TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-003328
ASUNTO : VP02-R-2010-000182

DECISIÓN N° 210-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 10.439.487, de 37 años, de profesión u oficio comerciante, hijo de María Parra y Nelson Barboza, residenciado en el Bario Libertador, Avenida 94, Casa N° 79H-37, al lado de la cancha deportiva patria Joven, Estado Zulia.

JOSÉ GREGORIO MACHADO VILLALOBOS, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 01/101970, titular de la cédula de identidad N° 11.867.021, de profesión u oficio obrero, hijo de Margarita Villalobos y de Audio Machado, domiciliado en el Barrio Libertador, Calle 79J, Casa N° 97-54, a dos cuadras de la panadería “LIDER PAN”, Estado Zulia.

DEFENSA: ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ, con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada ISBELY FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora de los imputados NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO VILLALOBOS, contra la decisión N° 0238-10, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Marzo de 2010.

En fecha 10 de Junio de 2010, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de Junio del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Pública interpone su recurso en base a los siguientes argumentos:
Expone que se debe recalcar que sus defendidos, tienen derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea, como en el presente caso en el cual, el Juez A quo incurrió en motivación errónea, lo cual afecta la legalidad de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones.
Señala la motivación de las decisiones judiciales como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que a través de la misma se puede controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial.
Indica que el Tribunal A quo, en la decisión recurrida sólo toma como elemento suficiente de convicción el acta policial, además de actas donde se les leyeron los derechos a sus representados y copias simples que no tienen ninguna validez para dictar medidas de coerción en contra de sus patrocinados y ordenar una investigación penal innecesaria exponiendo que había sido publicada la ley para la Prohibición de Video Juegos y Juguetes Bélicos, que no establece penalidad alguna para el poseedor de un arma de juguete, sin tomar en consideración lo expuesto por la defensa y decide que debe investigarse, pero el hecho que el Ministerio Público continúe la investigación no implica que deban imponerse medidas de coerción personal a sus representados.
Estima la defensa que es evidente que la falta de testigos en el procedimiento policial en los casos de incautación de presuntas armas de fuego, se debe acudir al testigo instrumental (sic), ya que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal al respecto. Las máximas jurisprudenciales han señalado que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad del acusado, por lo que en aplicación del argumento en contrario, ese mismo dicho de los testigos no puede constituir un elemento de convicción al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (sic); aún y cuando nos encontremos en la fase de investigación. Afirma el recurrente que la práctica de los procedimientos policiales en estas circunstancias, no vislumbra un buen pronóstico sobre el destino y resultado de la investigación penal, aunado al hecho de que es un arma de juguete como bien lo determinaron los funcionarios militares y eso es lo que va a arrojar como resultado o conclusión la experticia que se le realice al objeto incautado, sólo lo que es: un juguete.
Explana que se evidencia que resulta imprescindible que los procedimientos de incautación deben contar con testigos instrumentales, tal y como sucede en los casos de allanamiento de conformidad a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, si bien es cierto el presente caso no se trata de un allanamiento, si se trata de una inspección de vehículo que reviste un carácter especial, pues no se trata de la diligencia tendiente a encontrar algún objeto robado o algún otro elemento de interés criminalístico, sino de la incautación de objetos, ahí es donde está su particularidad, pues como la misma jurisprudencia ha considerado, deben existir testigos ajenos a la policía que den fe de la actuación policial, en caso contrario, el futuro de la investigación es totalmente inviable, ya que se inició contrariando los criterios jurisprudenciales, inclusive como se puede observar, la misma norma del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal señala enfáticamente que los testigos no deberán tener vinculación con la policía o guardia nacional, es decir, atendiendo al sentido teleológico de la referida norma, se observa que el espíritu del legislador está guiado por la desconfianza plena a los funcionarios policiales, y aún cuando no se puede generalizar, la realidad es palpable, y la actividad jurisdiccional no puede desarrollarse alejada de esa realidad.
En el punto denominado como “Petitorio”, solicita se declare Con Lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión No. 0238-10 de fecha 03 de Marzo de 2010 por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, revoque la decisión recurrida, y se declare la libertad plena de los ciudadanos Nelson Enrique Barboza Parra y José Gregorio Machado Villalobos, sin restricción alguna revocando las medidas cautelares sustitutivas dictadas por el tribunal mencionado.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procede, a dilucidar el recurso presentado por la Defensora Pública ISBELY FERNÁNDEZ, el cual versa sobre los cuestionamientos realizados al decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad recaída sobre su representado, y en tal sentido observa:

En lo que respecta al argumento de apelación referido a que los imputados de autos, fueron detenidos e inspeccionado el vehículo sin la presencia de testigos; estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona de los representados de la recurrente se practicó de forma flagrante, en teoría, los testigos no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una supuesta situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando avistaron a unas personas que se encontraban cerca de un vehículo y al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, presumiendo los funcionarios la existencia de un hecho delictivo, situación que se puede corroborar, con el procedimiento practicado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante o un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que se está ante la presencia de un procedimiento de una presunta aprehensión en flagrancia, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente en la aparente comisión de un hecho punible.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En el alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si el Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad o la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete bien sea la medida de privación judicial preventiva de libertad, o la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos.

En segundo lugar, es por demás necesario, que existan no sólo fundados elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que estos elementos (varios) determinen que la acción u omisión que produjo el resultado antijurídico, pudo haber sido cometida por el o los sujetos a los cuales se les pretenden atribuir, ya sea en calidad de autores o partícipes, evidenciando este Tribunal de Alzada que de las actas que acompañó el Ministerio Público a su solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, que fueron las primeras actuaciones practicadas durante la investigación Fiscal, no se evidencia la existencia de varios y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO, han sido presuntos autores o partícipes en el hecho que se le imputa, por cuanto con lo único que se cuenta es con el contenido del acta policial, donde consta el hecho de que los imputados de autos no portaban la pretendida arma de fuego al momento de la aprehensión, por el otro lado fueron los funcionarios de la Guardia Naciona,l que luego de practicarle la inspección al vehículo, encontraron el objeto pasivo debajo del asiento, dejando constancia en dicha acta, como es bien sabido se presumen ciertas y de buena fe, que se trataba de un facsímil marca “GAMO”, calibre 4.5, dicho facsímil corresponde a lo que se denomina comúnmente “flower” o pistola de aire comprimido, lo cual crea dudas respecto a la presunción de que los imputados hayan cometido un delito o de haber participado en un hecho delictivo, tipicidad del hecho que debe apoyarse mediante una experticia técnica al objeto incautado, la cual no consta en autos, a los fines de verificar el tipo de arma y si la misma se encuentra dentro de las contempladas como armas de fuego que requieran el respectivo permiso denominado como porte de armas, motivo por el cual, considera esta Sala que no existen suficientes elementos para decretar una Medida Cautelar Privativa de la libertad.

Así mismo, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, así como en los artículos 251 y 252 de la referida Ley, este Tribunal Colegiado señala que no existe una presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto los ciudadanos NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO, poseen arraigo en el país, no presentan conducta predelictual y finalmente no puede presumirse aún, sin ningún acto concreto que lo evidencie, la posible injerencia que pueda ejercer el imputado en la víctima (Orden Público), por tanto tampoco existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por lo que, de lo anteriormente explicado se desprende que, en el caso sometido a estudio, no se cumplen con las exigencias que prevén los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, tal y como se afirmó anteriormente, aún no se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, habida cuenta, la falta de una experticia que determine el tipo de arma encontrada para el momento de la presentación, y si la misma se encuentra dentro de las contempladas como armas de fuego que requieran el respectivo permiso denominado como porte de armas, ni se evidencian varios y fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, así como tampoco el peligro de fuga y de obstaculización, y dado que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, circunstancias que se erigen a favor de los ciudadanos NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO, resulta procedente el decreto a su favor de la libertad plena e inmediata planteada por la defensa, siguiendo con ello la pauta constitucional que consagra en el artículo 44 de nuestra Constitución, el derecho a ser juzgado en libertad, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad y la tipificación adecuada del hecho antijurídico en cuestión por medio de su acto conclusivo en el que determine su existencia, la presunta participación o no el y grado de la misma, afectando al mínimo este principio constitucional durante el desarrollo de dicha investigación, en el ejercicio de la acción penal que le corresponde por ley a la vindicta pública.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual con referencia al estado de libertad, se señala que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”.

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” . (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto , de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que:

“Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

El autor Alberto Artega Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pág 15, dejó establecido que: “Por lo demás, la voluntad expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguardarla de todo atropello o abuso, queda reflejada en la disposición contenida en el artículo 277 del COPP, según la cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización”.

Por su parte, José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Las negrillas son de la Sala).

Mediante sentencia de fecha 21-06-05, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de Bastidas, estableció: “El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por la recurrente, consagra un principio del proceso penal, como lo es el principio de presunción de inocencia, en los siguientes términos: ‘Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme’. También dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2° del texto fundamental, en los mismos términos.
De acuerdo a este principio, está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado, y por tanto es a éste a quien le corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, al no constatarse a través de las actuaciones que rielan en el expediente, los suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad recaída en los ciudadanos NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO, es criterio de los que aquí deciden, que en el caso bajo estudio, se violentó el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la libertad personal, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, ISBELY FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora de los imputados NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO VILLALOBOS, contra la decisión N° 0238-10, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Marzo de 2010; lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe la investigación respectiva y emita en lapso legal el acto conclusivo que tenga a bien; en consecuencia se REVOCA la decisión antes citada, y se decreta la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO VILLALOBOS, ORDENÁNDOSE al Tribunal de Control que le corresponda el conocimiento de la presente causa, dar cumplimiento a la presente resolución, librando las boletas de notificación respectivas. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, ISBELY FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora de los imputados NELSON ENRIQUE BARBOZA PARRA y JOSÉ GREGORIO MACHADO VILLALOBOS, en consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida SEGUNDO: ORDENA al Tribunal de Control que le corresponda el conocimiento de la presente causa, dar cumplimiento a la presente resolución, librando las boletas de notificación respectivas. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Juez de Apelación/Presidente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 210-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.