TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000481
ASUNTO : VP02-R-2010-000481

DECISIÓN: N° 213-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. ALBA HIDALGO HUGUET

Se recibió la presente causa en fecha 10 de Junio de 2010, y se designó ponente al Dr. JUAN BARRIOS, quien se encuentra de reposo médico por intervención quirúrgica reasignándose la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILL ANDRADE MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.830, en su carácter de defensor del acusado EDIOVER RAFAEL BARBOZA, identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de Mayo de 2010, seguida en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 323 en concordancia con el artículo 320 del Código Penal derogado, vigente para el momento de la comisión del delito, tipificado actualmente en los artículos 322, en concordancia con el artículo 319 del vigente Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano DILBER JOSÉ PRIETO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11 de Junio de 2010, declaró admisible el presente recurso, por lo que, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 05 de Mayo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, alegando los siguientes argumentos:

En primer lugar, el recurrente señala respecto a lo determinado por la a quo en la decisión impugnada, en el sentido de que, ha librado las respectivas boletas y estas han sido positivas en la persona del acusado, que lo señalado por la jueza está basado, en un primer momento, en la falla procesal, al haberse librado las boletas, al domicilio distinto al señalado por el Imputado existiendo un error material, ya que las boletas son recibidas por otra persona distinta a su defendido, pues ya no reside en la dirección que allí se señala, sino unos familiares del mismo, como es su anterior esposa y sus primeros hijos, habiéndolo indicado durante el inicio del proceso, y así lo dejó plasmado en su primer acto, ante el tribunal de instancia de control, en fecha 25 de octubre del año 2006, en la cual dejo por sentado su domicilio procesal ubicado en: “la Urbanización Costa Azul, Conjunto Residencial Caribean Country, Apartamento 5D, Margarita, Estado Nueva Esparta”. Por lo que el análisis con respecto a la notificación que ha sido efectiva, no es la correcta.
En segundo lugar, quien apela esgrime que, la Jueza de instancia, violenta el debido proceso, previsto en nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, al proceder a resolver en la Audiencia Oral de Constitución del Tribunal Mixto, audiencia prevista en la norma procesal en su artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver las Inhibiciones, Recusaciones y Excusas de los escabinos o escabinas, para la definitiva Constitución del Tribunal Mixto, y fijación del Juicio Oral, pedimentos con relación a la incomparecencia de su defendido al acto, cuando el propio legislador excluyó la asistencia necesaria del Acusado, Fiscal o la Víctima, o como dice la norma expresamente, cualquiera de las partes, al acto de Constitución del Tribunal, reafirmando los principios de celeridad procesal, y la apertura del acto más garantista del proceso, como es la realización del Juicio Oral, ya que, dicho acto corresponde a un Acto de Trámite de naturaleza propia del tribunal (sic), en la cual el juez procede a depurar el tribunal mixto con los escabinos presentes, estableciendo como deber hacia las partes la notificación del acto, y no la convocatoria de carácter obligatoria, como indica la Jueza de Instancia, y al igual, que el sorteo Ordinario, son actos de trámite, que no es necesaria la presencia de las partes.
En el mismo orden de ideas, el accionante alega que, la Jueza del tribunal Primero de Juicio, procede a solicitud de la víctima y el fiscal, con abuso de poder, a ordenar la aprehensión del ciudadano, atribuyéndola la responsabilidad de la no realización del acto y de presuntos actos dilatorios para la constitución del tribunal, a la incomparecencia de su defendido, indicando la defensa, que su representado ha comparecido, y por una u otra razón no se ha constituido el tribunal, pero que además, la norma prevista en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no es necesaria la presencia de ninguna de las partes, y eso lo incluye; siendo esto negado por la instancia procesal al hacer caso omiso a lo previsto en dicha disposición, sin otorgarle, ni la posibilidad de presentar las excusas o los motivos de su incomparecencia, dictando orden de aprehensión y no dándole continuidad a los actos del proceso, conllevando a dilatar la continuación de la presente causa, violentando directamente el derecho a un debido proceso, el derecho a la libertad personal, el derecho a la defensa, y generando la paralización de la causa, violentando además los derechos de las partes ha que tengan una resolución definitiva del conflicto, mediante el acto más garantista del proceso, como es el Juicio oral.
Por último, el apelante arguye que, la Juez a quo no toma en cuenta lo expuesto por la defensa y la solicitud de fijación del Juicio Oral y Público, y mucho menos toma en cuenta, lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando absurdo que luego de más de cinco años de haber sucedido los supuestos hechos que dieron inicio a la causa, la Jueza proceda a dictar una medida cautelar sin más argumentos de la incomparecencia a un acto de trámite, el cual la norma indica que no es necesaria, ya que las partes no tienen que estar presente, tal y como lo definió el legislador, en la reforma del año 2009 del Texto adjetivo, y menos aún cuando, el delito que se pretende establecer según las erradas acusaciones corresponde a un delito de entidad menor, que en su término mínimo se encuentra por debajo del límite legal previsto en el mencionado artículo 244, siendo violatorio del debido proceso y de la tutela judicial efectiva de los derechos a las partes al paralizar una causa, encontrándose en el trámite para el acto de fijación del Juicio Oral y Público.

PETITORIO: El recurrente solicita que, sea declarada con lugar la presente acción ejercida en contra de la decisión dictada por la Jueza Primero de Primera Instancia Judicial en Funciones de Juicio, y se ordene la Nulidad de la Orden de Aprehensión, acordada en fecha cuatro (04) de mayo del año en curso, por violentar la norma procesal, el Debido Proceso, y el derecho a la defensa y se restituya la tutela Judicial de los derechos de las partes, que fecundan el derecho a que se realice el Juicio Oral y Público, sin dilaciones indebidas, de conformidad a lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, la Jueza de Instancia proceda a verificar la efectiva convocatoria de los escabinos o escabinas para los actos de constitución del Tribunal, y procediendo conforme a lo previsto en la norma procesal prevista en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, sin los vicios cometidos por la jueza de instancia que en abuso de autoridad irrumpió la norma procesal y con ello la Tutela de los derechos de su patrocinado, y a las partes a que se realice el juicio oral y público, en franca armonía con el debido proceso.
PRIMERA CONTESTACIÓN (MINISTERIO PÚBLICO).
El representante Fiscal aduce que, la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que el imputado fue impuesto del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de la víctima e imputado consagrados en los Artículos 120, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Tribunal analizó todas las actuaciones que se reflejan en el asunto contentivo de la presente causa, los cuales demuestran de manera definitiva e inequívoca que la inasistencia del acusado a los actos del proceso, estaban afectando el debido desarrollo del proceso, motivando fundadamente la mencionada resolución, valorando todos los elementos antes mencionados, así como la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, así como también fundamentó los motivos por los cuales debía decretarse la referida orden de aprehensión al acusado. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa.
Igualmente arguye quien contesta, que con relación al planteamiento esgrimido por la defensa como primer punto en su escrito de Apelación de Autos, que si bien es cierto, que la Representación Fiscal solicitó la Orden de Aprehensión del acusado, la misma se encuentra debidamente ajustada a derecho, por cuanto la solicitud planteada, se debe a la incomparecencia del mismo a los actos del proceso, lo que se constituye evidentemente en tácticas dilatorias e indebidas, que hacen presumir la mala fe y la voluntad del acusado de no someterse de manera correcta a las restricciones que le se le impongan con ocasión del proceso, así mismo basándose en lo argumentado en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo incumplimiento alega, ya que el propio acusado y su defensa manifiestan en el Acto de Presentación de Imputados y en el presente escrito de recurso, por cuanto los mismos informan al Tribunal de una dirección de habitación que se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal en el cual se le sigue la causa, transgrediendo con su conducta el desarrollo del proceso, por cuanto el imputado al no encontrarse en la jurisdicción del Tribunal, de alguna manera imposibilita que se practiquen debidamente las notificaciones para la celebración de los Actos ante el Tribunal, lo que se constituye en una conducta indebida y que acarrea consecuencias graves al proceso que se le sigue, y a la buena y debida marcha de la administración de justicia. De igual manera considera importante destacar que, el imputado de autos con su conducta contumaz, transgredió el referido artículo, por cuanto el mismo debe acudir ante el Tribunal cuando este sea requerido por el mismo, y siendo que el acusado de autos, fue debidamente notificado en varias oportunidades, a las cuales asistió a los actos del proceso, no se explica el Representante del Ministerio Público, los motivos por los cuales el acusado no acudió a la audiencia de Constitución de Tribunal y mucho menos justificó su inasistencia.
Asimismo, la Vindicta Pública indica que, en el acto impugnado por el recurrente, no se le imputó el diferimiento del acto a la inasistencia del acusado, sino en caso contrario a los escabinos, por cuanto el acto de constitución de Tribunal si fue celebrado, toda vez que el Tribunal procedió conforme al artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal a constituir el Tribunal de forma Unipersonal, haciendo la salvedad, de manera oportuna por el Representante Fiscal, de la inasistencia del procesado, motivo por el cual se solicitó la aprehensión del imputado, en virtu que el mismo estaba ejecutando conductas que de alguna manera interrumpían el normal desarrollo del proceso, y que estaban en contra de la normativa procesal vigente, y ante tal solicitud el Tribunal de Juicio, decretó procedente en derecho la aprehensión del acusado, a los fines de asegurar la comparecencia del mismo al proceso que se le sigue, lo cual no constituye abuso de poder alguno, ya que conforme al artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces deben hacer valer su autoridad, por los medios idóneos y legales correspondientes para cada caso en especifico, correspondiéndole en este caso, la expedición de la orden de aprehensión en contra del acusado de autos, vista las citaciones libradas efectivamente al mismo y que el mismo no ha acudido a los actos del proceso.
Por último, el ciudadano Fiscal hace destacar que, si bien es cierto la cuestión planteada por la Defensa, en cuanto a que el proceso seguido a su defendido, lleva un lapso de cinco años, no es menos cierto que alguna de las dilaciones del presente proceso que se le siguen se deben a dilaciones efectuadas por el actuar del acusado de autos y que la vigencia o no de las medidas cautelares imputadas a su defendido, deben dilucidarse en la audiencia y ante el Juez que instruye la causa, mediante solicitud planteada por la defensa, donde requiera del Tribunal, se le ponga en conocimiento a su defendido del tiempo de vigencia y mantenimiento de la referida medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
PETITORIO: El representante de la Vindicta Pública, solicita que se declare Inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado WILL ANDRADE MEDINA en su carácter de Defensor del acusado EDIOVER BARBOZA, y se ratifique la decisión del Tribunal a quo en cuanto a la orden de aprehensión en contra del imputado de autos, ya que la misma se hace necesaria, para el aseguramiento de la comparecencia del acusado al proceso y garantizar las resultas del proceso, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho.

SEGUNDA CONTESTACIÓN (QUERELLANTE)
El representante privado de la víctima de autos, rechaza la apelación interpuesta por la defensa del acusado, porque, a su juicio, éste ha sido contumaz y rebelde para comparecer a los actos del proceso, y en varias ocasiones le ha sido revocada la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, por su resistencia a comparecer a los actos procesales, resultándole extraño que sólo comparezca al acto de constitución del Tribunal el Defensor del acusado y no éste, por la relación comunicacional, lógica y necesaria, que existe y debe existir entre defensor y defendido. Además, advierte que, en la audiencia de fecha 04 de Mayo de 2010, en la cual el Tribunal decretó la aprehensión del acusado, éste comenzó a sustraerse a la persecución judicial, evadiendo la acción de la justicia y, en vez de apersonarse físicamente, ante el Juzgado de Juicio, para ponerse a derecho y obedecer la orden de aprehensión dictada en su contra por el Tribunal de Juicio, se hizo prófugo de la justicia venezolana, pretendiendo que sea juzgado en ausencia y le sea revocada su detención judicial. Esa pretensión del Abogado defensor es contraria a derecho porque en el moderno sistema acusatorio penal venezolano no existe el juzgamiento en ausencia, ya que nuestra carta magna no autoriza ni prescribe el juicio en ausencia.
Igualmente, quien contesta esgrime que, el acusado fue notificado en la dirección que señaló al inicio de la investigación, en cuyo inmueble cohabita con su mujer e hijos, y la dirección que señala con posterioridad, ubicada en la isla de Margarita, Estado Nueva Esparta, es una dirección alternativa, convencional del imputado, usada hábilmente para alargar el proceso, para dificultar sus notificaciones, a sabiendas de que el proceso está en fase de juicio, pretendiendo burlar la acción de la justicia, cambiando caprichosamente su residencia, cuando ciertamente en la dirección donde fue notificado varias veces conviven sus hijos, esposa y demás seres queridos, y se comunican permanentemente con él.
PETITORIO: El querellante solicita que, se declaren sin lugar las peticiones jurídicas del recurrente.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el Abogado Defensor WILL ANDRADE MEDINA, interpone el recurso de apelación, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 04-05-2010, mediante el cual, el Juzgado A-quo realiza el siguiente pronunciamiento:

“…En fecha 04 de Mayo de dos mil diez (04-05-2010) se llevó a efecto en este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el ACTO DE DUPURACIÓN DEL TRIBUNAL PARA CONSTITUIRLO EN FORMA MIXTA, en la causa seguida al acusado EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO, por la presunta comisión de lo Delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 323, en concordancia con el articulo 320 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: DILBERT JOSE PRIETO. Se constituyó el Tribunal con la presencia de la Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR; en su condición de Jueza, en compañía de la Secretaria de Sala, Abogada YORLENY ORTIZ MARIN en la Sala N° 2, de la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. Acto seguido, la Secretaria verificó la presencia de las partes, dejando constancia que se encontraban presentes: el Fiscal 42° deI Ministerio Público, Abogado FERNANDO LOSSADA, el abogado querellante de la víctima Dr. FREDDY FERRER, la victima (sic) DILBERT JOSE PRIETO el defensor Privado Dr. WILL ANDRADE, observándose la inasistencia del acusado EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO, por lo que realizaron uso de palabras solicitando primeramente el Fiscal 44 deI Ministerio publico expresamente lo siguiente: de las actas procesales que el acusado Ediover Barboza a sido contumaz en lo que respecta a la asistencia de los actos procesales debidamente convocados por este Tribunal, y de lo que se trata ciudadana juez es de tácticas dilatorias, injustas e injustificadas que solo acarrean retardo procesal, violatorio de disposiciones constitucionales y legales, razón por la cual solicito respetuosamente a esta instancia judicial ordene lo conducente a los efectos de que se libre la correspondiente orden de aprehensión en contra del acusado Ediover Barboza. Así mismo, ciudadana juez de conformidad con el tercer aparte del Articulo (sic) 164 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente la constitució del tribunal de forma unipersonal ya que como ha manifestado el Ministerio Publico (sic), esta es la tercera convocatoria efectiva y tomando en consideración la disposición adjetiva antes señalada el juez profesional puede constituir el Tribunal en forma unipersonal, solicito copia de la presente acta y constancia de mi asistencia al presente acto, Es todo”. Seguidamente el Abogado querellante de la victima, Abog. FREDDY FERRER, expuso: “Escuchada como a sido la exposición del representante del Ministerio Publico, este apoderado judicial especial y en representación de la victima (sic) de autos, se adhiere a la solicitud interpuesta en este acto procesal valido por el Ministerio Publico (sic), y efectivamente esta demostrado en el contenido de las actas procesales que el acusado Ediover Barboza a (sic) sido contumaz en lo que respecta a la asistencia de los actos procesales debidamente convocados por este Tribunal; y de lo que se trata ciudadana juez es de tácticas dilatorias, injustas e injustificadas que solo acarrean retardo procesal, violatorio de disposiciones constitucional y legales, razón por la cual solicito respetuosamente a esta instancia judicial ordene lo conducente a los efectos de que se libre la correspondiente orden de aprehensión en contra del acusado Ediover Barboza. Así mismo, ciudadana juez de conformidad con el tercer aparte del Articulo (sic) 164 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente la constitución del tribunal de forma unipersonal ya que como ha manifestado el Ministerio Publico (sic), esta es la tercera convocatoria efectiva y tomando en consideración la disposición adjetiva antes señalada el juez profesional puede constituir el tribunal en forma unipersonal, solicito copia de la presente acta y constancia de mi asistencia al presente acto, Es todo”. Seguidamente se le cedió la, palabra a la victima DILBERT JOSE PRIETO, quien expuso: “En virtud de las tácticas dilatorias utilizada por el ciudadano acusado Ediover Barboza y por el incumplimiento que siempre a demostrado y en el irrespeto hacia el tribunal y las partes, estoy completamente de acuerdo en la solicitud realizada, por el ciudadano Fiscal de que le sea emitida la correspondiente orden de aprehensión, por cuanto mi lugar de trabajo es en la ciudad de Caracas y tengo una responsabilidad de 70 funcionarios bajo mi cargo, lo cual me acarrea problemas de índole laborar y personal, Es todo”. Seguidamente se le cedió la palabra a la defensa Abog. WILL ANDRADE, quien expuso “Esta defensa en cuanto a los actos procesales debemos entender que la reforma Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala la posibilidad de realizar los actos de sorteo y constitución, sin que sea necesaria la presencia de las partes, dándole la potestad al juez de constituir el tribunal con la comparecencia da los escabinos, previamente seleccionados por sorteo, no siendo este acto, ni el de sorteo, de estricta comparecencia del imputada (sic), ni la victima (sic) y así lo dejo plasmado el legislador en la reciente reforma realizada el 04-09-2009, no obstante en relación a la incomparecencia reiterada por la victima (sic) a estos actos, debemos señalar que mi defendido ha comparecido cuando ha sido efectivamente notificado con antelación ya que el mismo no reside en esta jurisdicción, aun cuando las boletas son libradas al domicilio de su primera familia, la cual ya no convive en esa residencia tal y como se indico en el primer acto de procedimiento, en relación a la insistencia deteste acto del cual de la defensa no tiene conocimiento de si mi defendido se encuentra notificado, ya que la notificación realizada a esta defensa fue realizada en el día de ayer y la boleta librada a mi defendido fue según se verifica de la alguacil realizada en el domicilio antes señalada, lo que es cierto que mi defendido no reside allí y que no es o puede ser su firma, creyendo que
la misma debe ser de uno de sus hijos mayores, por lo que la defensa solicita fije nuevamente la Audiencia de constitución o un su defecto se proceda conforme a la ley y fije el correspondiente Juicio Oral y Publico, tomando las previsiones de la notificación en su domicilio procesal señalado, asumiendo la defensa esta responsabilidad de notificarle la fecha de fijación del juicio por vía privada, solicito copia simple de la presente acta, Es todo” Por lo anteriormente señalado este Juzgado observa que por Participación ciudadana no comparecieron ninguno de los escabinos seleccionados ahora bien no existe suficiente quórum por lo que se deja constancia que se realizó en esta causa Sorteo Ordinario en fecha 19-02-2010 de 16 personas un Sorteo Extraordinario de fecha 11-03-10 de 16 personas cada uno, por lo que habiendo agotado la convocatoria efectiva de las (sic) participación Ciudadana sin que hubiere comparecido la cuota suficiente para que se pudiera depurar el Tribunal Mixto, es por lo que este Tribunal con apego a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal ORDENA CONSTITUIR EL TRIBUNAL EN FORMA UNIPERSONAL, y en consecuencia, este tribunal en cuanto a la orden de aprehensión solicitada en contra del acusado EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO, este Tribunal se pronuncia con respecto a lo solicitado por la defensa y verifica que de actas se desprende que efectivamente las notificación que están a las vista de todos, que el departamento del alguacilazgo, ha hecho efectivas las boletas dirigidas al hoy acusado EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO, en la dirección que se indica en la Avenida Principal, Urbanización las 40, calle Chile, Nro. 59, Cabimas Estado Zulia, la cual al reverso de la notificación consta señalada el numero de Cedula de Identidad de quien la recibe y dijo ser la persona, como podemos verificar en varias notificaciones realizadas como por ejemplo en fecha 09 de marzo 2010, 08 de abril de 2010 y 23 de abril de 2010, fechas estas que posterior a las mismas a (sic) asistido a los llamados que ha realizado este Juzgado, el hoy acusado, por lo que en consecuencia verificado del expediente que el mismo ha incomparecido tres veces con el día de hoy y una de las mismas fue justificada debidamente, este Tribunal en aras de la celeridad procesal que requiere todo asunto penal de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 26 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la tutela judicial efectiva, ordena la aprehensión del mismo y la reclusión en el reten Policial de Cabimas el Tribunal FIJA EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, POR AUTO SEPARADO HASTA QUE SE LOGRE LA CAPTURA DEL ACUSADO, Y ASI SE DECLARA.
Sobre El particular de la constitución del Tribunal, es importante señalar lo que al respecto señala el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal:…(omissis)…
De tal manera que tomando en cuenta que en este asunto de (sic) han realizado efectivamente mas de dos convocatorias a la Participación Ciudadana de acuerdo al Sorteo Ordinario en fecha (sic) Sorteo Ordinario en fecha 19-02-2010 de 16 personas y un Sorteo Extraordinarios en fecha 11-03-2010 de 16 personas mas cada uno, sin que hayan comparecido el quórum suficiente, a pesar de haber sido efectivamente notificados, por lo que celebradas más de dos (02) convocatorias de ley y donde no se ha declarado Abierto el Debate; considera quien aquí decide que tomando tales circunstancias y que con la actual reforma que consagra el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal lo que el Legislador busca es precisamente darle celeridad procesal a los procesos, aunado a que con ello se genera economía procesal, es por lo que este TRIBUNAL ORDENA DE OFICIO CONSTITUIR ESTE TRIBUNAL EN FORMA UNIPERSONAL en la causa seguida al acusado EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO con un total de 32 personas convocadas , de conformidad con lo estabiçid6en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ORDENA CONSTITUIR ESTE TRIBUNAL EN FORMA UNIPERSONAL; seguido al acusado EDIOBR RAFAEL BARBOZA PEROZO, venezolano, portador de la cedula de identidad N° 7.839,761, natural de Cabimas, domicilio en la avenida Principal las 40, Sector las cuarentas casa N° 59, diagonal a la Asociación de Ganaderos del Este del Lago y restaurant “ANGEL”. (sic) por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 323, en concordancia con el articulo 320 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: DILBERT JOSE PRIETO, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena la aprehensión del mismo y la reclusión en el reten Policial de Cabimas el Tribunal FIJA EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, POR AUTO SEPARADO HASTA QUE SE LOGRE LA CAPTURA DEL ACUSADO. ASI SE DECLARA…

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la defensa del acusado de autos, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer lugar, consideran estos Juzgadores, que el Juez o Jueza de Juicio de conformidad con los artículos 163 y 164 del Código Orgánico Procesal Penal, debe llevar a cabo las pautas allí establecidas para la Constitución del Tribunal Mixto, en el caso de que la causa sea por delitos cuya pena sea mayor de cuatro (4) años en su límite máximo, tal y como lo prevé el artículo 65 del mencionado Código.

Ahora bien, en el caso de marras, la causa es seguida en contra del ciudadano EDIOVER RAFAEL BARBOZA, por la presunta comisión del delito USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 323 en concordancia con el artículo 320 del Código Penal derogado, vigente para el momento de la comisión del delito, tipificado actualmente en los artículos 322, en concordancia con el artículo 319 del vigente Código Penal, establece una pena a aplicar, de seis (06) a doce (12) años de prisión, lo cual hace procedente la Constitución del Tribunal Mixto, y en caso de no haber quórum ya sea por inasistencia o excusa de los seleccionados para escabinos, en las dos (2) convocatorias para la Constitución del Tribunal Mixto, ineludiblemente procederá la Constitución de forma Unipersonal, tal y como lo establece taxativamente el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observan estos jurisdicentes, que la Jueza de Instancia, dejó constancia de la asistencia de las partes que se presentaron al acto de Constitución de Tribunal Mixto, señalando que se realizó la efectiva notificación a las partes, tal y como se verifica del Acta de fecha 04 de Mayo de 2010, siendo que anteriormente se había celebrado un sorteo ordinario y dos extraordinarios, y no hubo asistencia de la participación ciudadana, para la Constitución del Tribunal como Mixto, dejándose constancia de la inasistencia injustificada del procesado de auto.

En ese sentido, el artículo 164 del Código Adjetivo Penal, antes y después de la reforma establece que:

“Artículo 164. El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto.
Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos.
En caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días continuos.
Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal.
La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.
Constituido el tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público.” (Negrillas de esta Sala)

En consecuencia, el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto previo a la reforma, como en su contenido actual, prevé que la voluntad del legislador en la última reforma, es disminuir en tiempo el procedimiento de Constitución de Tribunal Mixto, ya que en la práctica dicho acto se convirtió en un procedimiento engorroso y contrario a la justicia expedita garantizada en la Carta Magna, que en un primer momento fue reformado por la jurisprudencia al limitar las convocatorias a sólo dos, cuando la norma derogada o reformada establecía cinco.

Por consiguiente, este Tribunal de Alzada de acuerdo a lo analizado y visto en las actas que conforman la pieza de incidencia, considera en primer lugar que la Jueza A quo, tal y como ella mismo lo señaló, realizó un sorteo ordinario y dos extraordinarios, donde no comparecieron escabinos.
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cumplimiento a criterio vinculante del Máximo Tribunal, en fecha 13 de Julio de 2009, aún antes de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que:

“En tal sentido, advierte esta Sala y llama la atención a la Juez Segunda de Juicio, no haber sido diligente al no acoger la doctrina de este Máximo Tribunal, en relación a las dilaciones judiciales del proceso, específicamente la sentencia N° 3.744, dictada por la Sala Constitucional, el 22 de diciembre de 2003, la cual tiene carácter vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la que se pronuncia al respecto, señalando que “…es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevarse adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…” (Fecha 13-077-09, No. 345, Magistrado Héctor Coronado Flores)

En ese sentido, se observa que la misma Sala Constitucional, antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, había establecido jurisprudencialmente y con carácter vinculante que, después de las dos convocatorias, el Juez o Jueza profesional debe constituir el Tribunal en Unipersonal, por tanto, al estar actualmente regulada dicha situación en la Ley, no existe duda de la obligación del Juez o Jueza de dar cumplimiento a dicha obligación.

Debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1933 de fecha 23.11.2009, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles, lo cual en el caso de marras, fue resguardado por la Jueza de Juicio recurrida.

Ahora bien, en relación a la falta de notificación del acusado de autos, a los actos de constitución del tribunal mixto, evidencia esta Sala de Alzada que el tribual A-quo en la decisión impugnada señala entre otras cosas que el acusado EDIOVER RAFAEL BARBOZA, identificado en actas, había sido legalmente notificado, tal y como se desprendía de las boletas de notificación las cuales estaban debidamente firmadas, e identificadas con el numero de cédula del acusado de marras, señalando igualmente el Juzgado de Instancia, que el referido acusado había asistido a algunos de los actos fijados por ese despacho, lo que evidenciaba la efectiva notificación del mismo; lo que a juicio de quienes aquí deciden, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la dirección señalada en la boleta de notificación fue aportada por el procesado de marras, resultando evidentemente efectivas las mismas al verificarse la asistencia del mismo a ciertos actos convocados por el tribunal de juicio, razón por la cual al no evidenciarse violación de norma constitucional ni procedimental alguna, lo procedente en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide

Por otra parte, respecto a la orden de aprehensión que decretara la Instancia, en contra del acusado de autos, considera menester este Tribunal de Alzada destacar, que si bien es cierto, como lo afirma la defensa, no era necesaria la presencia del acusado de autos para constituir el Tribunal en unipersonal, no es menos cierto que la jueza a quo, decidió modificar la medida cautelar sustitutiva de privación otorgadas con anterioridad, motivada a la a incomparecencia del mismo, a los llamados que hiciere el Tribunal de la causa, aunado a ello, consta en actas, copia certificada del acta de presentación de imputados (folio 38), de fecha 25-10-06, en la cual le fue impuesta al ciudadano EDIOVER BARBOZA, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse ante la sede del Tribunal, cada treinta (30) días, con la advertencia de “que en caso de incumplimiento de las Medidas aquí impuestas, las mismas serán revocadas y de inmediato se ordenara su aprehensión”; e igualmente, fue recibido, a solicitud de este Despacho superior, proveniente del Departamento de Alguacilazgo (folio 55), información referida a las presentaciones periódicas que efectuara el mencionado acusado, donde se desprende que, “desde el día 19 de Abril del presente año, no se observa presentaciones posteriores”.

En el marco de las observaciones anteriores, y por cuanto quienes aquí suscriben consideran, que el punto medular del recurso de apelación objeto de estudio, es sobre la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, decretadas en fecha 25-10-06, al haber ordenado la aprehensión del procesado, por medio de la decisión apelada, es menester señalar el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Artículo 262. Revocatoria por incumplimiento. La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:
1. Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer;
2. Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite;
3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado.
Parágrafo Primero: Cuando se determine que al imputado, al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido acordada otra con anterioridad, el juez apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto.
Parágrafo Segundo: La revocatoria de la medida cautelar sustitutiva, cuando el imputado no pueda ser aprehendido, dará lugar a la ejecución de la caución que se hubiere constituido.

De la disposición supra señalada, se desprenden los motivos y las circunstancias por las cuales pueden ser revocadas las medidas cautelares, una vez impuestas por el juez de control, observando quienes aquí deciden, que en el caso de marras, las consideraciones realizadas por la jueza de instancias para decretar la privación judicial preventiva de libertad, se corresponden a lo estipulado en dicha norma, es decir, al constatar la jueza de instancia que el acusado de autos no asistiera a los llamados que hiciere su Despacho Judicial, omitiendo el recurrente el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el órgano jurisdiccional. En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, ha fijado doctrina al respecto, estableciendo “le corresponde al juez quien debe hacer cumplir sus decisiones y es el que tiene la facultad de revocar las medidas cautelares acordadas cuando exista incumplimiento del imputado” Sentencia Nº 3314, de fecha 02-11-05.

De otra parte, acota esta Alzada, que la orden de aprehensión decreta en contra del acusado de autos, deviene en armonía con las normas procesales establecidas, y al debido proceso, toda vez que, las resoluciones emitidas por los Juzgados de la República deben ser ajustadas a derecho, y brindar seguridad jurídica a las partes sometidas a un proceso, quienes a su vez tienen el deber de cumplir con las obligaciones impuestas en las mismas, inherentes a su condición como procesados, lo cual no ocurrió en el presente caso, donde se observa que el Tribunal de la instancia impuso al imputado de autos, una obligación concerniente a presentarse cada treinta (30) días ante el Tribunal de la causa, así como atender a los llamados que el mismo hiciere, incumpliendo de manera injustificada el ciudadano EDIOVER RAFAEL BARBOZA PEROZO al ejercicio de la misma.

Finalmente, respecto al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, observan estos jurisdicentes que al mismo estuvo apegado el Juez de Instancia desde el momento que le impuso las medidas cautelares sustitutivas, previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en virtud, del incumplimiento por parte del ciudadano EDIOVER RAFAEL BARBOZA, y de la conducta contumaz asumida por el mismo, al no asistir a todos los llamados efectuados por el Tribunal de instancia, resultaron insuficientes las medidas de coerción personal decretadas para garantizar la asistencia del acusado al proceso seguido en su contra, lo cual hace debidamente proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

Al constatar la Sala que las denuncias suscritas en el recurso de apelación de Sentencia, objeto de estudio, no tienen asidero y por tanto no se observan violaciones de índole procesal o constitucional, tales consideraciones conducen a esta Alzada a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por el Abogado WILL ANDRADE MEDINA, en su carácter de defensor del acusado EDIOVER RAFAEL BARBOZA, identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de Mayo de 2010, y en consecuencia se debe CONFIRMAR el fallo apelado y la orden de aprehensión decretada.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado WILL ANDRADE MEDINA, en su carácter de defensor del acusado EDIOVER RAFAEL BARBOZA, identificado en actas, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de Mayo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado y la orden de aprehensión decretada.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Presidenta de Sala (E)

Dra. ALBA HIDALGO HUGUET Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 213-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
LA SECRETARIA