REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, doce (12) de marzo del año 2010. 199° y 151° VP01-R-2009-000690 Demandante: MARLENE JANETT CABRERA RINCÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.5.064.923, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia Apoderado Judicial de la parte demandante: Allan Arcay González, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.83.349. Demandada: ENEIDA CASTELLANO DE FUENMAYOR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.9.786.502, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia Apoderada judicial de la parte demandada: Idalia Chávez, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.10.572. Motivo: PRESTACIONES SOCIALES. Apelación: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por la ciudadana MARLENE JANETT CABRERA RINCÓN en contra de ENEIDA CASTELLANO DE FUENMAYOR, en virtud del Recurso de Apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia proferida en fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien; este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: Esta Alzada para decidir observa El día dieciséis (16) de diciembre del año 2009, se celebró audiencia de apelación ante esta segunda instancia, argumentando la parte demandada recurrente el motivo de la incomparecencia a la audiencia preliminar en los siguientes términos: “Doctora mi incomparecencia a la audiencia preliminar prevista para el día jueves 19 del presente año se debió a que soy una persona que padeció ese día del amanecer diecinueve (19) una alergia terrible en los ojos que me causa conjuntivitis razón por la cual tuve que ir al médico, esa conjuntivitis no es simplemente los ojos rojos sino sensibilidad terrible ante la luz e infección fui atendida por un médico del seguro social de aquí del Adolfo Pons, quien me determinó reposo amen de que también puso medicina local me impidió estar aquí soy la única abogada que esta representando a la parte demandada este es un juicio de una señora que demanda prestaciones sociales en su condición de niñera entonces le digo esta situación que es la razón mayor, que es un caso pequeño si podemos decir al respecto, estoy como única abogada del caso que me fue encomendado por la señora esta ENEIDA CASTELLANO, adicionalmente doctora que de conformidad con la Ley Procesal del Trabajo, en vista de esa situación impredecible que yo no podía predecir por comer una ingesta de camarones que me causo esto de conformidad con una evaluación que me hizo el médico previa antes de medicarme y además que resultaron favorables la medicación que me coloco tengo también que hacer mención que consta en el expediente la sentencia emanada del Juez de Sustanciación, mediación y Ejecución porque le aplica el régimen general a una niñera de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y no como empleada domestica en cuanto a su definición y en los empleados domésticos incluye la niñera yo me tomo la potestad doctora de pronto de demostrarle una sentencia de la Sala Social del 2009, a la interpretación del artículo 276 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la aplicación del régimen general para empleados domésticos hará una interpretación en este mes de abril, pero también destaco que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo de rango de normas de orden público actual del contenido de la Ley Orgánica del Trabajo y en el caso de las niñeras a ellas se les aplican el Régimen especial, tiene que distinguirse en esa interpretación en la empleada domestica que pernota en la casa y habitación y aquella que no pernota, en relación a la que pernota hay declaración de la propia demandante que ella dormida en esa casa de habitación donde prestaba servicio, en realidad consta en el expediente la inasistencia a la audiencia preliminar en la primera oportunidad por parte de la demandada, yo no tenia poder lo tuve con posterioridad allí toco a la doctora Mónica Parra dirimir esa controversia y anulo todos los actos del proceso por lo tanto esta mas que preparada para acudir para la audiencia preliminar pero con la mala suerte para mi que me enferme, pero a raíz de la muerte de mi hermano el 23 de octubre estoy acompañando una que otra vez a mi mama y esa fue la razón y ahora que me acorde de acudí al Adolfo Pons porque yo se que los documentos emanados por funcionarios de la administración pública del principio de legitimidad después ya reiterada la jurisprudencia de la Sala Social así como la Sala Político Administrativa…en la primera oportunidad no tenia poder lo tuve con posterioridad…” Así las cosas, una vez finalizada la exposición de la parte demandada, la misma solicitó oficiar al Seguro Social, específicamente al Hospital Adolfo Pons a los fines de que dicha Instituto señalara si la abogada en ejercicio Idalia Chávez asistió al centro asistencia el día diecinueve (19) de noviembre del año 2009 y cual fue el diagnostico, día y fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. En este orden de ideas, el punto argüido de la presente controversia7 es si es procedente o no, reponer la causa al estado de que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, celebre nuevamente la audiencia preliminar, en virtud de considerar que existen justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobable. Es preciso puntualizar lo siguiente, el incumplimiento de la carga procesal por parte de la empresa demandada, concerniente a la inasistencia en la oportunidad del anuncio e instalación de la Audiencia Preliminar, en modo alguno puede subsumirse en aquellas circunstancias que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. Razones de orden público procesal, determinan la consideración del interés del Estado en que el proceso se desenvuelva de acuerdo a la brevedad del nuevo sistema y responsabilidad social del ciudadano como colaborador de la Justicia y a los fines de ir forjando una cultura jurídica de participación especialmente en el área social del Derecho. Debe precisarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal Laboral puesto que uno de los principios que revisten el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal. En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como audiencia preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación. Por otra parte y en razón que los poderes judiciales constituyen un mandato o contrato civil mediante el cual el abogado se obliga a ejecutar uno o mas negocios por cuenta de otra persona que se lo ha encargado a título gratuito u oneroso, se aplica también en materia laboral a estos contratos, las disposición contenida en el artículo 1.688 del Código Civil, según la cual el mandato debe ser expreso para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria. En sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en fecha 18 de abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional: … Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizo la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión solo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia N.° 1300/2004. Sala de Casación Social). En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente: “En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). No obstante ejercida la apelación contra la sentencia del A quo es posible enervar los efectos de la confesión si se demostrare que la incomparecencia del demandado se debió a caso fortuito o fuerza mayor como lo establece la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de febrero del año 2004; en el juicio incoado por Arnaldo Salazar contra publicidad Vepaco. Así mismo reforzando el carácter ficto de la confesión, la Sala de Casación Social implícitamente en la ya aludida sentencia, y la sentencia del 15 de octubre del año 2004, incoada por Ricardo Pinto Gil contra Coca Cola admite que el demandado que no hubiere asistido se le estime, en lugar de confeso rebelde o contumaz y que, pueda desvirtuar la confesión mediante la prueba en contrario (caso fortuito o fuerza mayor). En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa la incomparecencia del demandado surgió en el llamado primitivo para la audiencia preliminar en virtud de ello, trajo como consecuencia la admisión de los hechos (confesión ficta) reviste carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario, presunción juris et de jure; tal como lo afirma el ilustre laboralista Cesar Augusto Carballo “la potestad del contumaz no representara la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar esta amparada por la Ley, o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que esta es contraria a derecho” En el caso que nos ocupa el demandado alego un caso fortuito o fuerza mayor; que se entiende por CASO FORTUITO es el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por FUERZA MAYOR todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como: 1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica. 2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación. 3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible. 4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse. 5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor. Al efecto, ha señalado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la delación anteriormente indicada que: En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente. Sentencia N.° 270 de fecha 06 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso NEPOMUCENO PATIÑO HERRERA en contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI. Subrayado y negrillas de este Tribunal. La fase justificativa a las incomparecencias a las Audiencias, en la respectiva Audiencia de Apelación ante el Tribunal Superior y donde se vayan a demostrar con probanzas, el caso fortuito o fuerza mayor, no existe un lapso o término establecido en la Ley para tales efectos (lapso de promoción y evacuación de pruebas); ha indicado la Sala que los elementos o instrumentos que fundamenten la incomparecencia, deberán consignarse o anunciarse en la diligencia o escrito de apelación, y ser consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente. Así las cosas, en el presente asunto la parte demandada alego su incomparecencia en virtud de presentar conjuntivas alérgicas producto de una alergia alimentaría, lo cual imposibilito que comparecencia a la audiencia preliminar, este Tribunal oficio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital Adolfo Pons), a fin de que diera información de lo aquí alegado, dando respuesta el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en los siguientes términos “Al respecto le informo que la ciudadana Idalia Chávez, antes identificada, si asistió a este Centro Hospitalario como pacientes el 19-11-09, entre las 8 y 9 de la mañana (8 y 9 a.m.) siendo el diagnostico Conjuntivitis Alérgica Producto de una Alergia Alimentaría, por el cual se le otorgó reposos medico por el lapso del 19 de Noviembre hasta el 20 de Noviembre del 2009” Aprecia quien decide; que existen elementos suficientes y medios probatorios que conlleven a esta sentenciadora a analizar y concluir que ciertamente existió un CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, por parte de la parte demandada, quien para el momento de la celebración de la Audiencia no pudo asistir a mencionada audiencia, por cuanto se demuestra de las pruebas evacuadas y oficiadas por esta Alzada, es por lo que forzosamente se debe REPONER LA CAUSA al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que por distribución corresponda, previa notificación de la parte demandante, y una vez que conste la notificación de la parte accionante, fije la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 128 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud del caso fortuito y fuerza mayor alegado y demostrado en autos; por lo que se ordena la remisión al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que por distribución corresponda. Así se decide. En relación a las reposiciones de las causas; en sentencia de fecha 31 de octubre de 2000, dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez; estableció lo siguiente: “…La Sala consecuente con su posición doctrinal estima al igual que la recurrida que la reposición debe perseguir un fin útil, de lo contrario se lesionarían los principios de la economía procesal y de estabilidad de los juicios, pues debe evitarse la nulidad por la nulidad misma…” En el presente juicio la finalidad de esta Juzgadora, es que se mantenga la estabilidad o equilibrio procesal y que no se incurra en la transgresión del derecho a la defensa y garantizar la tutela judicial efectiva, mediante la obtención de la justicia y la satisfacción de un proceso acorde con el ordenamiento jurídico vigente, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y que una vez dictada la sentencia motivada, la misma, se ejecute a los fines que se verifiquen sus pronunciamientos. Es por ello que la reposición de la causa es una excepción del proceso que consiste en corregir las faltas del Tribunal que afectan el orden público y es evidente que el legislador ha querido que la reposición de los juicios ocurra excepcionalmente. Así se establece. Debe esta Superioridad acotar y advertir, que la reposición de la causa va en contra del principio contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que la justicia debe administrarse en el plazo más breve posible en concordancia con lo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero su finalidad es mantener el equilibrio en el proceso, procurando que no se afecte la estabilidad en los juicios y corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho a la defensa; en consecuencia, debe forzosamente quien decide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicando supletoriamente los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, REPONER LA CAUSA, al estado anteriormente descrito. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia proferida en fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE REPONE, la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, previa notificación de la parte demandante, una vez conste la notificación de la parte accionante, fije la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 128 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE ANULA EL FALLO APELADO. CUARTO: No hay condenatoria de costas procesales en el presente recurso, en virtud del carácter repositorio de la misma. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de marzo del año 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 09:45 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000035.- BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2009-000690.