REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-011359
ASUNTO : VP02-R-2010-000356
Decisión N° 203-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: FRANKLIN MENDOZA MERCADO, ALEXANDER JOSÉ BORJAS y JAIME SEGUNDO LOPEZ REALES.

DEFENSAS: Profesional del Derecho FERNANDO SILVA, Defensor Público Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y el Abogado en ejercicio OSCAR BRICEÑO.

VÍCTIMA: GONZALO JOSÉ MORALES.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho CLARITZA MATA, actuando con el carácter de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público.

DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con los artículos 83 y 277 del Código Penal.
Se recibió la causa en fecha 27 de Mayo de 2010, y se dio cuenta en Sala, designándose como Ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Abogado OSCAR BRICEÑO, en su carácter de defensor del acusado FRANKLIN MENDOZA MERCADO y por el Abogado FERNANDO SILVA, actuando con el carácter de defensor público del acusado ALEXANDER JOSÉ BORJAS, en contra de la decisión N° 066-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declara parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, y se otorga prórroga del lapso de 1 año y 6 meses, y en consecuencia sin lugar la solicitud de la defensa.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 01 de Junio de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho OSCAR BRICEÑO, actuando como defensor del acusado FRANKLIN MEDOZA MERCADO; ejerce recurso de apelación en contra de la decisión N° 066-10 dictada en fecha 28 de Abril de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:
Señala el recurrente como primer punto de impugnación, que se basa en la violación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto han transcurrido mas de dos años de haber sido decretada la Privación Judicial de Libertad, en fecha 24-04-08, y hasta la presente fecha, no se ha realizado el Juicio Oral y Público, ordenada su apertura el día 25-02-09, denunciando que, la mayoría de las dilaciones indebidas, han sido producto de la no asistencia de la representación Fiscal y la no asistencia de la víctima a los actos fijados por los Tribunales de Primera Instancia, y no por las inasistencia de la defensa, la cual indica que sólo tuvo una falta justificada y como prueba de ello, alude que, en fecha 26-04-10 presentó ante la oficina de Alguacilazgo, un escrito solicitando una medida cautelar sustitutiva de libertad y de la cual no ha obtenido respuesta, violentandose el criterio jurisprudencial, contenido en la Sentencia de la Sala Constitucional N° 706, de fecha 31-03-06.
Igualmente, el accionante denuncia la violación del derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que solicitó una serie de pruebas, en su mayoría de certeza, las cuales, a mas de dos años de haber sido solicitadas, no se han hecho efectivas, siendo admitidas en la audiencia preliminar y ratificadas por la Sala Tercera de Corte de Apelaciones, por lo que a su juicio, tanto a su defendido como al resto de lis imputados de autos que aún permanecen detenidos, se encuentran en estado de indefensión, violentando la Jurisprudencia contenida en la Sentencia de Sala de Casación Penal N° 478, de fecha 06-08-07.
PETITORIO: El defensor privado solicita que se declare Con Lugar su escrito recursivo y se ordene a favor de su patrocinado, una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
El Profesional del Derecho FERNANDO SILVA, Defensor Público Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BORJAS, explana los fundamentos de su recurso de apelación, en los siguientes términos:
El recurrente alega que el Juez a quo, le causó un gravamen irreparable a su patrocinado, por medio de la Audiencia de Prórroga para el mantenimiento de la medida privativa de libertad establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la representación Fiscal y fue extendida a un lapso de un (01) año y seis (06) meses.
Igualmente aduce el apelante que, en la mencionada audiencia, solicitó al Juez de la Instancia que no concediera la prórroga, dado que en la fase de investigación se habían solicitado diligencias que a su criterio excluirían la responsabilidad penal de su defendido, pruebas que nunca fueron ordenadas ni objeto de pronunciamiento en contrario por parte de la Fiscalía, aún siendo ordenadas por el Juez de Control, solicitando posteriormente en la Audiencia Preliminar, la anulación de la acusación fiscal por violación al derecho a la defensa y el debido proceso, por no haber practicado dichas diligencias de investigación y el Juez de Control, aún después de haberle exigido al Ministerio Público la práctica de las pruebas, admitió la acusación fiscal en su totalidad, instándolo nuevamente a que las practicara antes de la celebración del juicio oral y público, orden ésta que fue ratificada por una Instancia Superior, previo recurso de apelación interpuesto por la defensa que ejerce.
En el mismo orden de ideas, quien recurre arguye que, por la falta de práctica de las pruebas solicitadas en todas las fases del presente proceso penal, ha existido una total ausencia del control jurisdiccional y una ausencia de la tutela judicial efectiva por parte de los juzgadores, violentándose el derecho a la defensa, al debido proceso y a que su defendido sea juzgado sin dilaciones indebidas, constituyéndose un retardo procesal, dado que, hasta la presente fecha, su representado ha estado detenido por mas de dos años, es decir, más del tiempo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por causas no imputables a él.
Por último, el defensor esgrime que, si bien el Ministerio Público solicitó en tiempo hábil la prórroga para mantener la medida cautelar privativa de libertad, no obstante, existe una omisión por parte de la Vindicta Pública, para la práctica, recolección e incorporación de las pruebas solicitadas por quien suscribe, para poder llevarse a término la celebración del juicio oral y público en contra de su patrocinado, juicio que no se va aperturar, hasta tanto no el representante Fiscal no las haga efectivas, ya pasados dos (02) años de detención, por no ser diligente,
PETITORIO: El defensor Público solicita que, se revoque la decisión apelada y se decrete a favor de su representado, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les restituyan las garantías constitucionales, que a su juicio, le han sido lesionadas durante el proceso penal seguido en su contra.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos de los escritos recursivos, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada procede a resolver de manera conjunta ambas apelaciones interpuestas por las defensas de autos, en virtud de la similitud de sus denuncias y pretensiones, y en tal sentido, se observa:
Consta desde los folios setenta y dos (72) al folio ochenta y seis (86) del cuaderno de apelación, acta de audiencia oral de Prórroga celebrada en fecha 28-04-2010 en la causa N° 2M-254-09, donde se señala lo siguiente:

“Este tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones: Como preámbulo a la decisión que haya de recaer en ésta audiencia, estima necesario éste juzgador realizar una síntesis de lo observado en los autos relacionados con la fecha a partir de la cual el acusado se encuentran bajo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la fecha de finalización del vencimiento de la misma por el transcurso de los dos (02) años de que trata el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal penal, la fecha cierta del ingreso de la causa, así como el aspecto cuantitativo de los medios probatorios que han de examinarse y debatirse en el juicio oral y público, actual estado procesal, y las motivos que determinan la imposibilidad del culminar el proceso dentro del lapso de vigencia de los dos (02) años de que trata la mencionada disposición legal.- Al efecto, tenemos que los acusados se encuentran bajo la medida de Privación de Libertad dictada por el Tribunal de Control que conoció en su debida oportunidad el presente asunto, desde el día 23-04-2008 lo que significa que de un simple calculo matemático la fecha de vencimiento de los efectos de la medida en mención culminó el día 23-04-2010, habiendo tenido como fecha cierta de ingreso de la causa el día 27-04-2009; del mismo modo, este Juzgador aprecia de los autos que el acervo probatorio a ser examinado en el debate es relativamente exiguo con apenas 06 pruebas testimoniales, más 07 pruebas documentales, sin contar con las pruebas técnicas admitidas por el Tribunal de Control al término de la audiencia preliminar, para su producción posterior a dicho acto por parte del Cuerpo de investigación comisionado para tal efecto, y su consignación ante éste Tribunal, por disposición igualmente del Tribunal A Quen que conoció de la apelación de los representantes de la Defensa Privada y Pública; no obstante encuentra este Tribunal que el actual estado procesal de la causa se encuentra pendiente para la celebración del debate oral y público EN FORMA UNIPERSONAL, y finalmente, desde que se verifico el acto de Constitución de Tribunal unipersonal (25-09-09), el acto de inicio del debate oral y público, ha sido objeto de varios diferimientos por causa comunes, básicamente tanto a los acusados (falta de traslados), a la inasistencia de la Defensa privada (02 oportunidades) y a la incomparecencia de la representación del Ministerio Público (02 oportunidades).- Hechas las anteriores estimaciones, quien decide procede a decidir la materia objeto del tema decidendum planteada en la audiencia, y en tal sentido, los hace bajo la siguiente argumentación: Ciertamente, se observa del contenido de las actuaciones que el lapso de los dos (02) años de vigencia de la medida de Privación de Libertad a que se contre el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se venció el día 23-04-2010; no obstante el Ministerio Público realizó su petición de prorroga antes del vencimiento de la aludida fecha (22-04-10); ante ésa circunstancia el legislador previno que el Juez estimará para resolver el establecimiento del lapso de la prórroga solicitada por el Ministerio Público de los efectos del mantenimiento de la medida de Privación de Libertad, lo atinente al Principio de la Proporcionalidad, cuando causas justificadas esgrimidas por el Ministerio Público determina, el mantenimiento de la medida cuya prórroga se solicita, así como el retardo procesal verificado en el asunto, por causa imputables (sic) al acusado y su defensa; al respecto, la Representación del Ministerio Público, arguyó como causas graves que fundamentan el motivo del mantenimiento de la medida, la circunstancia de que se esta en presencia de un delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR con circunstancias agravantes, en perjuicio de la ciudadana (sic) GONZALO JOSE MORALES, encontrándose fijado el acto de inicio del debate oral y público para el día 17 de mayo del presente año, aunado a que si se llegara a efectuar el mismo y pudieran ser considerados culpables dichos ciudadanos la pena a imponerse excedería de ocho años, por lo que considera que para asegurar las resultas de este proceso, y en virtud de la protección de los derechos de la victimas sea mantenida la medida de privación dictada en contra de los encausados por un lapso de dos años, o según el tiempo que lo considere el Tribunal para llevar a efecto el juicio oral y público; y en descargo a esa argumentación, la representación tanto de la defensa Privada como Pública, esgrimió como fundamento de tal oposición, la consideración común que en el proceso ha existido un retardo procesal, debido a que no han sido evacuadas algunas pruebas técnicas admitidas y ordenadas por el Tribunal de Control, y ratificadas su practica por el tribunal de Alzada, que además, de causar un estado de indefensión a sus patrocinados, han producido dilación indebida para la conclusión del proceso; sobre éste particular argumento de oposición, observa éste Juzgador que esa causal, si bien ha constituido en cierta forma una falta de control jurisdiccional por parte de éste Tribunal, para la practica de dichas pruebas con la urgencia que el caso requiere, a través del Órgano policial comisionado para tal efecto, no representa el motivo principal y básico que ha ocasionado retardo procesal en la culminación del proceso, ya que como se ha establecido anteriormente, el inicio el (sic) juicio oral y público, ha sido objeto de diferimientos en algunas ocasiones por la inasistencia de la Defensa Privada y de los acusados por la falta de traslados, sin estimar que en una de los diferimientos acordados en la Constitución del Tribunal Mixto, una de las causales comunes fue la inasistencia de la defensa privada y de los acusados por la falta de traslado, pues la argumentación referida por la Defensa común relativa a que la falta de la practica de esos elementos de pruebas, constituye el fundamento para que sea declara improcedente el mantenimiento de la medida de privación de libertad, a juicio de éste Tribunal resulta improcedente, ya que perfectamente el juicio oral y público pudo haberse iniciado, y durante el desarrollo del mismo, la evacuación de dichos órganos de pruebas se verificarán, en razón de su admisibilidad por el Juez de Control y ratificadas por Tribunal de Alzada.- Para apoyar aún más, el mantenimiento de la medida de prisión preventiva, considera éste Juzgador que la indicada medida, si bien es cierto tiene carácter excepcional, siendo procedente solo en los casos permitidos por el Texto
Fundamental y las leyes, la misma continúa siendo proporcional al hecho punible atribuido, toda vez que analizado la circunstancias de su comisión, se esta en presencia de un delito sumamente grave dada la entidad social del delito, ya que el mismo violenta como bienes jurídicos tutelados no solo la libertad, sino la propiedad y hasta la propia integridad física, calificado por la doctrina y la jurisprudencia patria como un tipo penal Pluriofensivo que lesiona Derechos Humanos Fundamentales protegidos constitucionalmente y a través de Instrumentos Internacionales ratificados y suscritos por la República, como lo es el derecho a la libertad, la vida y la propiedad; máxime de estar en presencia de un concurso real de delito, que agrava aún más la situación jurídica de los imputados, ante la eventual pena a imponer sobre la base de la previsión del Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal;’ aunado a ello, tenemos que aún se mantiene el Peligro de Fuga, toda vez que de verificarse la libertad
de los acusados a través de una medida cautelar sustitutiva de libertad, con ocasión al vencimiento de una eventual prorroga, existe la presunción razonable open legis de que el mismo evadirá el proceso, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, a la entidad grave del delito cometido, y al daño causado a la víctima, comprometiéndose el valor de la justicia y lesionándose los derechos de la víctima a obtener una respuesta del asunto sometido al conocimiento de éste Juzgado (Tutela Judicial Efectiva); de manera que atendiendo a las argumentaciones antes señaladas, quien decide estima de manera razonable el establecimiento del tiempo de Prorroga del mantenimiento de la medida de Privación de Libertad peticionada por el Ministerio Público, el lapso de 1 año y 6 meses, el cual vence el día 23-10- 2011, tiempo prudencial que a juicio de éste Juzgador pudiera llegarse a concluir el Juicio Oral y Público, atendiendo a criterios de racionalidad y a las eventuales suspensiones de que pueda ser objeto el debate, ante el escaso acervo probatorio a examinar; así como a los motivos de los diferimientos del inicio del Juicio Oral y Público, que en parte obedeció a la inasistencia de la Defensa Privada y a la falta de traslado de los imputado; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la petición del Ministerio Público y sin lugar la petición de la Defensa Privada…

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para otorgar la prórroga solicitada por el Ministerio Público, tomó en consideración el principio de proporcionalidad relacionado con la gravedad de los delitos imputados y el contenido de lo previsto en el encabezamiento del referido artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la sanción que podría llegar a imponerse, lo cual trae consigo, la posibilidad por parte del acusado de autos, de sustraerse del proceso.
En tal sentido, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 244.- Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto el Juez deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Negrillas de la Sala)

De la norma anteriormente citada se observa, que el legislador consagra el principio de proporcionalidad a los fines de regular la procedencia de las medidas de coerción personal, en especial, cuando se trata de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto afecta uno de los derechos fundamentales del ser humano, como lo es, la libertad, estableciendo que se deberá tomar en cuenta para el decreto de dichas medidas, la gravedad del delito o la magnitud del daño causado, las circunstancias en las que se cometió el hecho y la sanción que podría llegarse a imponer, refiriendo además, que en ningún caso deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, sin embargo, dentro de la citada norma se establece igualmente una excepción, cuando hace referencia a que excepcionalmente el Fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, cuando existan causas graves que la justifiquen, debiéndose tomar en consideración el mencionado principio de proporcionalidad al momento de fijar el plazo de prórroga.

Observa la Sala, respecto a los argumentos de los recurrentes referidos a que, se les causó un gravamen irreparable a sus patrocinados, por la prórroga otorgada, en el caso subjudice el delito por el cual son acusados los ciudadanos FRANKLIN MENDOZA MERCADO y ALEXANDER JOSÉ BORJAS, es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor , en concordancia con los artículos 83 y 277 del Código Penal, y adicionalmente, la referida norma ut supra citada establece que: “(Omissis) el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito (…)” constatándose que, si se realiza una simple dosimetría a las penas que establecen los delitos imputados, de ser condenado el acusado de autos, aunado a lo establecido como regla en la norma prevista en el Código Adjetivo Penal, para resolver lo atinente a las medidas de coerción personal, resulta procedente en derecho, el tiempo establecido como prórroga por el Juez de Juicio en el presente caso.

En cuanto al artículo ut supra citado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Abril de 2007 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Mechan dejo establecido que:

“(Omissis) De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.
(…)
Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Omissis)”. (Subrayado y Negrillas de la cita).

Concluyéndose al analizar lo anteriormente citado, que debe existir proporción entre la gravedad del delito cometido, la pena que pudiera ser impuesta y la medida de coerción personal aplicada, la cual no podrá durar más de dos años, ni exceder de la pena mínima correspondiente al hecho punible cometido, sin embargo, en razón de las circunstancias que rodean el caso, el referido decaimiento no se configura por sí mismo sino que debe y tiene que analizarse las circunstancias que se presenten en la cuestión debatida.
Respecto al principio de proporcionalidad de la pena, el autor JORGE ENRIQUE NÚÑEZ SÁNCHEZ, en la Ponencia “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL”, dictada con ocasión a las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, los días 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Adres Bello, el cual estableció:

“(Omissis) En tercer lugar, tenemos al sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, también denominado principio de ponderación, el cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales 28. En otras palabras, la medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que afectado 29. En el Derecho Penal, esto significa la realización de una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica (pena). 30 Así, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la realización de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la medida adoptada reacción punitiva) resulta proporcional respecto al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las finalidades de prevención. (Omissis)”.

Es decir, que el principio de proporcionalidad busca precisamente que exista un equilibrio entre el delito cometido, y la medida de coerción impuesta, la cual dependerá básicamente de la pena aplicable a la conducta delictiva cometida y al daño social que ésta cause. Considera esta Sala de Alzada, que si bien es cierto, que el legislador ha previsto un lapso de temporalidad para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, a los fines de evitar que las mismas se conviertan en condenas anticipadas y perpetuas, y que en reiteradas oportunidades tanto la Sala de Casación Penal, como la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han dejado establecido que al transcurrir el lapso de los dos años establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe declarar el decaimiento de la misma, no es menos cierto, que el Legislador también consagró la posibilidad de prorrogar el mantenimiento de la medida privativa de libertad cuando existan circunstancias graves que lo justifiquen, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad, y en el presente caso dichas circunstancias fueron consideradas por el Tribunal A quo para justificar la prórroga de un (1) año y seis (6) meses otorgada al Ministerio Público quien la solicitara en el lapso de Ley correspondiente y una vez analizado el desarrollo del presente proceso penal, determinando la cantidad de diferimientos producidos por el a quo, así como determinó la falta de la práctica de pruebas, las cuales fueron ofertadas por la defensa al momento de celebrarse la audiencia preliminar, siendo procedentes, no obstante, no se han practicado para la fecha actual, por lo que todas estas circunstancias fueron previstas por la Instancia, lo cual refleja la complejidad del caso, y todo lo antes expuesto, sirvió para dificultar la realización del juicio dentro del tiempo estipulado por el articulo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido que también la misma norma señaló la excepción que es la que precisamente se ha explicado de manera detallada y sólo en estos casos se justifica el mantenimiento de la privación judicial de la libertad tal como fue aclarado por la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. Carmen Zuleta al señalar lo siguiente: que acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento. (…)

No obstante, la Dra. Magistrada Carmen Zuleta de Merchan dejó establecido que: “Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden suceder dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de prueba que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Omissis)”. (Subrayado y Negrillas de la cita)

Quienes aquí deciden esgrimen que de la comprensión de las complejidades antes descritas, en el análisis exhaustivo de la presente causa, consideran que no le asiste la razón a los recurrentes señalándoles, que si bien el legislador ha querido evitar que los procesos penales sean interminables, a los fines de proteger el derecho constitucional que tiene toda persona de obtener una pronta justicia, y que la misma no se encuentre sometida por tiempo indefinido a una medida de coerción personal, también es cierto, que el proceso penal tiene como finalidad la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito, tal como lo establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:”…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”; y en el presente caso, una de las formas de garantizar la finalidad del proceso y las garantías de la víctima, es a través del mantenimiento de la medida decretada, toda vez que en virtud de las circunstancias ut supra señaladas existe la presunción del peligro de fuga de los acusados, y aún cuando en el presente caso haya transcurrido el lapso de dos (02) años previsto por el Legislador, y la solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, fue realizado antes del vencimiento del plazo de los dos (2) años y en el caso específico que nos ocupa existen circunstancias graves que hacen procedente la prórroga decretada, subsumiéndose el presente asunto dentro de la excepción prevista por el legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual estiman los Jueces que conforman esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y mantener el lapso otorgado y en consecuencia CONFIRMAR el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la práctica de las diligencias de investigación que fueron ofertadas por las defensas de autos en la audiencia preliminar y admitidas por el Tribunal en funciones de Control, este Juzgado Superior exhorta al Tribunal de la causa a que ejerza el control jurisdiccional del asunto penal, actuando diligentemente para la realización del juicio oral y público e inste a la representación Fiscal para que realice lo conducente a la materialización de las pruebas solicitadas, a los fines de no cercenar los derechos del imputado, referentes al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el Abogado OSCAR BRICEÑO, en su carácter de defensor del acusado FRANKLIN MENDOZA MERCADO y por el Abogado FERNANDO SILVA, actuando con el carácter de defensor público del acusado ALEXANDER JOSÉ BORJAS, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 066-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declara parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, y se otorga prórroga del lapso de un (1) año y seis (6) meses, todo de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. GLADYS MEJJIA ZAMBRANO
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
LA SECRETARIA
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.203-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
LA SECRETARIA