinámica alegando hechos nuevos con los cuales pretendió deducir efectos jurídicos que excluyen lo pretendido por el demandante. ASÍ SE DECIDE.- Seguidamente, este Tribunal pasa a verificar el valor probatorio de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, este operador de justicia considera: 1.- En cuanto a las pruebas documentales: Talonarios de facturas de Modificación al Plan, Solicitud de afiliación al Plan de Previsión, emanado de Abadía de las Mercedes, Recibos de ingresos, con el Logotipo de Abadía de las Mercedes, Autorización de Pagos, Solicitud Autorización de descuentos, Autorización domiciliación de pagos con cargo en cuenta, autorización para deducción por nomina, autorización de cargo autónomatico en cuenta para diferentes bancos (Banesco, Banfoandes, B.O.D., Provincial, Mercantil, De Venezuela, Industrial de Venezuela, Fondo Común, etc.). Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada atacó dichas instrumentales que rielan desde los folios 50 al 66 del presente expediente por no estar suscritas por la demandada, razón por la que este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y en atención al Principio de Alteridad de la Prueba desecha del materia probatorio las mismas. ASI SE DECIDE. Contrato de Opción de Compra- Venta a Futuro No. 19364, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que el mismo no fue atacado por la parte contraria, por el contrario fue reconocido, razón por la que se tienen como ciertos los datos y contenido, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. Siete (07) contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención Tipo, emitidos por la empresa Abadía de las Mercedes, C.A., los cuales discriminó de la siguiente manera: a.- Contrato No. 17326, a nombre de Raquel Rodríguez G., CI. No. 14.197.753; de fecha 10-03-09; b.- Contratos Nos. 10.576 y 10577, a nombre de Hugo Morales Palmar, CI. No. 7.609.573, de fecha 31-05-06; c- Contrato No. 6273, a nombre de Yenny Martínez Ferreira, CI. No; 9.741.056, de fecha 26-07-05; d.- Contrato No. 018298, a nombre de Roselin Flores Salazar, CI. No; 14.943.334, de fecha 28-01-09, e.- Contrato No. 8443, a nombre de Lisbeth Chacón Almarca, CI. No; 10.448.756, de fecha 15-02-06, f.- Contrato No. 018299, a nombre de Maritza Uzcategui, CI. No: 15.012.430, de fecha 24-01-09, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que los mismos no fueron atacados por la parte contraria, que también fueron reconocidos por la demandada teniéndose como ciertos los datos y contenido, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. Constante de Veinte (20) folios útiles, documentos de Indicador de Gestión, correspondiente: del 01-01 al 30-09-08, del 01 al 30-11-08, del 01 al 31-01-08, del 01 al 29-02-08, del 01 al 31.03-08, del 01 al 31-03-08, del 01 al 30-04-08, del 01 al 31-08-08, del 01-01 al 31-05-08, del 01 al 31-05-08, del 01 al 30-06-08, del 01 al 30-09-08, del 01 al 31-10-08, del 01-01 al 28-12-07; del 01-01 al 31-01-09, del 01-01 al 31-01-09, del 01-05 al 31-05-09, del 01-04 al 30-04-09, del 01-04 al 30-04-09, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que los mismos fueron atacados por la parte contraria al impugnarlos por ser copias simples y por no tener firma de la demandada ni la certeza de que emane de ella, por lo que mal podría exhibirlos, razón por la que se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de Alteridad de la Prueba. ASÍ SE DECIDE. Placa otorgada por ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., a DIANA ESPINA, como reconocimiento por su primer lugar como Asesora de la Agencia Estrella, durante el año 2.007. Al respecto se observa que la demandada no atacó la misma por el contrario señalo la existencia de un tercero, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio apreciándola como prueba libre de conformidad con lo establecido en los artículos 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE 2.- Promovió las siguientes testimoniales: RUBIA PAZ, RAMON ROMERO, DORA ORTEGA, LEIDA VILLASMIL, ALIDA BENITEZ, CARMEN CAMPOS, ISKIA URDANETA, JOSE RANGEL, NELLY GALBAN, HUGO MORALES PALMAR, ROSELIN FLORES SALAZAR, LISBETH CHACON ALMARZA, MARITZA UZCATEGUI, RAQUEL RODRIGUEZ Y YENNY MARTINEZ FEREIRA. Respecto a las testimoniales de las ciudadanas DORA ORTEGA, ALIDA BENITEZ, CARMEN CAMPOS Y LEIDA VILLASMIL se infiere con meridiana claridad que son testigos contestes entre sí, con los interrogatorios formulados a viva voz, que conocen de los hechos que rodearon la relación entre las partes, manifestando la ciudadana ALIDA BENITEZ, que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA de su trabajo porque donde ella trabaja, DIANA ESPINA iba a afiliar a sus compañeros en los servicios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA laboró en ABADIA DE LAS MERCEDES, que la iba a buscar en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA le suministró los contratos de filiación, que era una vendedora, que la testigo trabaja en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, que las ciudadanas DIANA ESPINA Y MARIA ROMAY afiliaban los contratos, que ellas dos eran quienes inscribieron a sus compañeros, que la mayoría de las veces iba sola DIANA ESPINA, que ella veía a DIANA ESPINA y a MARIA ROMAY en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la EMPRESA SERVICIOS ROMAY. Por su parte la ciudadana DORA ORTEGA, manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ella era quien le hacía los contratos de servicios funerarios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha visto a DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que no conoce el salario de DIANA ESPINA, que DIANA ESPINA iba muchas veces sola para el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN que es donde trabaja y pocas veces iba acompañada de otra compañera que también hacia los contratos. Igualmente manifestó la ciudadana CARMEN CAMPOS a este Tribunal que conoce a DIANA ESPINA por afiliación a ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha ido a la sede de la empresa 2 o 3 veces y la ha visto , que le consta que DIANA ESPINA trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES porque le hizo el contrato cuando se afilió a la ABADIA, que DIANA ESPINA era Asesora de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA iba a su trabajo a veces sola y otras con una compañera, que su contrato esta firmado por DIANA ESPINA y que por eso trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la empresa SERVICIOS ROMAY. Asimismo la ciudadana LEYDA VILLASMIL manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ésta le llevó a su trabajo el contrato de filiación de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella era vendedora de ABADIA DE LAS MERCEDES que siempre iba sola a renovar los contratos de filiación en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN. Ahora bien estas deposiciones a juicio de quien sentencia y según las reglas de la sana crítica merecen fe sus dichos, y al no haberse contradicho de ninguna forma, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio a las mismas en relación a los hechos que evidencian la presencia de los elementos de la relación de trabajo es decir que la accionante representaba a la demandada, que suscribía los contratos de afiliación en representación de la misma, que la ciudadana DIANA ESPINA permanecía en las instalaciones de la demandada. ASÍ SE DECIDE. Con respecto a las testimoniales de RUBIA PAZ, RAMON ROMERO, ISKIA URDANETA, JOSE RANGEL, NELLY GALBAN, HUGO MORALES PALMAR, ROSELIN FLORES SALAZAR, LISBETH CHACON ALMARZA, MARITZA UZCATEGUI, RAQUEL RODRIGUEZ Y YENNY MARTINEZ FEREIRA al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. 3.- Promovió la prueba DE LAS REPRODUCCIONES, COPIAS Y EXPERIMENTOS, de la siguiente reproducción: - CD-R de computadora, donde se encuentra grabado un video de un evento patrocinado y organizado por la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A„ que se realizó en el Hotel LAGUNA MAR, ubicado en la Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo tiene ediciones para ser montado, que no aporta nada, que no hubo control de la prueba, por lo que este sentenciador desecha del material probatorio dicha prueba de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. - Franela y gorra, entregado por la empresa demandada a la ciudadana DIANA ESPINA, con el logotipo de la empresa Abadía de las Mercedes. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo no es el uniforme de la demandada, que a cualquiera se le puede regalar los mismos y que también son fáciles de hacer, que dicha prueba no aporta nada, por lo que este sentenciador desecha del material probatorio dicha prueba de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. 4.-DE LA PRUEBA DE INFORMES: PRIMERO: Contra el consultorio odontológico integral, Dra. Nereida Parra, ubicado en el Centro Comercial La Cascada, local No. 4, de la avenida 16, frente a la estación de Servicios Universitario Texaco, de esta Ciudad de Maracaibo. Estado Zulia. para que respondan de los siguientes hechos: Si en ese consultorio odontológico, se encuentra afiliada la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I.- No. 5.851.547, bajo el control No. 0800, de fecha 22 de Noviembre del 2.005, para la atención odontológica y de su beneficiario. Si dentro de dicha afiliación No. 0800, se encuentra una autorización emitida por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, c.i. No. 5.851.547, para la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para que le descuenten de su sueldo, la cantidad de Bs. 12.000,oo, de los antiguos, por concepto de afiliación odontológica. Si la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., le ha cancelado los servicios odontológicos, bajo la filiación No. 0800. SEGUNDO: Contra el instituto nacional de nutrición, Unidad de Nutrición del Estado Zulia, ubicado en la avenida 28 (La Limpia), Urbanización Los Olivos, a 50 metros de la Clínica Los Olivos, de esta Ciudad de Maracaibo. Estado Zulia, para que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Si en algunas oportunidades, ese organismo gubernamental, le entregaba a la asesora DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como representante de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., algunos cheques correspondientes a diferentes pagos mensuales de los afiliados. TERCERO: Contra la fundación venezolana de hipertensión arterial, Departamento de Administración, ubicado en la Avenida Universidad, frente a la división de infantería, de esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, para Que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dichas informativas, las cuales la parte demandada pretendió atacar dentro de sus conclusiones en la Audiencia de Juicio, no ejerciendo ataque alguno dentro del debate probatorio, por lo que una vez precluída la oportunidad procesal para el ataque de las mismas, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Por su lado, la accionada promovió los siguientes medios probatorios: 1.- En cuanto a las pruebas documentales: Constante de ocho (08) folios, Acta Constitutiva Estatutaria de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A. (SERVIROMACA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Diciembre de 2006, bajo el N° 10, Tomo 110-A. Al respecto se observa que dichas instrumentales son copias simples de un instrumento público que fue reconocido por la parte accionante ciudadana DIANA ESPINA, razón por lo cual este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. En carpeta o legajo contenido de ciento quince (115) folios, en copia simple RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/10/2005 al 5/01/2008, con expresión de los nombres de personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. En carpeta o legajo contenido de setenta y cuatro (74) folios, en copia simple RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/01/2008 al 5/01/2009, con expresión de los nombres del personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. Respecto a las instrumentales señaladas ut supra se observa que las mismas fueron atacadas por la parte demandante, este las impugnó por estar en copias simples, por ser ilegibles, razón por la que este Sentenciador las desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. 2.- DE LA PRUEBA DE INFORMES: a) Contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la Caja Regional, en la Avenida 15 (antes Las Delicias) en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que una vez revisados sus archivos, libros, comprobantes o registros, informe a este Tribunal de los siguientes hechos: Si la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL titular de la cédula de identidad N° 5.851.547, se encuentra inscrita en el referido ente de seguridad social, indicando, en caso afirmativo, el número de registro de asegurado, fecha de inscripción y la identificación de la persona natural o jurídica que la inscribe o registra como patrono. Al respecto se observa que no consta en actas la resulta de dicha informativa, por lo cual no tiene nada que valorar este Sentenciador. ASI SE DECIDE. 3.- Solicitó INSPECCIÓN JUDICIAL: a) En la sede Administrativa de la Empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., ubicada en el Sector Las Mercedes, Avenida 3F, N° 64-32, en Maracaibo, Estado Zulia, en los sistemas de informática de la empresa, sistemas de administración de nómina personal y se deje constancia de los siguientes hechos: 1.- Si en las nóminas de personal que labora en la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en los períodos comprendidos entre Marzo de 2004 a Abril de 2009, aparece información personal relacionada con la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL 2.- Si aparece asignación de sueldos y salarios a favor de la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en el sistema administrativo y nóminas de la empresa en el período señalado. Al respecto este Tribunal se constituyó en la sede antes referida a los fines de constatar lo requerido, no obstante este Sentenciador desecha la misma del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de haber quedado evidenciada la existencia de la relación laboral ASÍ SE DECIDE. 4.- Promovió las siguientes testimoniales: LUIMAR ROZO, MARCOS FUENMAYOR y JINMY MOLINA. Respecto a las testimoniales de los ciudadanos MARCOS FUENMAYOR y JINMY MOLINA, manifestó el ciudadano MARCOS FUENMAYOR, que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA porque ella trabaja con un proveedor de servicios, que él es digitalizador, que a ella le cancelaba una empresa de ventas por contratos de clientes y que la empresa le hace los pagos a MARIA ROMAY , que el ingreso era total por Agencia y el pago era a la empresa como tal y que siempre controlaba ese pago MARIA ROMAY , que ABADIA es pública que allí entra y sale mucha gente, que DIANA ESPINA no cumplía un horario o algo por el estilo, que las personas asesoras llevaban un departamento de comercialización de ABADIA que funcionaban allí, que estos asesores le entregaban la información a las empresas proveedoras, que esos asesores firmaban en representación de ABADIA, que DIANA ESPINA iba eventualmente a ABADIA, que ABADIA entregaba meritos a todos sus relacionados sean o no empleados por fuerza para alcanzar una meta, que si se consiguen las metas le hacen reconocimiento que es un incentivo por ventas, que ABADIA le dice a sus proveedores que los que alcanzan mas metas serán premiados con viajes y entonces estas agencias proveedoras le pasan la información a ABADÍA de quienes vendieron y alcanzaron mas metas. Por su parte el ciudadano JINMY MOLINA, manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que iba para ABADIA, que él tiene el cargo de administrador de sistema, que realiza cómputos informáticos, que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene su propio grupo de vendedores y están dentro de la nómina y que existen otras empresas como SERVICIOS ROMAY con las que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene relaciones comerciales, que los premios se los entrega ABADIA a las agencias y éstas al proveedor, que los vendedores de ABADIA DE LAS MERCEDES tiene su uniforme pero que los proveedores no, que DIANA ESPINA no usaba el uniforme de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella trabaja para ESTRELLA SERVICIOS ROMAY, que funcionan en un local del departamento comercial de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., que DIANA ESPINA no cumple un horario, que a los asesores se les otorga el porcentaje por las ventas que hagan de 10% por ventas nuevas y 5% por renovaciones, que él veía más a MARIA ROMAY que a DIANA ESPINA, que se encuentra solo en la relación de sistema, que ABADIA DE LAS MERCEDES daba reconocimientos sean diplomas, placas a los proveedores previa información de quienes alcanzaban mas ventas y ABADIA por estímulo se las entregaba a las agencias y éstas a sus proveedores quienes prestaban servicios a las agencias, que existen dos sistemas el administrativo de recursos humanos y el sistema contable, que los asesores para el cálculo de comisiones no están en el sistema administrativo de recursos humanos de la empresa, que los vendedores exclusivos de ABADIA perciben menos ya que los asesores van mas allá visitan al cliente y el suscriptor solo matricula, llena el formato únicamente, que las agencias tienen sus oficinas en la parte de comercialización del espacio físico de ABADIA DE LAS MERCEDES donde se presentaba DIANA ESPINA a retirar sus cheques, que ABADIA pagaba a los directores de las agencias y éstos a su personal, que ABADIA le prestaba material a las agencias para que ejercieran su desempeño como talonarios, que ABADIA no identifica a los proveedores con carnet de la empresa. Ahora bien estas deposiciones a juicio de quien sentencia y según las reglas de la sana critica merecen fe sus dichos en relación a la permanencia de la demandante DIANA ESPINA en las instalaciones de la demandada, que DIANA ESPINA firmaba en representación de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ABADIA DE LAS MERCEDES realizaba reconocimiento por merito de ventas alcanzadas, que a los asesores de ventas ABADIA DE LAS MERCEDES les otorga el porcentaje por las ventas que hicieran de 10% por ventas nuevas y 5% por renovaciones, que ABADIA DE LAS MERCEDES le suministraba material como talonarios a los asesores para que realizaran su desempeño, hechos estos relacionados a la remuneración, ajenidad, dependencia y subordinación que tenía la trabajadora con la demandada por lo que de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio respecto a tales afirmaciones. ASÍ SE DECIDE. Sin embargo este Sentenciador desecha del material probatorio las restantes afirmaciones de los mismos en cuanto a que la demandada tenía sus propios vendedores, ya que eso no excluye que la demandante pudiese sostener una relación laboral con la empresa, que no obstante a que afirmaron que la demandada sostenía relaciones comerciales y que trabajaba la accionante para un proveedor de servicios, quedó demostrado de otros medios probatorios que la relación que los unió fue laboral. ASI SE DECIDE. Con respecto a la testimonial de LUIMAR ROZO al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlo en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido su testimonial, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. DECLARACIÓN DE LA PARTE ACTORA: Para PARRA QUIJANO, la declaración de parte es la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de los hechos y que lo perjudican o favorecen a la contraparte. Para el maestro colombiano HERNANDO DEVIS ECHANDIA, la confesión es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha concientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre los hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien lo hace o su representado según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso. En cuanto a la declaración de la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, la misma indicó al Tribunal que comenzó a trabajar en el 2004 para ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. y que posteriormente en el año 2006 le exigieron la formación de la empresa que tuvo que constituir con la ciudadana MARIA ROMAY quien también le dijo que constituyeran la misma. En consecuencia, el Tribunal aprecia dicha declaración en base a las reglas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS OPUESTO POR LA DEMANDADA Planteada como fuera por la accionada la defensa referida a la falta de cualidad pasiva en el presente juicio, este necesario traer a colación algunas bases doctrinarias. Según lo expresado por el autor patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra “INSTITUCIONES DEL DERECHO PROCESAL” (2005), el interés procesal constituye “ la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica”, que puede devenir del incumplimiento de una obligación; de la ley (procesos constitutivos) o de la falta de certeza. Así mismo, el mencionado autor aclara en dicha obra (2005;126), que: “Cuando el artículo 16 el Código de Procedimiento civil requiere que para proponer la demanda el actor deber tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial, …”. De igual forma, el citado autor señala que la legitimación a la causa deviene de un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva, estableciendo que: “ La primera es aquella que establece una identidad lógica entre le demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto). Normalmente, la ley concede la acción a favor de o en contra de la parte sustancial activa (acreedor, requirente, etc.) y la parte sustancial pasiva (obligado, etc)…”. Por consiguiente, tomando en cuenta tales consideraciones doctrinarias, puede establecerse que de las pruebas aportadas por las partes y analizadas por el tribunal pudo concluirse, como se estableció en la decisión del fondo en este fallo, que en el presente caso quedó demostrado la existencia de la relación de trabajo entre las partes, por lo que puede afirmar este Sentenciador, la existencia de cualidad pasiva por parte de la accionada, pues quedó comprobado que el mismo es patrono directo y/o responsable principal sobre los acreencias laborales presuntamente adquiridas por la trabajadora demandante, por lo que se declara SIN LUGAR la defensa aludida. ASÍ SE DECIDE. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, cumplido como ha sido por esta instancia judicial la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en el trámite de la celebración de la Audiencia de Juicio, se pasa a motivar el presente fallo de la siguiente manera: El autor patrio ciudadano RAFAEL GUZMÁN, señala respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: (…) “3) Atenidos a la clasificación apuntada por el español Luís Muñoz Sabaté en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio para formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral: a) Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas; b) Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y c) Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas. “El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral. “4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber: a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio; b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente. c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción” (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001). Conforme a lo antes expuesto, considera necesario quien decide, vislumbrar como punto de partida en el presente caso bajo estudio, el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente: En el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señala: “ Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal, y quien lo reciba…”. Cabe recordar que, es criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde sentencia de fecha 16-03-2000 (Exp. 98-546), que demostrada la prestación de servicios, se tiene por plenamente probada la relación de trabajo, salvo prueba en contrario. De igual forma, la Ley Orgánica del Trabajo en los Artículos 39, 65 y 67, señala cuáles son los elementos para conceptuar, cuándo una relación jurídica ha de considerarse como de índole laboral. Este en sentido, se ha afirmado que ante la negativa pura y simple de la patronal de la relación de trabajo, basta que el trabajador compruebe como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); también se afirma que: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación. De manera pues, que en aplicación de la jurisprudencia de casación social y los artículos antes señalados, debe concluirse que toda relación jurídica a la cual se le pretende dar el carácter laboral, debe identificarse a los rasgos de ajenidad, dependencia y remuneración; dado que estos tres elementos son los componentes estructurales de la misma. Esta premisa explica que al invocar el patrono hechos nuevos en su contestación relacionados a los elementos de la relación de trabajo en aras de modificar la naturaleza que la uniese al actor, le toca al pretendido patrono demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que le pretendan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, a decir los tres elementos que estructuran esencialmente la relación de trabajo. Ahora bien, una labor analítica sobre este punto del debate, involucra el señalamiento de cómo ha de determinarse la existencia o no de los tres elementos antes señalados en una relación jurídica. En tal sentido, nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, ha sentado criterio que cuando existan dudas o se presenten las llamadas zonas grises del derecho del trabajo, a tales efectos le es necesario al operador de justicia aplicar un test de laboralidad a cada caso en concreto, pues reitera la sentencia No. 1683 de fecha 18 de noviembre de 2005, publicada en el caso NANCY QUINTERO en contra de la empresa CEDIR (CENTRO DIAGNOSTICO POR RADIOISÓTOPOS), C.A., lo siguiente: “…se ha consagrado dentro de la doctrina imperante las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Para ello, la Sala en sentencia No. 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” Asimismo la Sala de Casación Social del Maximo Tribunal de Justicia con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales, siguió la ciudadana SIOMARA CARMEN MORENO GONZÁLEZ, contra la sociedad mercantil VALLES SERVICIOS DE PREVISIÓN FUNERARIA, C.A., estableció: “…Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Tal enunciado programático, se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo. De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral. En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por la ciudadana Siomara Carmen Moreno González, contra la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el mes de mayo de 1991 hasta mayo de 2003, desempeñándose en el cargo de asesora de ventas, no obstante, manifiesta que durante el curso de la relación de trabajo, especificamente en marzo de 1994, la accionada ordenó y pagó la constitución de una firma personal a cuyo nombre se girarían los cheques de comisiones y en el año 2000, le obsequiaron la constitución de una sociedad mercantil denominada Representaciones YARIF, C.A. Alega que en el devenir del tiempo, la relación con la Vicepresidenta de la sociedad mercantil demandada, se fue tornando tensa y en mayo de 2003, se redactó un documento denominado convenio, conforme al cual se daba término a la relación mercantil existente entre la demandante y la demandada. Señala que de ese convenio se desprende: la terminación de la relación comercial existente entre Siomara Moreno y Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., y el pago de una cantidad de dinero por concepto de compra de clientes de la demandante con las deducciones correspondientes a préstamos recibidos por la misma. Finalmente, estima que la demandada le adeuda las cantidades derivadas de los siguientes conceptos laborales: 1) Por concepto de prestación de antigüedad, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, la cantidad de Bs. 2.165.484,00; y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, Bs. 39.219.728,41; 2) por concepto de vacaciones y bono vacacional (12 vacaciones vencidas), Bs. 21.444.966,50; 3) por concepto de utilidades desde el año 1991 hasta el año 2003, calculadas sobre la base de dos meses, la cantidad de Bs. 32.021.561,987; 4) por concepto de compensación por transferencia, 180 días para un total de Bs. 1.800.000,00; 5) por intereses sobre la prestación de antigüedad, Bs. 28.351.465,02, calculados conforme a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela; 6) por intereses capitalizados Bs. 14.636.862,63. Por tanto, con base en los hechos narrados, pretende la actora el pago de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs.139.640.057,28); más los honorarios profesionales judiciales y extrajudiciales, así como la condenatoria en costos y costas. Al inicio de la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho En fecha 16 de septiembre de 2004, la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Opone la falta de cualidad de la parte actora para intentar la actual acción y la falta de cualidad de la demandante para sostener el presente juicio; afirmando que la ciudadana Siomara Moreno, tenía un contrato outsourcing de ventas no exclusivo con la accionada, y que además tenía empleados que vendían productos inclusive de la competencia, evidenciándose de las pruebas, que la sociedad YARIF C.A., tenía giro comercial propio, indicando que tenía dos empleados. Igualmente señala, que del producto de las ventas se le excluía la alícuota correspondiente al IVA así como el ISRL, conforme a las normas tributarias, y que la demandante no estaba obligada personalmente a realizar la actividad, pues lo hacía YARIF, quien desarrollaba su objeto social, con sus propios elementos y por su propia cuenta y riesgo. Igualmente señala, que la naturaleza jurídica de los servicios prestados por la demandante, es de carácter mercantil, manifestando que se está en presencia de un contrato de mandato mercantil, figura que se encuentra prevista en el artículo 2, ordinal 4° del Código de Comercio, el cual constituye un contrato de intermediación regulado en el artículo 389 eiusdem. Manifiesta el apoderado judicial de la parte demandada, que las legislaciones contemporáneas y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, admiten la existencia aún cuando no está expresamente consagrada en el andamiaje legal venezolano, de la figura jurídica del contrato de agencia, el cual debe ser tomado en consideración con el fin de llenar las lagunas existentes sobre el mandato mercantil. Por otra parte, alegan que la relación comercial se finiquitó a través de un convenio suscrito por la representante de empresas YARIF, la cual convino en traspasar la cartera de clientes, manejada mediante el servicio de outsorcing de ventas del “Plan de Previsión de Funeraria Valles”; en cuanto a la remuneración percibida, se asimila al contrato de agencia que se indica en el acta de conciliación y mediación, celebrada por ante esta Sala de Casación Social, en fecha 17 de octubre de 2002 y publicada bajo el N° 584 (Caso DIPOSA), la cual era proporcional al monto de las ventas de los Planes de Previsión de Funeraria Valles. También oponen como defensa la prescripción de la acción laboral, en sujeción a lo señalado por la demandante, en el sentido que prestó servicios personales desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, fecha a partir de la cual, constituye una firma personal; manifestando que desde el año 1994 hasta la fecha en que es notificada la demandada, había transcurrido el lapso de prescripción. Finalmente, y a los fines de desvirtuar el fundamento de la actora, con relación a la existencia de un vínculo de índole laboral, solicita la demandada se aplique el test de laboralidad referido en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO, rechazando que haya existido una relación laboral entre las partes y con motivo de ello, niega pormenorizadamente todos los conceptos laborales demandados. Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre la ciudadana Siomara Moreno y la sociedad mercantil Valles Servicio de Prevision Funeraria, C.A., es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza; y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala en decisiones recientes, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación – folio 117- “ que la actora no prestó servicios personales de naturaleza laboral para mi representada. Mi representada (sic) tenía un contrato de outsourcing de ventas no exclusivos con la empresa REPRESENTACIONES YARIF, C.A., (…) relativo a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa mi representada, a través de su Plan de Previsión Funeraria Vallés, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicio de cremación”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiendo desvirtuar la misma (la presunción) a ésta. Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio de 2000: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)”. (Subrayado actual de la Sala). Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes en contención es de naturaleza mercantil o laboral. Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, constan en los autos las siguientes: Original de documento contentivo de finiquito de relaciones comerciales, que corre inserto en los folios 19 al 24, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Documento Estatutario de Representaciones YARIF, C.A, el cual corre inserto en los folios 25 al 31, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Documento de constitución de firma personal Representaciones Siomara Moreno, el cual corre inserto en los folios 31 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, del análisis del documento denominado finiquito de relaciones comerciales suscrito por la ciudadana Adela Mirilla Hernández de Valles, en representación de la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en su carácter de Presidente y la ciudadana Siomara Carmen Moreno González, en representación de la sociedad mercantil Representaciones Yarif, C.A., en su carácter de Presidente, se desprende que el objeto del convenio consiste en dar por “terminada la relación comercial”, que unía a Representaciones Yarif, C.A., con la empresa demandada “ relativa a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa VALLES, a través de su Plan de Previsión Funeraria Valles, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicios de cremación”. Así mismo, refleja el pago de Diecisiete Millones Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 17.067.000,00), por concepto de adquisición y traspaso de la cartera de clientes que manejó Yarif, C.A., en sus relaciones comerciales con la demandada, describiéndose en la cláusula tercera del referido convenio, la cartera de clientes cedida y traspasada a la demandada; igualmente en la cláusula quinta se conviene en que Yarif, “(…) será el único responsable por las obligaciones de carácter laboral con sus empleados y dependientes(…)”, y que cualquier disputa o controversia que no pueda ser resuelta con relación a la validez, interpretación, exigibilidad o incumplimiento de dicho convenio, será sometida a arbitraje comercial ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad. Esta Sala en casos análogos ha señalado: “(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000). Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación. En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal. Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes. En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil. Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral. Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”. Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing. Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”. Pues bien, se constata, que es admitido por la demandada en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Sala, que la actora comenzó a prestar servicios de manera personal desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, manifestando que entre el año 1991 y 1993 “había relación de dependencia”; que en el año 1994 la accionante constituyó una firma personal con la que prestaría el servicio, y en el año 2000 constituye la compañía anónima Yarif, C.A., figura jurídica bajo la cual igualmente prestaría el servicio. Ahora bien, genera atención en la Sala el hecho que la prestación de servicio se materializara ab initio de forma personal y con relación de dependencia y transcurrido 2 años, se haya constituido una firma personal bajo la cual se seguiría prestando el mismo servicio, hasta el año 2000, que se constituyó una compañía anónima, que tendría como objeto social el servicio antes descrito. De otra parte, advierte la Sala que la representación judicial de la accionada en la audiencia de casación postuló, que “por solicitud de la demandada se constituyó la compañía anónima porque ella quería atender a otros clientes y tener libertad de acción”, lo cual no está demostrado en autos. Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora no estaba sujeta a un horario fijo, pero debía comparecer a la empresa diariamente. Igualmente, queda admitido en la audiencia celebrada por ante esta Sala, que quien fijaba las condiciones de venta de las pólizas era la demandada, alegando la accionante, que ella era sólo el enlace entre Valles Servicio de Previsión Funeraria y quienes recibían los servicios y productos ofrecidos por ésta; y que lo percibido por la trabajadora por la venta de los “Planes de Previsión Funeraria”, era una comisión fija calculada sobre el monto del valor de la póliza vendida. Por otra parte, observa la Sala, que la accionada alega en la contestación de la demanda que la demandante no prestaba servicios con carácter de exclusividad, empero se advierte, que no quedó demostrado en autos, el que la ciudadana Siomara Moreno o Representaciones Yarif, C.A., prestara servicios a otra u otras personas naturales o jurídicas. Ahora, en el contexto referencial explanado, percibe la Sala: Que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que generen convicción en la Sala, respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, y en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual se determinó: “En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.” En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos; considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide. En consecuencia, observa la Sala que efectivamente tal como lo denunciara el formalizante, el Juez de Alzada no aplicó el principio de primacía de la realidad, para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Conteste con lo anterior, se declara con lugar la presente denuncia.” Establecido lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales y legales antes descritos, este operador de justicia, pasa a aplicar el test de laboralidad al caso sub-judice, considerando que la parte demandada invoca una relación de tipo mercantil. De acuerdo a ello, se hace necesario traer a colación que en opinión del autor patrio RAFAEL ALFONSO GUZMAN sobre el elemento subordinación, es entendido que en la esfera del Derecho Mercantil existen actos objetivos de comercio, pero en el ámbito del derecho del Trabajo no existen obligaciones que impliquen objetivamente, subordinación laboral. Por ello, insiste este laboralista que el contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar. Afirma GUZMÁN que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir su sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino también de otras circunstancias concurrentes a tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal y que la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual transciende hasta el grado de llegar a afectar duramente la libertad del sujeto físico que ha cumplirla. Ahora bien, se observa en el caso de marras, en cuanto a la forma de contratación, que la demandada alega tener relaciones comerciales con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY que esta fue registrada en fecha 07 de Diciembre de 2006 por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalando de igual forma que la accionante es accionista de la misma, sin embargo este Sentenciador de la adminiculación de las pruebas documentales específicamente de los contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención suscritos por los compradores respectivos y por la ciudadana DIANA ESPINA en representación de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., con las pruebas informativas y la declaración de la parte actora ciudadana DIANA ESPINA a este Jurisdicente en el marco de la Audiencia de Juicio, donde señaló que comenzó a trabajar para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. en marzo de 2004, constató como la accionante DIANA ESPINA, mucho antes de la constitución de la Empresa Mercantil SERVICIOS ROMAY, prestaba servicios como vendedora para la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., y que la misma gozaba de los beneficios derivados de esa prestación de servicios tal y como se desprende de la informativa remitida por el CONSULTORIO ODONTOLOGICO INTEGRAL DRA NEREIDA PARRA, informativa ésta en la que también se remite comunicación dirigida por ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. a dicho consultorio, de fecha 19 de junio de 2009 y suscrita por la Coordinadora de RR HH, Abg. ANDREINA ROMERO a los fines de solicitarle retire a la ciudadana DIANA ESPINA la prestación de sus servicios odontológicos. ASÍ SE DECIDE. Respecto al tiempo de trabajo y de las condiciones de trabajo se pudo constatar que en el presente caso, quedó evidenciado principalmente de la declaración de los testigos evacuados en el marco de la Audiencia de Juicio que si bien la accionante tenía no tenía un horario establecido, es decir que el mismo era flexible, ello no excluye el hecho de que la accionante DIANA ESPINA laboraba en el departamento de comercialización que se encontraba dentro de las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., por cuanto tenía este espacio físico, como punto de partida o base de operaciones, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada, esto es el trabajo de ventas, en este sentido, partiendo de la afirmación efectuada por la propia demandada en la contestación de la demanda, la labor de ventas era necesaria para la accionada, y no debe entenderse como un objeto social sino como un mecanismo comercial, pues toda actividad mercantil supone e implica la venta de un producto, que en el caso de la demandada es un servicio funerario, por lo que se hacía determinante y necesaria la contratación de personas que prestaran este servicio en calidad de “asesores de ventas” de los servicios funerarios, lo cual puede relacionarse al hecho que la demandada alegó y probó simplemente la existencia de una sociedad mercantil constituida por la demandante, más no pudo probar la existencia de un contrato de servicios entre dicha empresa y la empresa ABADÍA LAS MERCEDES, ni soportes administrativos como facturas, y/o soportes de retenciones de impuestos, por lo que no pudo la accionada desvirtuar mediante sus probanzas el hecho de que la accionante prestara servicios de ventas de los productos comercializados por la empresa en forma exclusiva, esto es la venta de seguros de servicio funerario a diferentes personas y empresas del Edo Zulia. ASÍ SE DECIDE. Sobre el hecho referido a las directrices de trabajo, puede señalarse que si bien es cierto que no quedó demostrado que la accionante recibiera órdenes directas de la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A.; no obstante a ello, se evidenció que la accionante realizaba contratos de servicios a nombre de la demandada, por cuanto la demandada suscribía en nombre y representación de la demandada los contratos de afiliación a los servicios prestados por la accionada, y cobraba cheques correspondientes a diferentes pagos de los afiliados en su nombre tal y como se evidencia de las documentales adminiculadas con las testimoniales y las informativas. ASÍ SE DECIDE. En relación a la remuneración recibida por la accionante, pudo observarse de las testimoniales promovidas por la demandada que la ciudadana DIANA ESPINA tenía una remuneración con un salario promedio en base a las comisiones devengadas por ventas, estas eran de 10% sobre las ventas nuevas y 5% por las renovaciones que los clientes efectuaban de los contratos de servicios y que dicho salario, constituye en la realidad de los hechos la remuneración que recibía como contraprestación de trabajo permanente, el cual era fijado de forma unilateral por la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., tal y como se evidencia de la testimonial del ciudadano JINMY MOLINA. Igualmente se pudo evidenciar que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. para incentivar a sus vendedores en alcanzar mayor número de ventas les ofrecía como incentivo viajes y reconocimientos, viaje y reconocimiento que alcanzó la demandante tal y como se constató en la placa de reconocimiento promovida por la actora como de las testimoniales de los ciudadanos JINMY MOLINA y MARCOS FUENMAYOR. ASI SE DECIDE. En cuanto a sus herramientas de trabajo, como reflejo del elemento ajenidad, puede evidenciarse de la testimonial del ciudadano JINMY MOLINA, que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., le suministraba material como talonarios, a los asesores para que realizaran su desempeño, lo cual puede perfectamente adminicularse al hecho cierto que quedó comprobado que la demandante suscribía contratos de afiliación en nombre de la empresa según se evidenció de las referidas documentales y de las testimoniales promovidas por la accionante. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, por fuerza de los argumentos expuestos, este Tribunal tomando en cuenta lo anteriormente determinado, declara que en el presente asunto, quedó demostrada en la realidad de los hechos la naturaleza permanente de los servicios prestados por la demandante ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., identificándose la presencia de una relación subordinada, realizada por cuenta ajena y con el pago de una contraprestación dineraria, para una Sociedad Mercantil formalmente constituida con miras a prestar servicios fúnebres y mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos, estando este objeto social íntimamente relacionado con el objeto social de comercialización de los servicios de previsión familiar ofrecidos y vendidos por la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY C.A., firma ésta mercantil que a todas luces quedó evidenciada solicitó su constitución la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. en el transcurso de la relación laboral a la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en aras de evadir responsabilidad laboral alguna para con esta y frente una simulación de la relación laboral, por lo que por las razones expuestas se declara la existencia de una relación de carácter laboral. ASÍ SE DECIDE. Decidido como ha sido la evidente cualidad de las partes para sostener el presente juicio así como la existencia de una relación de tipo laboral la cual fue la única defensa esgrimida por la demandada y quedando efectivamente verificado por este juzgador la prestación de servicio de la demandante a favor de la demandada; en consecuencia, quedan admitidos el resto de la pretensiones formuladas por la accionante siempre y cuando sean conceptos normales de la relación de trabajo y siendo que las prestaciones e indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan (las cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público), en función del tiempo de servicio efectivamente prestado y con base al salario devengado; se procederá de seguidas a determinar el monto que debe pagar la accionada por cada concepto reclamado y procedente en derecho; determinando el monto que debe pagar la accionada por cada concepto reclamado, además de los intereses moratorios e indexación de las cantidades demandadas, pues, las prestaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia de los trabajadores derivados de la relación de trabajo, son de eminente orden público y por ende no pueden ser relajados por acuerdo entre particulares y mucho menos por decisión unilateral de cualquiera de ellas, ni por tercero alguno. ASÍ SE ESTABLECE. DEMANDANTE: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL FECHA INGRESO: 08-03-2004 FECHA DE EGRESO: 30-04-2009 RÉGIMEN APLICABLE: LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO SALARIO MENSUAL: El último salario variable fue de Bs. 1.736,57 TIEMPO DE SERVICIO: (05) años (01) mes y (22) días. ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Respecto al concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamado por la demandante DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, desde el 08-03-2004 hasta el 30-04-2009 fechas de inicio y terminación de la relación laboral alegada por la accionante DIANA ESPINA y que no fueran desvirtuadas por la demandada; observa este Juzgador, que en actas no constan todos y cada uno de los salarios variables devengados por la demandante durante el período reclamado, sino únicamente ha quedado admitido y constatado el último salario devengado, esto es, el de Bs. 1.736,57; en consecuencia, por ser procedente en derecho dicho concepto, para su cálculo en lo que respecta al período comprendido desde el 08-03-2004 hasta el 30-04-2009; es necesario determinar lo devengado por la misma cada mes a partir del tercer mes cumplido al inicio de la relación laboral, esto es desde el 08-07-2004 hasta la terminación del vínculo laboral en fecha 30-04-2009, lo cual no consta en el expediente tal y como antes se indicó, resultando imposible para este Juzgador determinar lo correspondiente al concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por consiguiente, a los fines de determinar las cantidades de dinero correspondientes a la ciudadana DIANA ESPINA por concepto de antigüedad; se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer las ventas realizadas por la ciudadana DIANA ESPINA desde el 08-07-2004 hasta el 30-04-2009, determinando el 10% sobre esas ventas realizadas por la accionante y un 5% por las renovaciones también realizadas por la accionante. Y una vez determinado ese salario por comisión mensual procederá a adicionar al mismo los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 07 días más 01 día por cada año hasta un total de 21 días, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, esta será calculada a razón de 60 días, tal y como quedo demostrado al no ser desvirtuado por la demandada, ello también conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Períodos para cálculo 08/03/2004 al 08/03/2005 45 días x salario integral 08/03/2005 al 08/03/2006 60 días + 2 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2006 al 08/03/2007 60 días + 4 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2007 al 08/03/2008 60 días + 6 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2008 al 08/03/2009 60 días + 8 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2009 al 30/04/2009 5 días x salario integral Siendo un total de 310 días por toda la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: En relación a este concepto al haber quedado demostrada la prestación de servicios y evidenciado el despido injustificado por parte de la demandada quien no demostró causa alguna de despido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 69,28 se obtiene la suma de Bs. 4.156,80 ASÍ SE DECIDE.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En relación a este concepto al haber quedado demostrada la prestación de servicios y evidenciado el despido injustificado por parte de la demandada quien no demostró causa alguna de despido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 69,28 se obtiene el monto total de Bs. 10.392. ASI SE DECIDE. VACACIONES VENCIDAS 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009: Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 85 días de salario, que multiplicado por el salario normal, esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios, arroja la cantidad de Bs. 4.949,80. ASÍ SE DECIDE. BONO VACACIONAL VENCIDO 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dicho concepto resulta procedente a razón de 45 días de salario, que multiplicado por el salario normal, esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios, arroja la cantidad de Bs. 2.604,6 ASÍ SE DECIDE. UTILIDADES 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 300 días y que al ser multiplicados por el último salario normal esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios se obtiene la suma de Bs. 17.364 ASÍ SE DECIDE.- Todos y cada uno de los conceptos reclamados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL a la sociedad mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. ascienden a la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE CON DOS CENTIMOS DE BOLIVARES (BS. 39.467,2) más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas por este Tribunal. ASI SE DECIDE. Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 30 de abril de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 30/04/2009. ASÍ SE DECIDE. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 30/04/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 20/05/2009; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA DEMANDADA ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., plenamente identificada en las actas procesales. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA por prestaciones Sociales incoada por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en contra de la Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. TERCERO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, cancelar a la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, los conceptos y sumas que por prestaciones sociales le corresponda a la referida ciudadana los cuales se encuentran especificadas en la parte motiva de la presente sentencia, más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas por este Tribunal . CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la Sociedad Mercantil de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y Regístrese Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los ocho (08) días del mes de Marzo del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El JUEZ, Abg. LUIS SEGUNDO CHACIN. La Secretaria En la misma fecha siendo las Ocho y Cuarenta y Siete minutos de la mañana (08: 47 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo, quedando anotada bajo el No. 208-2010. La Secretaria ASUNTO: VP01-L-2009-001046 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, ocho de marzo de dos mil diez 199º y 151º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, Venezolana, Mayor de Edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.851.547 con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por la profesional del derecho NORA BRACHO MONZANT, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 26.643 del mismo domicilio. Demandada: ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Enero de 1994, bajo el No. 38, Tomo 2-A de los libros respectivos, con modificaciones sucesivas. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.- ANTECEDENTES PRELIMINARES Ocurre la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, 12 de Mayo del 2009 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., representada por la profesional del derecho ALBA SANTELIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.694 correspondiéndole inicialmente la causa por distribución al Tribunal Octavo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agrego al expediente ordenando la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada. En este estado, una vez verificada que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, el Tribunal de juicio procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines del conocimiento de la causa pasa a recapitular los antecedentes del asunto respectivo, así: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR Que en fecha 08 de marzo de 2004 comenzó a prestar sus servicios para la empresa ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. como VENDEDOR exclusivo de los productos comercializados por la empresa, como lo es seguros de servicios funerarios de previsión, para ser vendidos en el Estado Zulia, a diferentes personas y empresas; hasta el 30 de Abril de 2009, fecha en la que fue despedida. Que devengó un último salario promedio generado por comisiones establecidas en un 10% sobre las ventas nuevas realizadas y un 5% por las renovaciones que las personas efectuaban de los contratos de servicios; dicho salario llegó a la cantidad de Bs.F. 57,88 diarios que representan la cantidad de Bs. F. 1.736,57 mensuales, y que dicho salario promedio se obtuvo de sumar las cantidades devengadas con ocasión de las comisiones generadas como salario por las ventas realizadas durante el último año laborado (12 meses) y las cuales ascendieron a la cantidad de Bs.F. 20.838,92 que dividido este monto entre los 12 últimos meses, produjo el salario promedio mensual de Bs.F. 1.736,57 y que este a su vez se divide entre los 30 días del mes para obtener el salario promedio diario de Bs.F. 57,88 y es el salario que toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Que las comisiones que generaba en base al 10% mensual, son producto de las diferentes ventas realizadas mensualmente a las personas con las que contrataba la cartera de servicios funerarios de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. las cuales le eran entregadas mensualmente. Que tuvo una relación de trabajo ininterrumpido la cual duró real y efectivamente 05 años y 02 meses, es decir, desde el 08 de marzo de 2004 hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedida de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para la cual estaba laborando al momento de hacerse efectivo su despido. Que en fecha 20 de abril de 2009, día en el cual le realizaban el pago de su sueldo, la empresa tomo la potestad de descontarle la totalidad de su sueldo, para cancelar un préstamo efectuado a la Cooperativa por caja de ahorro, sin consultarle, e incluso no le participaron nada de ello, a sabiendas la empresa que tiene familia que mantener, que cuentan con su salario para comer y estudiar y que sin embargo cuando efectuó el reclamo le informaron que pasarían este a nivel de la gerencia para tratar de ver que se podía hacer. Que transcurrieron los días y el día 30 de abril de 2009 fue llamada a una reunión en las oficinas de ventas de la empresa, donde normalmente se hace el retiro de los cheque que se cancelaban por las comisiones devengadas, cuando la Gerente de Ventas, ciudadana MARIA ROMAY le informó delante de varias personas que estaban allí, que no se le reintegraría el monto de sueldo que le fue descontado, que no iba a cobrar nada y que dicha orden de retener el salario se la dio a la Administradora Englis Chourio, el señor Henry Pérez Arango, Gerente de la empresa y que si no estaba conforme con ello se marchara de la empresa, que no tenía nada que hacer allí y que les entregara el material de trabajo de las ventas realizadas, así como que les entregara los documentos que tenía de las empresas tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, los cuales entregó. Que la decisión que habían tomado en la empresa era prescindir de sus servicios como vendedora, que no podía seguir laborando en la misma, sin alegarle ninguna de las causales establecidas en la Ley Laboral, que tenía que salir de la empresa donde prestaba sus labores de trabajo, al manifestarle su inconformidad con tal decisión ya que nunca había tenido inconveniente alguno en la empresa, hasta la fecha en la cual se decidió que estaba despedida sin explicación alguna. Que solicitó el pago de sus prestaciones sociales y le manifestaron que no le correspondía ningún pago y que hasta la fecha no le han cancelado absolutamente nada. En consecuencia, es por lo que demanda a la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. a objeto de que le pague la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BsF. 44.618,95), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Solicitó la Falta de Legitimación de las Partes, en virtud de no estar presente el principio de bilateralidad de las partes, esto es un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores en el proceso. Negó y rechazó expresamente que exista relación laboral entre la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLZABAL y la Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Negó y rechazó que la actora haya ingresado a prestar unos supuestos servicios personales, directos y subordinados, de carácter laboral para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., en fecha 08 de marzo de 2008, así como negó y rechazó que se haya desempeñado en un supuesto cargo de VENDEDOR exclusivo de los productos comercializados por la empresa. Negó y rechazó que en el inexistente e inventado cargo que alega desempeñó, hubiere atendido la zona del Estado Zulia, a diferentes personas y empresas. Negó y rechazó que la actora haya devengado un supuesto salario, ni que estuviese representado en un 10% sobre las supuestas ventas nuevas y un 5% por las supuestas renovaciones de los contratos de servicios, en tal sentido niega y rechaza que haya devengado la cantidad de Bs. 57,88 diarios que representan la cantidad de Bs. 1.736,57 mensuales por los últimos 12 meses. Negó y rechazó que la actora haya generado ingresos por parte de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., de Bs. 20.838,92 en los últimos 12 meses, pues al no existir relación de trabajo ni de ninguna otra naturaleza, es igualmente inexistente el elemento salarial. Negó y rechazó que la supuesta e inexistente relación de carácter laboral que alega la actora en su libelo haya sido de 05 años y 02 meses. Negó y rechazó que en fecha 20 de abril de 2009 ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., hubiese efectuado un pago a la actora, ni que este se identifique como supuesto sueldo, en virtud de la inexistencia de relación alguna con la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL. Negó y rechazó que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese procedido a descontar cantidad alguna a la actora por supuesto préstamo a una Cooperativa por lo de la Caja de Ahorro, sin consulta ni participación previa. Que es de señalar que en la empresa no se ha constituido una asociación de caja de ahorro ni funciona ninguna forma asociativa para este beneficio. Negó y rechazó que la actora hubiese formulado reclamo alguno ante la empresa, como negó y rechazó que representante alguno de la empresa le hubiese notificado que elevarían el inexistente reclamo a la gerencia, en virtud de no existir vinculación de ninguna índole con la hoy actora. Negó y rechazó que en fecha 30 de abril de 2009, ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese notificado a la actora de una supuesta reunión en las oficinas de ventas de la empresa. Igualmente negó y rechazó que la ciudadana MARÍA ROMAY se desempeñe como Gerente de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y que es preciso señalar, que dentro de la estructura organizacional de la empresa el cargo de Gerente de Ventas no existe; por lo que mal podría esta persona haber participado a la actora él no reintegro del monto del sueldo y de una supuesta orden de la Administradora de la compañía de retener él salario, en virtud de que la mencionada MARÍA ROMAY no tiene injerencia alguna en la toma de decisiones sobre la marcha, negocio o personal de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. Que de ser el caso que la ciudadana MARÍA ROMAY hubiese efectuado algún, reclamo o despido en la persona de la actora DIANA ESPINA, lo fue en virtud de la vinculación existente entre ambas, evidenciada en el Registro del Comercio de SERVICIOS ROMAY, C.A., (SERVIROMACA) en la cual la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN, titular de la cédula de identidad No.-7.975.647, es accionista y PRESIDENTE, y la ciudadana DIANA ESPINA OLAZABAL es accionista y DIRECTORA ADMINISTRATIVA, desconociendo entonces, la existencia de vinculación laboral entre la hoy actora DIANA ESPINA OLAZABAL y su representada SERVICIOS MARÍA ROMAY, C.A. Que no es cierto que la ciudadana MARÍA ROMAY quien no ejerce cargo alguno para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y en tal sentido carece de la cualidad para disponer de personal de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A.; le haya comunicado a la hoy actora que le; entregara los documentos, tales como facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, en virtud de una inexistente e improcedente decisión de prescindir de los servicios como vendedora, cargo que jamás ejerció la actora para la empresa demandada. Que no es cierto que la ciudadana DIANA ESPINA hubiere solicitado la cancelación de prestaciones sociales y otros derechos laborales a mí representada, como tampoco es cierto que se le manifestara que en unos días se resolvería la situación, para sacar el cálculo de las prestaciones sociales. Es falso de toda falsedad, que en algún momento se hubiere producido una supuesta reunión en la sede de mí representada entre la ciudadana DIANA ESPINA y representantes de la empresa demandada, para tratar asuntos relacionados con la actora, en virtud de que entre la mencionada actora y mí representada no existió relación o vinculación de índole laboral ni de ninguna otra. En atención a la inexistente relación de carácter laboral invocada en el libelo por la actora, no es cierto que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. le hubiese manifestado que no le correspondían prestaciones sociales ni ningún pago, así como tampoco es cierto que la actora hubiese gestionado el reclamo de unos supuestos derechos laborales. Que resulta increíble que la actora haya permanecido en una supuesta relación de carácter laboral por más de cinco (5) años sin haber reclamado nunca, el reconocimiento de sus supuestos derechos laborales. Como consecuencia de la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio y de la empresa demandada para sostenerlo en tal carácter, no es cierto que se hubiese procedido a efectuar despido alguno en la persona de la ciudadana DIANA ESPINA, por cuanto no existió jamás vinculación alguna entre las partes. Que no es cierto que la actora se haya hecho acreedora la pago de la cantidad de Bs. 1.736,57 como supuesto salario mensual, ni la cantidad de Bs. 57,88 como supuesto salario diario promedio producto de unas supuestas comisiones. Que no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 636,68 como supuesto bono vacacional, ni la cantidad de Bs. 1,76 como supuesta alícuota diaria por bono vacacional; no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 9,64 por supuesto promedio de utilidad, ni la cantidad de Bs. 1.157,71 como supuesta utilidades del año 2009. En tal sentido no es cierto que se haya hecho acreedora al pago de la cantidad de Bs. 69,28 como supuesto salario integral diario. Que no es cierto, repite, que la ciudadana María Romay, quien no es empleada de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. hubiese procedido a efectuar un despido en la persona de la actora, DIANA ESPINA, ya que al no existir relación laboral entre las partes; y, en virtud de la falta de cualidad del actor para intentar la demanda, no existe la cualidad de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. para la manifestación de voluntad de alguna decisión que involucre un inexistente despido. En tal sentido no es cierto que en fecha treinta (30) de abril de 2009, ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. haya procedido a despedir a la actora; pues entre la actora y ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. no existió relación de trabajo que originase obligaciones y deberes entre los sujetos de una relación laboral. Que al existir entre la ciudadana MARÍA ISABEL ROMAY MARÍN y la actora DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, una sociedad de intereses comerciales representada en la constitución y registro de la firma mercantil identificada y que evidencia en el objeto social se corresponde con la actividad descrita en el libelo de demanda por la actora Vendedor de seguros funerarios de previsión y que se constata que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., la realizaba la propia accionista DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, para un provecho y beneficio propio. Que la relación que reclama, sea de naturaleza contractual, laboral o de cualquier otra índole, se materializa con la Sociedad Mercantil " SERVICIOS ROMAY, C.A, debidamente identificada ut supra, lo que evidencia claramente que se trata de una persona jurídica distinta a ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., y con la cual la actora mantiene una vinculación, que es de destacar que ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. tiene una relación de carácter comercial con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A. para la comercialización de los servicios de previsión familiar, que se corresponde con el objeto social de la empresa antes referida, más no con el objeto social de ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. que es la prestación de servicios fúnebres, servicios mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos. Que la comercialización de estos servicios los realiza SERVICIOS ROMAY, C.A. mediante el personal que contrata esa empresa, desconociendo entonces, bajo qué figura o tipo de contrato ejecuta dichos servicios, las representantes de SERVICIOS ROMAY, C.A., o su personal En todo caso, de existir una prestación de servicios personales, bajo relación de dependencia y remuneración, ocurre entre las personas bajo relación con la identificada sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., y no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien no mantiene ningún tipo de vinculación, ya sea laboral, mercantil ni de ninguna otra índole, con la actora ni otro personal de SERVICIOS ROMAY, C.A. Es de destacar que la actora nunca prestó servicios personales bajo dependencia ni remuneración para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., ésta no impartía órdenes ni instrucciones ni pagaba salario o retribución alguna. El pago realizado por ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., se efectuaba directamente a SERVICIOS ROMAY, C.A., por los servicios de comercialización de los planes de previsión familiar con las personas naturales o jurídicas que adquieren los mismos, mediante la suscripción de los documentos necesarios. En tal sentido ratificó que la actora nunca realizó labores de índole laboral para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. En todo caso, la actora debe accionar contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., bien por la liquidación o pago de dividendos o utilidades obtenidas por el giro comercial, en su carácter de accionista, o bien mediante el establecimiento de una relación de carácter laboral con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., más no con ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., quien es ajena a cualquier vinculación con la actora. Que por lo antes expuesto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en su escrito libelar. HECHOS CONTROVERTIDOS En el desarrollo del debate oral y público se ha podido establecer que el balance de los hechos controvertidos y pronunciamientos de fondo de esta controversia, fijándolos el Juez de Juicio en los siguientes puntos: Examinar la existencia o no de la Falta de Cualidad opuesta por la demandada. Determinar si la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. que pueda configurar la existencia de una relación jurídico laboral, o por el contrario era de tipo mercantil. Verificar si queda acreditado la relación laboral, si le corresponde en derecho a la trabajadora accionante el reclamo formulado por motivo de cobro de prestaciones sociales en base a los conceptos y cantidades reclamadas. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada: A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes; verificándose en el caso de marras que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. opuso que entre la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL y la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. existió una relación de naturaleza mercantil, por lo que al excepcionarse mediante este alegato la demandada invirtió la carga probatoria recayendo en cabeza de la misma, la carga de probar los hechos nuevos traídos al proceso, con respecto a la pretensión interpuesta por el actor, ya que, al haber alegado que la relación que lo unió al accionante fue de naturaleza mercantil, en virtud de señalar en su contestación que “… Es de destacar que mi representada tiene una relación de carácter comercial con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY” (sic), de la cual es accionista la demandante, por lo que le correspondía a la parte que niega la relación demostrar que la relación existente entre ella y el demandante no era en ocasión de servicios personales, remunerados y subordinados ejecutados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL sino que era de naturaleza mercantil y esta excluye la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 11-05-2004, caso J.R. CABRAL contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA). En tal sentido y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por esta Sala con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se señaló: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). De manera que, en el caso de que se compruebe que ciertamente la trabajadora accionante prestaba servicios laborales para la demandada y resultando la improcedencia, se tendrán por admitidos automáticamente todos los conceptos y cantidades ordinarios reclamados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en base al cobro de prestaciones sociales, a menos que la demandada demuestre su pago liberatorio; cargas éstas impuestas de conformidad con el principio de distribución de la carga probatoria prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de haberse adoptado una actitud dinámica alegando hechos nuevos con los cuales pretendió deducir efectos jurídicos que excluyen lo pretendido por el demandante. ASÍ SE DECIDE.- Seguidamente, este Tribunal pasa a verificar el valor probatorio de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, este operador de justicia considera: 1.- En cuanto a las pruebas documentales: Talonarios de facturas de Modificación al Plan, Solicitud de afiliación al Plan de Previsión, emanado de Abadía de las Mercedes, Recibos de ingresos, con el Logotipo de Abadía de las Mercedes, Autorización de Pagos, Solicitud Autorización de descuentos, Autorización domiciliación de pagos con cargo en cuenta, autorización para deducción por nomina, autorización de cargo autónomatico en cuenta para diferentes bancos (Banesco, Banfoandes, B.O.D., Provincial, Mercantil, De Venezuela, Industrial de Venezuela, Fondo Común, etc.). Al respecto observa este sentenciador que la parte demandada atacó dichas instrumentales que rielan desde los folios 50 al 66 del presente expediente por no estar suscritas por la demandada, razón por la que este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y en atención al Principio de Alteridad de la Prueba desecha del materia probatorio las mismas. ASI SE DECIDE. Contrato de Opción de Compra- Venta a Futuro No. 19364, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que el mismo no fue atacado por la parte contraria, por el contrario fue reconocido, razón por la que se tienen como ciertos los datos y contenido, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. Siete (07) contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención Tipo, emitidos por la empresa Abadía de las Mercedes, C.A., los cuales discriminó de la siguiente manera: a.- Contrato No. 17326, a nombre de Raquel Rodríguez G., CI. No. 14.197.753; de fecha 10-03-09; b.- Contratos Nos. 10.576 y 10577, a nombre de Hugo Morales Palmar, CI. No. 7.609.573, de fecha 31-05-06; c- Contrato No. 6273, a nombre de Yenny Martínez Ferreira, CI. No; 9.741.056, de fecha 26-07-05; d.- Contrato No. 018298, a nombre de Roselin Flores Salazar, CI. No; 14.943.334, de fecha 28-01-09, e.- Contrato No. 8443, a nombre de Lisbeth Chacón Almarca, CI. No; 10.448.756, de fecha 15-02-06, f.- Contrato No. 018299, a nombre de Maritza Uzcategui, CI. No: 15.012.430, de fecha 24-01-09, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que los mismos no fueron atacados por la parte contraria, que también fueron reconocidos por la demandada teniéndose como ciertos los datos y contenido, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. Constante de Veinte (20) folios útiles, documentos de Indicador de Gestión, correspondiente: del 01-01 al 30-09-08, del 01 al 30-11-08, del 01 al 31-01-08, del 01 al 29-02-08, del 01 al 31.03-08, del 01 al 31-03-08, del 01 al 30-04-08, del 01 al 31-08-08, del 01-01 al 31-05-08, del 01 al 31-05-08, del 01 al 30-06-08, del 01 al 30-09-08, del 01 al 31-10-08, del 01-01 al 28-12-07; del 01-01 al 31-01-09, del 01-01 al 31-01-09, del 01-05 al 31-05-09, del 01-04 al 30-04-09, del 01-04 al 30-04-09, y que también fuera solicitada su exhibición, este Juzgador observa que los mismos fueron atacados por la parte contraria al impugnarlos por ser copias simples y por no tener firma de la demandada ni la certeza de que emane de ella, por lo que mal podría exhibirlos, razón por la que se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al Principio de Alteridad de la Prueba. ASÍ SE DECIDE. Placa otorgada por ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., a DIANA ESPINA, como reconocimiento por su primer lugar como Asesora de la Agencia Estrella, durante el año 2.007. Al respecto se observa que la demandada no atacó la misma por el contrario señalo la existencia de un tercero, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio apreciándola como prueba libre de conformidad con lo establecido en los artículos 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE 2.- Promovió las siguientes testimoniales: RUBIA PAZ, RAMON ROMERO, DORA ORTEGA, LEIDA VILLASMIL, ALIDA BENITEZ, CARMEN CAMPOS, ISKIA URDANETA, JOSE RANGEL, NELLY GALBAN, HUGO MORALES PALMAR, ROSELIN FLORES SALAZAR, LISBETH CHACON ALMARZA, MARITZA UZCATEGUI, RAQUEL RODRIGUEZ Y YENNY MARTINEZ FEREIRA. Respecto a las testimoniales de las ciudadanas DORA ORTEGA, ALIDA BENITEZ, CARMEN CAMPOS Y LEIDA VILLASMIL se infiere con meridiana claridad que son testigos contestes entre sí, con los interrogatorios formulados a viva voz, que conocen de los hechos que rodearon la relación entre las partes, manifestando la ciudadana ALIDA BENITEZ, que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA de su trabajo porque donde ella trabaja, DIANA ESPINA iba a afiliar a sus compañeros en los servicios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA laboró en ABADIA DE LAS MERCEDES, que la iba a buscar en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA le suministró los contratos de filiación, que era una vendedora, que la testigo trabaja en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, que las ciudadanas DIANA ESPINA Y MARIA ROMAY afiliaban los contratos, que ellas dos eran quienes inscribieron a sus compañeros, que la mayoría de las veces iba sola DIANA ESPINA, que ella veía a DIANA ESPINA y a MARIA ROMAY en la sede de ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la EMPRESA SERVICIOS ROMAY. Por su parte la ciudadana DORA ORTEGA, manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ella era quien le hacía los contratos de servicios funerarios de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha visto a DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que no conoce el salario de DIANA ESPINA, que DIANA ESPINA iba muchas veces sola para el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN que es donde trabaja y pocas veces iba acompañada de otra compañera que también hacia los contratos. Igualmente manifestó la ciudadana CARMEN CAMPOS a este Tribunal que conoce a DIANA ESPINA por afiliación a ABADIA DE LAS MERCEDES, que ha ido a la sede de la empresa 2 o 3 veces y la ha visto , que le consta que DIANA ESPINA trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES porque le hizo el contrato cuando se afilió a la ABADIA, que DIANA ESPINA era Asesora de Ventas de ABADIA DE LAS MERCEDES, que DIANA ESPINA iba a su trabajo a veces sola y otras con una compañera, que su contrato esta firmado por DIANA ESPINA y que por eso trabaja en ABADIA DE LAS MERCEDES, que no sabe de la existencia de la empresa SERVICIOS ROMAY. Asimismo la ciudadana LEYDA VILLASMIL manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA, que ésta le llevó a su trabajo el contrato de filiación de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella era vendedora de ABADIA DE LAS MERCEDES que siempre iba sola a renovar los contratos de filiación en el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN. Ahora bien estas deposiciones a juicio de quien sentencia y según las reglas de la sana crítica merecen fe sus dichos, y al no haberse contradicho de ninguna forma, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio a las mismas en relación a los hechos que evidencian la presencia de los elementos de la relación de trabajo es decir que la accionante representaba a la demandada, que suscribía los contratos de afiliación en representación de la misma, que la ciudadana DIANA ESPINA permanecía en las instalaciones de la demandada. ASÍ SE DECIDE. Con respecto a las testimoniales de RUBIA PAZ, RAMON ROMERO, ISKIA URDANETA, JOSE RANGEL, NELLY GALBAN, HUGO MORALES PALMAR, ROSELIN FLORES SALAZAR, LISBETH CHACON ALMARZA, MARITZA UZCATEGUI, RAQUEL RODRIGUEZ Y YENNY MARTINEZ FEREIRA al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. 3.- Promovió la prueba DE LAS REPRODUCCIONES, COPIAS Y EXPERIMENTOS, de la siguiente reproducción: - CD-R de computadora, donde se encuentra grabado un video de un evento patrocinado y organizado por la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A„ que se realizó en el Hotel LAGUNA MAR, ubicado en la Isla de Margarita, Estado Nueva Esparta. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo tiene ediciones para ser montado, que no aporta nada, que no hubo control de la prueba, por lo que este sentenciador desecha del material probatorio dicha prueba de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. - Franela y gorra, entregado por la empresa demandada a la ciudadana DIANA ESPINA, con el logotipo de la empresa Abadía de las Mercedes. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo no es el uniforme de la demandada, que a cualquiera se le puede regalar los mismos y que también son fáciles de hacer, que dicha prueba no aporta nada, por lo que este sentenciador desecha del material probatorio dicha prueba de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. 4.-DE LA PRUEBA DE INFORMES: PRIMERO: Contra el consultorio odontológico integral, Dra. Nereida Parra, ubicado en el Centro Comercial La Cascada, local No. 4, de la avenida 16, frente a la estación de Servicios Universitario Texaco, de esta Ciudad de Maracaibo. Estado Zulia. para que respondan de los siguientes hechos: Si en ese consultorio odontológico, se encuentra afiliada la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I.- No. 5.851.547, bajo el control No. 0800, de fecha 22 de Noviembre del 2.005, para la atención odontológica y de su beneficiario. Si dentro de dicha afiliación No. 0800, se encuentra una autorización emitida por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, c.i. No. 5.851.547, para la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para que le descuenten de su sueldo, la cantidad de Bs. 12.000,oo, de los antiguos, por concepto de afiliación odontológica. Si la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., le ha cancelado los servicios odontológicos, bajo la filiación No. 0800. SEGUNDO: Contra el instituto nacional de nutrición, Unidad de Nutrición del Estado Zulia, ubicado en la avenida 28 (La Limpia), Urbanización Los Olivos, a 50 metros de la Clínica Los Olivos, de esta Ciudad de Maracaibo. Estado Zulia, para que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Si en algunas oportunidades, ese organismo gubernamental, le entregaba a la asesora DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como representante de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., algunos cheques correspondientes a diferentes pagos mensuales de los afiliados. TERCERO: Contra la fundación venezolana de hipertensión arterial, Departamento de Administración, ubicado en la Avenida Universidad, frente a la división de infantería, de esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, para Que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA, C.I. No. 5.851.547, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dichas informativas, las cuales la parte demandada pretendió atacar dentro de sus conclusiones en la Audiencia de Juicio, no ejerciendo ataque alguno dentro del debate probatorio, por lo que una vez precluída la oportunidad procesal para el ataque de las mismas, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Por su lado, la accionada promovió los siguientes medios probatorios: 1.- En cuanto a las pruebas documentales: Constante de ocho (08) folios, Acta Constitutiva Estatutaria de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A. (SERVIROMACA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha siete (7) de Diciembre de 2006, bajo el N° 10, Tomo 110-A. Al respecto se observa que dichas instrumentales son copias simples de un instrumento público que fue reconocido por la parte accionante ciudadana DIANA ESPINA, razón por lo cual este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. En carpeta o legajo contenido de ciento quince (115) folios, en copia simple RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/10/2005 al 5/01/2008, con expresión de los nombres de personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. En carpeta o legajo contenido de setenta y cuatro (74) folios, en copia simple RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/01/2008 al 5/01/2009, con expresión de los nombres del personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente. Respecto a las instrumentales señaladas ut supra se observa que las mismas fueron atacadas por la parte demandante, este las impugnó por estar en copias simples, por ser ilegibles, razón por la que este Sentenciador las desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. 2.- DE LA PRUEBA DE INFORMES: a) Contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la Caja Regional, en la Avenida 15 (antes Las Delicias) en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que una vez revisados sus archivos, libros, comprobantes o registros, informe a este Tribunal de los siguientes hechos: Si la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL titular de la cédula de identidad N° 5.851.547, se encuentra inscrita en el referido ente de seguridad social, indicando, en caso afirmativo, el número de registro de asegurado, fecha de inscripción y la identificación de la persona natural o jurídica que la inscribe o registra como patrono. Al respecto se observa que no consta en actas la resulta de dicha informativa, por lo cual no tiene nada que valorar este Sentenciador. ASI SE DECIDE. 3.- Solicitó INSPECCIÓN JUDICIAL: a) En la sede Administrativa de la Empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., ubicada en el Sector Las Mercedes, Avenida 3F, N° 64-32, en Maracaibo, Estado Zulia, en los sistemas de informática de la empresa, sistemas de administración de nómina personal y se deje constancia de los siguientes hechos: 1.- Si en las nóminas de personal que labora en la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en los períodos comprendidos entre Marzo de 2004 a Abril de 2009, aparece información personal relacionada con la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL 2.- Si aparece asignación de sueldos y salarios a favor de la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en el sistema administrativo y nóminas de la empresa en el período señalado. Al respecto este Tribunal se constituyó en la sede antes referida a los fines de constatar lo requerido, no obstante este Sentenciador desecha la misma del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de haber quedado evidenciada la existencia de la relación laboral ASÍ SE DECIDE. 4.- Promovió las siguientes testimoniales: LUIMAR ROZO, MARCOS FUENMAYOR y JINMY MOLINA. Respecto a las testimoniales de los ciudadanos MARCOS FUENMAYOR y JINMY MOLINA, manifestó el ciudadano MARCOS FUENMAYOR, que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA porque ella trabaja con un proveedor de servicios, que él es digitalizador, que a ella le cancelaba una empresa de ventas por contratos de clientes y que la empresa le hace los pagos a MARIA ROMAY , que el ingreso era total por Agencia y el pago era a la empresa como tal y que siempre controlaba ese pago MARIA ROMAY , que ABADIA es pública que allí entra y sale mucha gente, que DIANA ESPINA no cumplía un horario o algo por el estilo, que las personas asesoras llevaban un departamento de comercialización de ABADIA que funcionaban allí, que estos asesores le entregaban la información a las empresas proveedoras, que esos asesores firmaban en representación de ABADIA, que DIANA ESPINA iba eventualmente a ABADIA, que ABADIA entregaba meritos a todos sus relacionados sean o no empleados por fuerza para alcanzar una meta, que si se consiguen las metas le hacen reconocimiento que es un incentivo por ventas, que ABADIA le dice a sus proveedores que los que alcanzan mas metas serán premiados con viajes y entonces estas agencias proveedoras le pasan la información a ABADÍA de quienes vendieron y alcanzaron mas metas. Por su parte el ciudadano JINMY MOLINA, manifestó a este Tribunal que conoce a la ciudadana DIANA ESPINA en las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, que iba para ABADIA, que él tiene el cargo de administrador de sistema, que realiza cómputos informáticos, que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene su propio grupo de vendedores y están dentro de la nómina y que existen otras empresas como SERVICIOS ROMAY con las que ABADIA DE LAS MERCEDES tiene relaciones comerciales, que los premios se los entrega ABADIA a las agencias y éstas al proveedor, que los vendedores de ABADIA DE LAS MERCEDES tiene su uniforme pero que los proveedores no, que DIANA ESPINA no usaba el uniforme de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ella trabaja para ESTRELLA SERVICIOS ROMAY, que funcionan en un local del departamento comercial de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., que DIANA ESPINA no cumple un horario, que a los asesores se les otorga el porcentaje por las ventas que hagan de 10% por ventas nuevas y 5% por renovaciones, que él veía más a MARIA ROMAY que a DIANA ESPINA, que se encuentra solo en la relación de sistema, que ABADIA DE LAS MERCEDES daba reconocimientos sean diplomas, placas a los proveedores previa información de quienes alcanzaban mas ventas y ABADIA por estímulo se las entregaba a las agencias y éstas a sus proveedores quienes prestaban servicios a las agencias, que existen dos sistemas el administrativo de recursos humanos y el sistema contable, que los asesores para el cálculo de comisiones no están en el sistema administrativo de recursos humanos de la empresa, que los vendedores exclusivos de ABADIA perciben menos ya que los asesores van mas allá visitan al cliente y el suscriptor solo matricula, llena el formato únicamente, que las agencias tienen sus oficinas en la parte de comercialización del espacio físico de ABADIA DE LAS MERCEDES donde se presentaba DIANA ESPINA a retirar sus cheques, que ABADIA pagaba a los directores de las agencias y éstos a su personal, que ABADIA le prestaba material a las agencias para que ejercieran su desempeño como talonarios, que ABADIA no identifica a los proveedores con carnet de la empresa. Ahora bien estas deposiciones a juicio de quien sentencia y según las reglas de la sana critica merecen fe sus dichos en relación a la permanencia de la demandante DIANA ESPINA en las instalaciones de la demandada, que DIANA ESPINA firmaba en representación de ABADIA DE LAS MERCEDES, que ABADIA DE LAS MERCEDES realizaba reconocimiento por merito de ventas alcanzadas, que a los asesores de ventas ABADIA DE LAS MERCEDES les otorga el porcentaje por las ventas que hicieran de 10% por ventas nuevas y 5% por renovaciones, que ABADIA DE LAS MERCEDES le suministraba material como talonarios a los asesores para que realizaran su desempeño, hechos estos relacionados a la remuneración, ajenidad, dependencia y subordinación que tenía la trabajadora con la demandada por lo que de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio respecto a tales afirmaciones. ASÍ SE DECIDE. Sin embargo este Sentenciador desecha del material probatorio las restantes afirmaciones de los mismos en cuanto a que la demandada tenía sus propios vendedores, ya que eso no excluye que la demandante pudiese sostener una relación laboral con la empresa, que no obstante a que afirmaron que la demandada sostenía relaciones comerciales y que trabajaba la accionante para un proveedor de servicios, quedó demostrado de otros medios probatorios que la relación que los unió fue laboral. ASI SE DECIDE. Con respecto a la testimonial de LUIMAR ROZO al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlo en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido su testimonial, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. DECLARACIÓN DE LA PARTE ACTORA: Para PARRA QUIJANO, la declaración de parte es la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de los hechos y que lo perjudican o favorecen a la contraparte. Para el maestro colombiano HERNANDO DEVIS ECHANDIA, la confesión es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha concientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre los hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien lo hace o su representado según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso. En cuanto a la declaración de la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, la misma indicó al Tribunal que comenzó a trabajar en el 2004 para ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. y que posteriormente en el año 2006 le exigieron la formación de la empresa que tuvo que constituir con la ciudadana MARIA ROMAY quien también le dijo que constituyeran la misma. En consecuencia, el Tribunal aprecia dicha declaración en base a las reglas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS OPUESTO POR LA DEMANDADA Planteada como fuera por la accionada la defensa referida a la falta de cualidad pasiva en el presente juicio, este necesario traer a colación algunas bases doctrinarias. Según lo expresado por el autor patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra “INSTITUCIONES DEL DERECHO PROCESAL” (2005), el interés procesal constituye “ la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica”, que puede devenir del incumplimiento de una obligación; de la ley (procesos constitutivos) o de la falta de certeza. Así mismo, el mencionado autor aclara en dicha obra (2005;126), que: “Cuando el artículo 16 el Código de Procedimiento civil requiere que para proponer la demanda el actor deber tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial, …”. De igual forma, el citado autor señala que la legitimación a la causa deviene de un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva, estableciendo que: “ La primera es aquella que establece una identidad lógica entre le demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto). Normalmente, la ley concede la acción a favor de o en contra de la parte sustancial activa (acreedor, requirente, etc.) y la parte sustancial pasiva (obligado, etc)…”. Por consiguiente, tomando en cuenta tales consideraciones doctrinarias, puede establecerse que de las pruebas aportadas por las partes y analizadas por el tribunal pudo concluirse, como se estableció en la decisión del fondo en este fallo, que en el presente caso quedó demostrado la existencia de la relación de trabajo entre las partes, por lo que puede afirmar este Sentenciador, la existencia de cualidad pasiva por parte de la accionada, pues quedó comprobado que el mismo es patrono directo y/o responsable principal sobre los acreencias laborales presuntamente adquiridas por la trabajadora demandante, por lo que se declara SIN LUGAR la defensa aludida. ASÍ SE DECIDE. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, cumplido como ha sido por esta instancia judicial la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en el trámite de la celebración de la Audiencia de Juicio, se pasa a motivar el presente fallo de la siguiente manera: El autor patrio ciudadano RAFAEL GUZMÁN, señala respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: (…) “3) Atenidos a la clasificación apuntada por el español Luís Muñoz Sabaté en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio para formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral: a) Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas; b) Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y c) Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas. “El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral. “4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber: a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio; b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente. c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción” (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001). Conforme a lo antes expuesto, considera necesario quien decide, vislumbrar como punto de partida en el presente caso bajo estudio, el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente: En el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señala: “ Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal, y quien lo reciba…”. Cabe recordar que, es criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde sentencia de fecha 16-03-2000 (Exp. 98-546), que demostrada la prestación de servicios, se tiene por plenamente probada la relación de trabajo, salvo prueba en contrario. De igual forma, la Ley Orgánica del Trabajo en los Artículos 39, 65 y 67, señala cuáles son los elementos para conceptuar, cuándo una relación jurídica ha de considerarse como de índole laboral. Este en sentido, se ha afirmado que ante la negativa pura y simple de la patronal de la relación de trabajo, basta que el trabajador compruebe como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); también se afirma que: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación. De manera pues, que en aplicación de la jurisprudencia de casación social y los artículos antes señalados, debe concluirse que toda relación jurídica a la cual se le pretende dar el carácter laboral, debe identificarse a los rasgos de ajenidad, dependencia y remuneración; dado que estos tres elementos son los componentes estructurales de la misma. Esta premisa explica que al invocar el patrono hechos nuevos en su contestación relacionados a los elementos de la relación de trabajo en aras de modificar la naturaleza que la uniese al actor, le toca al pretendido patrono demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que le pretendan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, a decir los tres elementos que estructuran esencialmente la relación de trabajo. Ahora bien, una labor analítica sobre este punto del debate, involucra el señalamiento de cómo ha de determinarse la existencia o no de los tres elementos antes señalados en una relación jurídica. En tal sentido, nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, ha sentado criterio que cuando existan dudas o se presenten las llamadas zonas grises del derecho del trabajo, a tales efectos le es necesario al operador de justicia aplicar un test de laboralidad a cada caso en concreto, pues reitera la sentencia No. 1683 de fecha 18 de noviembre de 2005, publicada en el caso NANCY QUINTERO en contra de la empresa CEDIR (CENTRO DIAGNOSTICO POR RADIOISÓTOPOS), C.A., lo siguiente: “…se ha consagrado dentro de la doctrina imperante las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Para ello, la Sala en sentencia No. 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” Asimismo la Sala de Casación Social del Maximo Tribunal de Justicia con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales, siguió la ciudadana SIOMARA CARMEN MORENO GONZÁLEZ, contra la sociedad mercantil VALLES SERVICIOS DE PREVISIÓN FUNERARIA, C.A., estableció: “…Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Tal enunciado programático, se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo. De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral. En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por la ciudadana Siomara Carmen Moreno González, contra la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el mes de mayo de 1991 hasta mayo de 2003, desempeñándose en el cargo de asesora de ventas, no obstante, manifiesta que durante el curso de la relación de trabajo, especificamente en marzo de 1994, la accionada ordenó y pagó la constitución de una firma personal a cuyo nombre se girarían los cheques de comisiones y en el año 2000, le obsequiaron la constitución de una sociedad mercantil denominada Representaciones YARIF, C.A. Alega que en el devenir del tiempo, la relación con la Vicepresidenta de la sociedad mercantil demandada, se fue tornando tensa y en mayo de 2003, se redactó un documento denominado convenio, conforme al cual se daba término a la relación mercantil existente entre la demandante y la demandada. Señala que de ese convenio se desprende: la terminación de la relación comercial existente entre Siomara Moreno y Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., y el pago de una cantidad de dinero por concepto de compra de clientes de la demandante con las deducciones correspondientes a préstamos recibidos por la misma. Finalmente, estima que la demandada le adeuda las cantidades derivadas de los siguientes conceptos laborales: 1) Por concepto de prestación de antigüedad, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, la cantidad de Bs. 2.165.484,00; y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, Bs. 39.219.728,41; 2) por concepto de vacaciones y bono vacacional (12 vacaciones vencidas), Bs. 21.444.966,50; 3) por concepto de utilidades desde el año 1991 hasta el año 2003, calculadas sobre la base de dos meses, la cantidad de Bs. 32.021.561,987; 4) por concepto de compensación por transferencia, 180 días para un total de Bs. 1.800.000,00; 5) por intereses sobre la prestación de antigüedad, Bs. 28.351.465,02, calculados conforme a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela; 6) por intereses capitalizados Bs. 14.636.862,63. Por tanto, con base en los hechos narrados, pretende la actora el pago de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs.139.640.057,28); más los honorarios profesionales judiciales y extrajudiciales, así como la condenatoria en costos y costas. Al inicio de la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho En fecha 16 de septiembre de 2004, la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Opone la falta de cualidad de la parte actora para intentar la actual acción y la falta de cualidad de la demandante para sostener el presente juicio; afirmando que la ciudadana Siomara Moreno, tenía un contrato outsourcing de ventas no exclusivo con la accionada, y que además tenía empleados que vendían productos inclusive de la competencia, evidenciándose de las pruebas, que la sociedad YARIF C.A., tenía giro comercial propio, indicando que tenía dos empleados. Igualmente señala, que del producto de las ventas se le excluía la alícuota correspondiente al IVA así como el ISRL, conforme a las normas tributarias, y que la demandante no estaba obligada personalmente a realizar la actividad, pues lo hacía YARIF, quien desarrollaba su objeto social, con sus propios elementos y por su propia cuenta y riesgo. Igualmente señala, que la naturaleza jurídica de los servicios prestados por la demandante, es de carácter mercantil, manifestando que se está en presencia de un contrato de mandato mercantil, figura que se encuentra prevista en el artículo 2, ordinal 4° del Código de Comercio, el cual constituye un contrato de intermediación regulado en el artículo 389 eiusdem. Manifiesta el apoderado judicial de la parte demandada, que las legislaciones contemporáneas y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, admiten la existencia aún cuando no está expresamente consagrada en el andamiaje legal venezolano, de la figura jurídica del contrato de agencia, el cual debe ser tomado en consideración con el fin de llenar las lagunas existentes sobre el mandato mercantil. Por otra parte, alegan que la relación comercial se finiquitó a través de un convenio suscrito por la representante de empresas YARIF, la cual convino en traspasar la cartera de clientes, manejada mediante el servicio de outsorcing de ventas del “Plan de Previsión de Funeraria Valles”; en cuanto a la remuneración percibida, se asimila al contrato de agencia que se indica en el acta de conciliación y mediación, celebrada por ante esta Sala de Casación Social, en fecha 17 de octubre de 2002 y publicada bajo el N° 584 (Caso DIPOSA), la cual era proporcional al monto de las ventas de los Planes de Previsión de Funeraria Valles. También oponen como defensa la prescripción de la acción laboral, en sujeción a lo señalado por la demandante, en el sentido que prestó servicios personales desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, fecha a partir de la cual, constituye una firma personal; manifestando que desde el año 1994 hasta la fecha en que es notificada la demandada, había transcurrido el lapso de prescripción. Finalmente, y a los fines de desvirtuar el fundamento de la actora, con relación a la existencia de un vínculo de índole laboral, solicita la demandada se aplique el test de laboralidad referido en la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO, rechazando que haya existido una relación laboral entre las partes y con motivo de ello, niega pormenorizadamente todos los conceptos laborales demandados. Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre la ciudadana Siomara Moreno y la sociedad mercantil Valles Servicio de Prevision Funeraria, C.A., es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza; y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala en decisiones recientes, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación – folio 117- “ que la actora no prestó servicios personales de naturaleza laboral para mi representada. Mi representada (sic) tenía un contrato de outsourcing de ventas no exclusivos con la empresa REPRESENTACIONES YARIF, C.A., (…) relativo a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa mi representada, a través de su Plan de Previsión Funeraria Vallés, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicio de cremación”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiendo desvirtuar la misma (la presunción) a ésta. Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio de 2000: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)”. (Subrayado actual de la Sala). Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes en contención es de naturaleza mercantil o laboral. Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, constan en los autos las siguientes: Original de documento contentivo de finiquito de relaciones comerciales, que corre inserto en los folios 19 al 24, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Documento Estatutario de Representaciones YARIF, C.A, el cual corre inserto en los folios 25 al 31, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Documento de constitución de firma personal Representaciones Siomara Moreno, el cual corre inserto en los folios 31 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1; documento público que no fue tachado, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, del análisis del documento denominado finiquito de relaciones comerciales suscrito por la ciudadana Adela Mirilla Hernández de Valles, en representación de la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en su carácter de Presidente y la ciudadana Siomara Carmen Moreno González, en representación de la sociedad mercantil Representaciones Yarif, C.A., en su carácter de Presidente, se desprende que el objeto del convenio consiste en dar por “terminada la relación comercial”, que unía a Representaciones Yarif, C.A., con la empresa demandada “ relativa a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa VALLES, a través de su Plan de Previsión Funeraria Valles, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicios de cremación”. Así mismo, refleja el pago de Diecisiete Millones Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 17.067.000,00), por concepto de adquisición y traspaso de la cartera de clientes que manejó Yarif, C.A., en sus relaciones comerciales con la demandada, describiéndose en la cláusula tercera del referido convenio, la cartera de clientes cedida y traspasada a la demandada; igualmente en la cláusula quinta se conviene en que Yarif, “(…) será el único responsable por las obligaciones de carácter laboral con sus empleados y dependientes(…)”, y que cualquier disputa o controversia que no pueda ser resuelta con relación a la validez, interpretación, exigibilidad o incumplimiento de dicho convenio, será sometida a arbitraje comercial ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad. Esta Sala en casos análogos ha señalado: “(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000). Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación. En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal. Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes. En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil. Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral. Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”. Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing. Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”. Pues bien, se constata, que es admitido por la demandada en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Sala, que la actora comenzó a prestar servicios de manera personal desde mayo de 1991 hasta marzo de 1994, manifestando que entre el año 1991 y 1993 “había relación de dependencia”; que en el año 1994 la accionante constituyó una firma personal con la que prestaría el servicio, y en el año 2000 constituye la compañía anónima Yarif, C.A., figura jurídica bajo la cual igualmente prestaría el servicio. Ahora bien, genera atención en la Sala el hecho que la prestación de servicio se materializara ab initio de forma personal y con relación de dependencia y transcurrido 2 años, se haya constituido una firma personal bajo la cual se seguiría prestando el mismo servicio, hasta el año 2000, que se constituyó una compañía anónima, que tendría como objeto social el servicio antes descrito. De otra parte, advierte la Sala que la representación judicial de la accionada en la audiencia de casación postuló, que “por solicitud de la demandada se constituyó la compañía anónima porque ella quería atender a otros clientes y tener libertad de acción”, lo cual no está demostrado en autos. Asimismo, de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora no estaba sujeta a un horario fijo, pero debía comparecer a la empresa diariamente. Igualmente, queda admitido en la audiencia celebrada por ante esta Sala, que quien fijaba las condiciones de venta de las pólizas era la demandada, alegando la accionante, que ella era sólo el enlace entre Valles Servicio de Previsión Funeraria y quienes recibían los servicios y productos ofrecidos por ésta; y que lo percibido por la trabajadora por la venta de los “Planes de Previsión Funeraria”, era una comisión fija calculada sobre el monto del valor de la póliza vendida. Por otra parte, observa la Sala, que la accionada alega en la contestación de la demanda que la demandante no prestaba servicios con carácter de exclusividad, empero se advierte, que no quedó demostrado en autos, el que la ciudadana Siomara Moreno o Representaciones Yarif, C.A., prestara servicios a otra u otras personas naturales o jurídicas. Ahora, en el contexto referencial explanado, percibe la Sala: Que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que generen convicción en la Sala, respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, y en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual se determinó: “En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.” En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos; considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide. En consecuencia, observa la Sala que efectivamente tal como lo denunciara el formalizante, el Juez de Alzada no aplicó el principio de primacía de la realidad, para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Conteste con lo anterior, se declara con lugar la presente denuncia.” Establecido lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales y legales antes descritos, este operador de justicia, pasa a aplicar el test de laboralidad al caso sub-judice, considerando que la parte demandada invoca una relación de tipo mercantil. De acuerdo a ello, se hace necesario traer a colación que en opinión del autor patrio RAFAEL ALFONSO GUZMAN sobre el elemento subordinación, es entendido que en la esfera del Derecho Mercantil existen actos objetivos de comercio, pero en el ámbito del derecho del Trabajo no existen obligaciones que impliquen objetivamente, subordinación laboral. Por ello, insiste este laboralista que el contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar. Afirma GUZMÁN que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir su sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino también de otras circunstancias concurrentes a tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal y que la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual transciende hasta el grado de llegar a afectar duramente la libertad del sujeto físico que ha cumplirla. Ahora bien, se observa en el caso de marras, en cuanto a la forma de contratación, que la demandada alega tener relaciones comerciales con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY que esta fue registrada en fecha 07 de Diciembre de 2006 por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalando de igual forma que la accionante es accionista de la misma, sin embargo este Sentenciador de la adminiculación de las pruebas documentales específicamente de los contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención suscritos por los compradores respectivos y por la ciudadana DIANA ESPINA en representación de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., con las pruebas informativas y la declaración de la parte actora ciudadana DIANA ESPINA a este Jurisdicente en el marco de la Audiencia de Juicio, donde señaló que comenzó a trabajar para ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. en marzo de 2004, constató como la accionante DIANA ESPINA, mucho antes de la constitución de la Empresa Mercantil SERVICIOS ROMAY, prestaba servicios como vendedora para la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., y que la misma gozaba de los beneficios derivados de esa prestación de servicios tal y como se desprende de la informativa remitida por el CONSULTORIO ODONTOLOGICO INTEGRAL DRA NEREIDA PARRA, informativa ésta en la que también se remite comunicación dirigida por ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. a dicho consultorio, de fecha 19 de junio de 2009 y suscrita por la Coordinadora de RR HH, Abg. ANDREINA ROMERO a los fines de solicitarle retire a la ciudadana DIANA ESPINA la prestación de sus servicios odontológicos. ASÍ SE DECIDE. Respecto al tiempo de trabajo y de las condiciones de trabajo se pudo constatar que en el presente caso, quedó evidenciado principalmente de la declaración de los testigos evacuados en el marco de la Audiencia de Juicio que si bien la accionante tenía no tenía un horario establecido, es decir que el mismo era flexible, ello no excluye el hecho de que la accionante DIANA ESPINA laboraba en el departamento de comercialización que se encontraba dentro de las instalaciones de ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., por cuanto tenía este espacio físico, como punto de partida o base de operaciones, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada, esto es el trabajo de ventas, en este sentido, partiendo de la afirmación efectuada por la propia demandada en la contestación de la demanda, la labor de ventas era necesaria para la accionada, y no debe entenderse como un objeto social sino como un mecanismo comercial, pues toda actividad mercantil supone e implica la venta de un producto, que en el caso de la demandada es un servicio funerario, por lo que se hacía determinante y necesaria la contratación de personas que prestaran este servicio en calidad de “asesores de ventas” de los servicios funerarios, lo cual puede relacionarse al hecho que la demandada alegó y probó simplemente la existencia de una sociedad mercantil constituida por la demandante, más no pudo probar la existencia de un contrato de servicios entre dicha empresa y la empresa ABADÍA LAS MERCEDES, ni soportes administrativos como facturas, y/o soportes de retenciones de impuestos, por lo que no pudo la accionada desvirtuar mediante sus probanzas el hecho de que la accionante prestara servicios de ventas de los productos comercializados por la empresa en forma exclusiva, esto es la venta de seguros de servicio funerario a diferentes personas y empresas del Edo Zulia. ASÍ SE DECIDE. Sobre el hecho referido a las directrices de trabajo, puede señalarse que si bien es cierto que no quedó demostrado que la accionante recibiera órdenes directas de la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A.; no obstante a ello, se evidenció que la accionante realizaba contratos de servicios a nombre de la demandada, por cuanto la demandada suscribía en nombre y representación de la demandada los contratos de afiliación a los servicios prestados por la accionada, y cobraba cheques correspondientes a diferentes pagos de los afiliados en su nombre tal y como se evidencia de las documentales adminiculadas con las testimoniales y las informativas. ASÍ SE DECIDE. En relación a la remuneración recibida por la accionante, pudo observarse de las testimoniales promovidas por la demandada que la ciudadana DIANA ESPINA tenía una remuneración con un salario promedio en base a las comisiones devengadas por ventas, estas eran de 10% sobre las ventas nuevas y 5% por las renovaciones que los clientes efectuaban de los contratos de servicios y que dicho salario, constituye en la realidad de los hechos la remuneración que recibía como contraprestación de trabajo permanente, el cual era fijado de forma unilateral por la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., tal y como se evidencia de la testimonial del ciudadano JINMY MOLINA. Igualmente se pudo evidenciar que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. para incentivar a sus vendedores en alcanzar mayor número de ventas les ofrecía como incentivo viajes y reconocimientos, viaje y reconocimiento que alcanzó la demandante tal y como se constató en la placa de reconocimiento promovida por la actora como de las testimoniales de los ciudadanos JINMY MOLINA y MARCOS FUENMAYOR. ASI SE DECIDE. En cuanto a sus herramientas de trabajo, como reflejo del elemento ajenidad, puede evidenciarse de la testimonial del ciudadano JINMY MOLINA, que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., le suministraba material como talonarios, a los asesores para que realizaran su desempeño, lo cual puede perfectamente adminicularse al hecho cierto que quedó comprobado que la demandante suscribía contratos de afiliación en nombre de la empresa según se evidenció de las referidas documentales y de las testimoniales promovidas por la accionante. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, por fuerza de los argumentos expuestos, este Tribunal tomando en cuenta lo anteriormente determinado, declara que en el presente asunto, quedó demostrada en la realidad de los hechos la naturaleza permanente de los servicios prestados por la demandante ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., identificándose la presencia de una relación subordinada, realizada por cuenta ajena y con el pago de una contraprestación dineraria, para una Sociedad Mercantil formalmente constituida con miras a prestar servicios fúnebres y mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos, estando este objeto social íntimamente relacionado con el objeto social de comercialización de los servicios de previsión familiar ofrecidos y vendidos por la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY C.A., firma ésta mercantil que a todas luces quedó evidenciada solicitó su constitución la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. en el transcurso de la relación laboral a la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en aras de evadir responsabilidad laboral alguna para con esta y frente una simulación de la relación laboral, por lo que por las razones expuestas se declara la existencia de una relación de carácter laboral. ASÍ SE DECIDE. Decidido como ha sido la evidente cualidad de las partes para sostener el presente juicio así como la existencia de una relación de tipo laboral la cual fue la única defensa esgrimida por la demandada y quedando efectivamente verificado por este juzgador la prestación de servicio de la demandante a favor de la demandada; en consecuencia, quedan admitidos el resto de la pretensiones formuladas por la accionante siempre y cuando sean conceptos normales de la relación de trabajo y siendo que las prestaciones e indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan (las cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público), en función del tiempo de servicio efectivamente prestado y con base al salario devengado; se procederá de seguidas a determinar el monto que debe pagar la accionada por cada concepto reclamado y procedente en derecho; determinando el monto que debe pagar la accionada por cada concepto reclamado, además de los intereses moratorios e indexación de las cantidades demandadas, pues, las prestaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia de los trabajadores derivados de la relación de trabajo, son de eminente orden público y por ende no pueden ser relajados por acuerdo entre particulares y mucho menos por decisión unilateral de cualquiera de ellas, ni por tercero alguno. ASÍ SE ESTABLECE. DEMANDANTE: DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL FECHA INGRESO: 08-03-2004 FECHA DE EGRESO: 30-04-2009 RÉGIMEN APLICABLE: LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO SALARIO MENSUAL: El último salario variable fue de Bs. 1.736,57 TIEMPO DE SERVICIO: (05) años (01) mes y (22) días. ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Respecto al concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamado por la demandante DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, desde el 08-03-2004 hasta el 30-04-2009 fechas de inicio y terminación de la relación laboral alegada por la accionante DIANA ESPINA y que no fueran desvirtuadas por la demandada; observa este Juzgador, que en actas no constan todos y cada uno de los salarios variables devengados por la demandante durante el período reclamado, sino únicamente ha quedado admitido y constatado el último salario devengado, esto es, el de Bs. 1.736,57; en consecuencia, por ser procedente en derecho dicho concepto, para su cálculo en lo que respecta al período comprendido desde el 08-03-2004 hasta el 30-04-2009; es necesario determinar lo devengado por la misma cada mes a partir del tercer mes cumplido al inicio de la relación laboral, esto es desde el 08-07-2004 hasta la terminación del vínculo laboral en fecha 30-04-2009, lo cual no consta en el expediente tal y como antes se indicó, resultando imposible para este Juzgador determinar lo correspondiente al concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por consiguiente, a los fines de determinar las cantidades de dinero correspondientes a la ciudadana DIANA ESPINA por concepto de antigüedad; se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer las ventas realizadas por la ciudadana DIANA ESPINA desde el 08-07-2004 hasta el 30-04-2009, determinando el 10% sobre esas ventas realizadas por la accionante y un 5% por las renovaciones también realizadas por la accionante. Y una vez determinado ese salario por comisión mensual procederá a adicionar al mismo los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 07 días más 01 día por cada año hasta un total de 21 días, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, esta será calculada a razón de 60 días, tal y como quedo demostrado al no ser desvirtuado por la demandada, ello también conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Períodos para cálculo 08/03/2004 al 08/03/2005 45 días x salario integral 08/03/2005 al 08/03/2006 60 días + 2 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2006 al 08/03/2007 60 días + 4 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2007 al 08/03/2008 60 días + 6 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2008 al 08/03/2009 60 días + 8 días Antigüedad Adicional x salario integral 08/03/2009 al 30/04/2009 5 días x salario integral Siendo un total de 310 días por toda la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: En relación a este concepto al haber quedado demostrada la prestación de servicios y evidenciado el despido injustificado por parte de la demandada quien no demostró causa alguna de despido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 69,28 se obtiene la suma de Bs. 4.156,80 ASÍ SE DECIDE.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En relación a este concepto al haber quedado demostrada la prestación de servicios y evidenciado el despido injustificado por parte de la demandada quien no demostró causa alguna de despido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 69,28 se obtiene el monto total de Bs. 10.392. ASI SE DECIDE. VACACIONES VENCIDAS 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009: Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 85 días de salario, que multiplicado por el salario normal, esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios, arroja la cantidad de Bs. 4.949,80. ASÍ SE DECIDE. BONO VACACIONAL VENCIDO 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dicho concepto resulta procedente a razón de 45 días de salario, que multiplicado por el salario normal, esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios, arroja la cantidad de Bs. 2.604,6 ASÍ SE DECIDE. UTILIDADES 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 300 días y que al ser multiplicados por el último salario normal esto es la cantidad de Bs. 57,88 diarios se obtiene la suma de Bs. 17.364 ASÍ SE DECIDE.- Todos y cada uno de los conceptos reclamados por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL a la sociedad mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A. ascienden a la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE CON DOS CENTIMOS DE BOLIVARES (BS. 39.467,2) más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas por este Tribunal. ASI SE DECIDE. Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 30 de abril de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 30/04/2009. ASÍ SE DECIDE. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 30/04/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 20/05/2009; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA DEMANDADA ABADIA DE LAS MERCEDES, C.A., plenamente identificada en las actas procesales. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA por prestaciones Sociales incoada por la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL en contra de la Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. TERCERO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil ABADIA DE LAS MERCEDES, cancelar a la ciudadana DIANA COROMOTO ESPINA OLAZABAL, los conceptos y sumas que por prestaciones sociales le corresponda a la referida ciudadana los cuales se encuentran especificadas en la parte motiva de la presente sentencia, más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas por este Tribunal . CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la Sociedad Mercantil de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y Regístrese Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los ocho (08) días del mes de Marzo del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El JUEZ, Abg. LUIS SEGUNDO CHACIN. La Secretaria En la misma fecha siendo las Ocho y Cuarenta y Siete minutos de la mañana (08: 47 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo, quedando anotada bajo el No. 208-2010. La Secretaria