TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006395
ASUNTO : VP02-R-2010-000332
DECISIÓN N° 182-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 21 de Mayo de 2010 y se dio cuenta en sala, asignándose la ponencia al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, en su carácter de defensor de los imputados GUSTAVO VÍLCHEZ, JEINNY MEDINA, RAFAEL TORDECILLA, ANÍBAL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, identificados en actas, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 26 de Mayo del año 2010, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa apela de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Abril de 2010.
Señala que: “…el Ministerio Público, en fecha 23 de Abril de 2010, fueron (sic) aprehendidos mis defendidos, sin encontrarse en flagrancia cometiendo ningún DELITO, vulnerando con ello lo previsto en el Artículo 44 de Nuestra Carta Magna, asimismo ingresaron a la Granja en la cual laboran tres de los Seis detenidos sin tener para ello ORDEN DE ALLANAMIENTO, y pretender utilizar como Justificativo para el ingreso de la misma mediante la excepción prevista en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, raya ya en lo absurdo circunstancia esta ciudadanos Jueces, que la pueden verificar de la propia exposición rendida por los supuestos TESTIGOS INSTRUMENTALES, donde informaron que para el momento en que ellos llegaron ya las personas se encontraban detenidas, es decir, en ningún momento los mismos presenciaron ningún procedimiento, y ello en armonía con la propia declaraciones rendidas por los imputados se corrobora que ciertamente los funcionarios policiales vulneraron flagrantemente normativa de orden Constitucional, y como consecuencia de ello se solicitó al Juzgado de la recurrida que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la referida Investigación Policial, realizada en contra de mis defendidos, ya que la misma se sustenta en ELEMENTOS DE CONVICCIÓN O MEDIOS PROBATORIO ILÍCITO….”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 11-01-2002, referente a las nulidades.

Manifiesta luego que: “…lo procedente en derecho ciudadanos Jueces, era declarar de conformidad con lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la referida Actuación Policial, y siendo la misma utilizada para emitir el pronunciamiento que se recurre, por haber violentado de manera flagrante normativa de orden publico, ya que es una violación flagrante al PRINCIPIO DE LICITUD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS previstos en el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el Ordinal 1 del Artículo 49 de Nuestra Carta Magna, así como una violación al PRINCIPIO DE LA LIBERTAD, establecido en el Artículo 44 de Nuestra Carta Magna, as como la VIOLACIÓN DEL DOMICILIO, por haber ingresado de manera ilegal a la referida Granja, y pretender con la misma detener a mis defendidos colocando una supuesta droga conseguida en la parte interna de una de las vivienda de la Granja, pero lo peor no es ello ciudadanos Jueces, sino que llevaron a efecto la detención de dos personas, como son la del ciudadano GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ, y YENNY MEDINA GUDIÑO, en el Sector Rey de reyes, y utilizarlos como si venían en persecución de ellos, lo cual es completamente falso y ello quedo demostrado con la declaración de los propios imputados…”

Indica además que: “…el Juez de la recurrida, decidió declarar SIN LUGAR mi pedimento, utilizando como sustento unos argumentos que no se corresponden con lo denunciado por esta representación, y mas cuando se le expuso de manera clara y precisa, en que consistían los vicios denunciados, y por tal razón se le informó acerca de LOS HECHOS acontecidos, circunstancias estas ciudadanos Jueces, que son evidente manipulación policial, y sin embargo el Juez de la recurrida, las valora para decretar la PRIVAClON DE LIBERTAD, lo cual ciudadanos Jueces, se desprenden vicios que afectan los pilares fundamentales de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, así como Garantías Constitucionales, siendo lo adecuado declarar de manera inmediata la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y consecuencialmente las actuaciones policiales utilizadas para decretar semejante PRIVAClON DE LIBERTAD…”

Finalmente solicita sea declarada la nulidad de la decisión que se recurre, así como de las actuaciones policiales utilizadas para sustentar la misma, y ordene la reposición de la presente causa a la fase de investigación, y en consecuencia sea ordenada la libertad inmediata de sus defendidos, ya que se le ha coartado el Derecha a la defensa, el Debido Proceso y el Derecho de acceder a la Justicia y obviamente de que se aplica la Tutela Judicial Efectiva.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado JESÚS ÁNGEL ESTRADA GÓMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público, en materia Contra las Drogas de esta Circunscripción Judicial, con sede en Machiques de Perijá Estado del Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

Manifiesta que: “…puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, desprendiéndose elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que los imputados GUSTAVO ADOLFO VÍLCHEZ, YENNY MEDINA GUDIÑO, RAFAEL TORDECILLA MEMA, ANIBAL CURIEL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ son partícipes de los delitos imputados, el cual le fue acreditado por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, indicando de igual forma el Tribunal, que se encuentra demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, aunado a que es considerado de Lesa Humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por el Juez los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 ejusdem…”; el representante fiscal cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de Octubre de 2009, expediente Nro.- 09-0725, Sentencia 1278; con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, referente a los delitos de lesa humanidad.

Alega además que: “…como punto preliminar en el sentido de resaltar la improcedencia de Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los tipos penales de delincuencia organizada en materia de drogas, en el caso concreto, el juez a quo luego de analizar las actas, llegó a la convicción que existen fundados elementos para presumir que los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ, YENNY MEDINA GUDIÑO, RAFAEL TORDECILLA MEJIA, ANIBAL CURIEL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, incluyendo al ciudadano NERIO JOSÉ SÁNCHEZ MERCHAN quien también fue presentado junto a los precitados imputados, pero no es mencionado en el escrito de apelación de la Defensa, están incursos en los delitos imputados, habida cuenta que como Juez Constitucional no encontró violaciones que pudieran comportar la Nulidad del Procedimiento, y lo cual es lo correcto en Derecho, siendo que el procedimiento observó las garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen la materia, entre las que se cuenta la Notificación de los Derechos, aunado a que contó con testigos quienes dan fe de lo manifestado por los funcionarios actuantes en la respectiva Acta de Investigación…”

Indica: “…no puede la Defensa en esta etapa del proceso argumentarla ilicitud de las pruebas que el Ministerio público coloco a disposición del Tribunal…., para pretender la Nulidad Absoluta de las Actas, primero y principal porque en este momento no se califican como “Pruebas” sino como elementos de convicción y adicionalmente porque la valoración sobre la licitud de las mismas corresponde a la Audiencia Preliminar una vez que son formalmente ofrecidas en el Escrito Acusatorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que al momento de la presentación el Juez de Control debe observar los supuestos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acertadamente hizo el Tribunal de la Causa, habida cuenta que no se desprende violación alguna de garantías constitucionales…”

Refiere que: “…puede la Defensa argumentar Violación de Domicilio ni Ingreso Sin Orden de Allanamiento a la granja como uno de los motivos para que el Tribunal de la Causa hubiese tenido que declarar la Nulidad Absoluta de las Actas, porque de forma clara y expresa los funcionarios en el Acta de Investigación Penal dejaron constancia que se trataba de una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de un allanamiento en stricto sensu, razón por la cual el mismo no estaba sujeto a las formalidades que en materia de dicho acto de investigación prescribe el Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia siendo que estamos frente a una excepción expresamente prevista por el legislador patrio, mal podría el órgano jurisdiccional del Séptimo de Control desconocer esta previsión legal y asumir como una violación la actuación policial realizada bajo esos supuestos, en virtud de que se desprende de actas que los funcionarios actuantes contaban con elementos para sustentar las excepciones previstas en el precitado artículo, al punto que cumplieron con lo establecido en el mismo, toda vez que dejaron constancia en el Acta de Investigación Penal, tal como lo dispone el último aparte de artículo 210 de la norma penal adjetiva…”

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita declare de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lugar, el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de Defensor de los imputados GUSTAVO ADOLFO VÍLCHEZ, YENNY MEDINA GUDIÑO, RAFAEL TORDECILLA MEMA, ANÍBAL CURIEL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25-04-2.010, en la causa signada bajo el Nro. 7C-22795-10, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por considerar que los mismos tienen presuntamente responsabilidad penal en los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 eiusdem, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO; e igualmente solicita se mantenga la medida dictada en contra de los referidos ciudadanos, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante el transcurso de esta fase de investigación.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios dos (02) y tres (03) del cuaderno de apelación, Acta de Investigación, de fecha 23-04-2010, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, en la cual los funcionarios García Edgar, Wilfredo Aguilar, Levis Suárez, Mora José, Mavarez Carlos y Javier Barrera, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial:

“(Omissis) En esta misma fecha, siendo las 08:30 horas de a Noche, compareció por ante este Despacho el funcionario Inspector Jefe GARCÍA EDGAR adscrito a esta Sub-Delegación de este Cuerpo Investigativo, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 111, 112, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 10, 18 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Consumo de Sustancia de Estupefacientes y Psicotrópicas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha y encontrándome en el sector el Membrillo, parroquia San Isidro, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en compañía de los Funcionarios inspectores Jefe Wilfredo Aguilar, detectives Levis Suárez, Mora José, Agente Mavarez Carlos y el oficial de Polisur Javier Barrera, practicando investigaciones de campo y labores de inteligencia, a fin de combatir y disminuir los delitos de Trafico y consumo Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica y cuando nos desplazábamos específicamente por la vía de las granjas, observamos dentro de una de las mismas cerca del portón de la entrada lado dentro a un sujeto de piel morena, de estatura alto, contextura regular, que vestía con un Jean de color Azul y un suéter blanco con rayas de color negro, una ciudadana que vestía un pantalón deportivo de los denominados Mono, de color negro, un suéter de los denominados franelilla de color amarillo con rayas, de contextura delgada, y gorra de color azul claro, con aspecto de adicta, entablando conversación con un sujeto de piel morena de bigote, estatura media, quien se encontraba a bordo de una camioneta de color amarilla, marca Ford. Modelo F-150, tipo Pick Up, quienes al percatarse de nuestra condición de funcionarios , comenzaron actuar de manera nerviosa, alejándose poco a poco del vehículo automotor y el conductor del mismo abrió la puerta de la camioneta del lado del conductor bajándose y alejándose de la misma, quedando encendida y obstruyendo el paso de vehículos a dicha granja, por tal motivo detuvimos & vehiculo, con la finalidad identificar y verificar por ante nuestro Sistema SIIPOL, a los referidos, seguidamente procedimos a identificamos como funcionarios de este Cuerpo Investigativo y darle la Voz de alto, emprendiendo una veloz huida a pie dentro de la granja, seguidamente amparados en una de las excepciones tipificadas en el articulo 210, del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a ingresar dentro de la granja, logrando capturar a los dos sujetos logrando huir el ciudadano que se encontraba conduciendo la camioneta la cual porta la siguiente matricula 651-VAD, quedando identificado uno de los capturados como GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ …, quien vestía el suéter blanco de rayas Negras y la ciudadana se logro identificar como JEINNY MARGARITA MEDINA GUDIÑO, …, también se procedió a capturar otros cuatros (sic) sujetos que se encontraban en el sitio e intentaron huir al momento de ingresar la comisión a dicha granja, quedando identificados de la siguiente manera; TORDECILLA MEJIA RAFAEL ENRIQUE ‘… ANÍBAL JOSÉ CURIEL SÁNCHEZ … NERIO JOSÉ SÁNCHEZ MERCHÁN … JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ MERCHÁN … asimismo en presencia de los ciudadanos OLIVERO LÓPEZ CARLOS Y CAMPOS DURAN ARNOBIL de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico procesal Penal se procedió a realizar 1a referida inspección corporal a lo sujetos localizándole dentro de los bolsillos del Jean de color azul al ciudadano de nombre Gustavo Vilchez , la cantidad de 120 pitillos con un polvo de color blanco presumiblemente droga en una bolsa transparente con un peso aproximando de 9.8 gramos y a la ciudadana JEINNY MEDINA se le indico que vaciara sus bolsillos respetando su pudor, donde saco a relucir una bolsa contentiva de 129 pitillos con un polvo blanco en el interior de cada uno presunta droga, con un peso total aproximado de 6 3 gramos, de, inmediato se procedió, a realizar una inspección en el lugar donde se localizo dentro de una vivienda debajo de un colchón dos bolsas contentivas de pitillos con un polvo blanco dentro de los mismo, con una cantidad completa de 235 pitillos las cuales se detallan en la respectiva inspección técnica. Acto seguido por encontrarnos en presencia de un hecho atípico y antijurídico de forma Flagrante y de conformidad con lo establecido en el articulo 248 el Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 07:30 horas de la noche del día 23/04/2010, procedimos a realizar la aprehensión de todos los ciudadanos antes mencionados no sin antes leerles sus Derechos y Garantías Constitucionales, tipificados en el artículo 49 de la Constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente nos entrevistamos con un ciudadano quien dijo ser el encargado de la granja quien posteriormente llegó al lugar, a quien se le indaga sobre el propietario de la granja y el vehiculo abandonado antes mencionado, así como una camioneta marca Ford, modelo F-150, color Vino Tinto, placas 273GBB, que también se encontraba en el lugar, manifestando que la granja es propiedad de JORGE LUÍS GALEA NAVA, así como los vehículos automotores, quedando identificado el sujeto que evadió a la comisión, de inmediato nos trasladamos a este despacho, con los ciudadanos detenidos quienes serán remitidos al centro de Arrestos y detenciones preventivas El Marite, donde quedaran a la orden de la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, las evidencias y los vehículos incautados las cuales serán sometidas a sus respectivas experticias correspondientes, y los ciudadanos que fungieron como testigo a fin de recibirles entrevista. (omissis)”.

Observa la Sala, que a los folios treinta y seis (36) al cincuenta (50) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 25 Abril de 2010, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, el Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, de los Imputados, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal de Instancia, que el Ciudadano Fiscal del Ministerio Publico fundamenta su solicitud en los hechos ocurridos en fecha 23 de abril de 2010, siendo aproximadamente las N 07:30 horas de la noche, cuando funcionarios adscritos a la sub-Delegación san francisco del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se encontraban en el sector el membrillo parroquia san isidro municipio Maracaibo estado Zulia, y al momento que se desplazaban por la vía de las granjas, específicamente en la granja que esta ubicada entrando por la bomba las mercedes granja sin nombre sector los membrillos, parroquia san isidro del municipio Maracaibo del estado Zulia, propiedad del ciudadano JORGE LUÍS GALE ALIAS “POMPILIO”, observando dentro de una de las mismas cerca del portón, de la entrada en el lado de adentro a un sujeto de piel morena y de nombre GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ, y una ciudadana que vestía un pantalón deportivo denominado mono, de nombre JEINNY MARGARITA MEDINA GUDINO, este se encontraba conversando con un ciudadano de nombre JORGE LUIS GALEA NAVA que se encontraba a bordo de una camioneta de COLOR AMARILLO, MARCA FORD, MODELO F-150, TIPO PICK-UP, PLACAS 651-VAD, quienes al percatarse de los funcionarios comenzaron a actuar de una manera nerviosa alejándose poco a poco del referido vehículo, y el conductor del mismo abrió la puerta de la camioneta del lado del conductor bajándose y alejándose de la misma, quedando esta encendida y obstruyendo el paso de vehículos a dicha granja, acto seguido los funcionarios actuantes procedieron a darle la voz de alto a los referidos ciudadanos, emprendiendo estos veloz huida a pie dentro de la granja por lo que los funcionarios actuantes acaparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a la misma logrando capturar a los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ, y JEINNY MARGARITA MEDINA GUDIÑO; también procedieron a capturar a cuatro ciudadanos quienes se encontraban en la referida granja, e intentaron huir al percatarse de la comisión policial, siendo estos los ciudadanos RAFAEL ENRIQUE TORDECILLA MEJIAS, ANIBAL JOSÉ CURIEL SÁNCHEZ, NERIO JOSÉ FERNÁNDEZ MERCHÁN, JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ MERCHÁN. En presencia de los testigos CARLOS OLIVERO LÓPEZ y ARNOBIL CAMPOS DURAN, los funcionarios actuantes procedieron a realizar la inspección corporal a los ciudadanos
localizándole al ciudadano GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ, dentro de los pitillos contentivos de un polvo de color blanco presuntamente droga, de los funcionarios precedieron a realizar una inspección en el lugar donde
en una vivienda debajo de un colchón dos bolsas contentivas de pitillos contentivos de un polvo de color blanco, presuntamente droga, procediendo finalmente detención de los seis precitados ciudadanos, también se encontraba en una camioneta marca ford modelo 150, color vino tinto, placas 273-GBB.
representación fiscal a los efectos d sustentar los delitos imputados y la petición que de seguida formulara además de contar con el acta policial también cuenta con acta de inspección de fecha 23-04-10, la cual contiene anexo fijación fotográfica constate de diez (10) imágenes; acta de entrevista de fecha 23-04-10 rendida por el ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVEROS LOP4 y ARNOBIL CAMPOS DURAN, quienes fueron testigos del procedimiento; acta de identificación y seguimiento de \sustancias; registro de cadena de custodia de evidencia física N° 250-10 y registro de cadena de custodia de evidencia física N° 251-10 todos estos emanados de la sub. Delegación san francisco del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 23-04-2010, igualmente cuenta esta representación fiscal con experticia de reconocimiento y avaluó real N° 255-10 y 256-10 de fecha 24-04- 10, practicadas a los vehículos retenidos en el procedimiento; los detalles de todas estas actas son expuestos oralmente en la presente audiencia, y cuyos detalle y contenido se exponen oralmente en la presente audiencia; así como la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual ha calificado el Ministerio Publico como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del Articulo 46 Ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el numeral 1 del articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que evidentemente no esta prescrito, y de fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados imputados GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ, JEINNY MARGARITA MEDINA GUDIÑO, RAFAEL ENRIQUE TORDECILLA MEJIAS, ANIBAL JOSÉ CURIEL SÁNCHEZ, NERIO JOSÉ FERNÁNDEZ MERCHÁN Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ MERCHÁN, es autores o participes de los delitos antes mencionados, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
Una vez analizado todos y cada uno de los elementos de convicción, y al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que los mismos son autores o participes en la comisión de los hechos punibles por el cual el Ministerio Publico los ha presentado en esta Audiencia, como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del Articulo 46 Ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el numeral 1 del articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido imputado y la pena que podría llegarse a imponer, lo cual hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo que prevé el parágrafo primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que estos podrían tratar de influir en la testigo del presente delito, lo cual pondría en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, poniendo en peligro la presente investigación, es por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la Ciudadana GUSTAVO ADOLFO VILCHEZ GUTIERREZ, JEINNY MARGARITA MEDINA GUDIÑO, RAFAEL ENRIQUE TORDECILLA MEJIAS, ANIBAL JOSÉ CURIEL SÁNCHEZ, NERIO JOSÉ FERNÁNDEZ MERCHÁN Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ MERCHÁN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el Articulo 46 Ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancias con el numeral 1 del articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de DECRETAR LA NULIDAD DE LAS ACTAS Y LA LIBERTAD INMEDIATA de los referidos imputados, tomando en consideración que tal y como se desprende de las presentes actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, específicamente del Acta Policial agregada a los Folios 2 y 3, los Funcionarios Actuantes, desplegaron su procedimiento en apego a lo previsto en el Artículo 210 del Código Procesal Penal, es decir, con la urgencia que el caso amerita, para impedir la perpetración de un delito. En consecuencia de DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de que se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DE DECLARA.(omissis)

Observa la Sala que el recurrente, fundamenta su apelación solicitando la nulidad absoluta del acta Policial, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según su criterio no cumple con los requisitos del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal virtud solicita la libertad inmediata de sus defendidos.

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por los funcionarios García Edgar, Wilfredo Aguilar, Levis Suárez, Mora José, Mavarez Carlos y Javier Barrera, adscritos, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, quienes aprehendieron a los hoy imputados en la presunta comisión flagrante de delito.

Este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciado como violado el cual establece lo siguiente;

ARTICULO 49: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”
1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

Este Tribunal de Alzada en este sentido hace referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:

“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:

A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”

Quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso; surgiendo dichas excepciones de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, como una de ellas. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acera del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…”

Puede observarse, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de auto en la comisión de los mismo, como lo son el acta policial, ut-supra parcialmente transcrita, y la manera como fueron detenidos los imputados GUSTAVO VILCHEZ, JEINNY MEDINA, RAFAEL TORDECILLA, ANÍBAL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, identificados en actas; y las entrevistas tomadas a los ciudadanos OLIVEROS LÓPEZ CARLOS ALBERTO, CAMPO DURAN ARNOBIL y NERIO DE JESÚS FERNÁNDEZ MEJIAS, insertos a los folios 23, 24 y 25 del cuaderno de apelación, quienes están contestes en afirmar que a los imputados de autos, les fue encontrada una presunta droga, en una granja propiedad del señor Jorge Galea; y por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse; por cuanto se evidencia de actas, ya que los imputados de autos pretendieron huir al notar la presencia de la comisión policial, aunado a la posible pena a imponer, la cual excede de diez (10) años.

En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia del acta policial, que aparece firmada por los funcionarios actuantes, con indicación de lugar, año, mes, día y hora en la que fue redactada, con una relación sucinta de los actos realizados, dejándose constancia igualmente que fue un delito flagrante, en virtud de lo cual no se necesitaba orden de allanamiento alguno, y así lo ha dejando sentado esta Alzada en decisiones anteriores, y lo reitera acá de la siguiente manera; del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los mencionados tipos penales de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión de los imputados dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la presunta droga y donde fueron detenidos los imputados de autos, -según consta en el acta policial ut-supra transcrita y esbozada en el extracto de la decisión recurrida, por tanto estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
Omissis (Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de haberse acompañado de testigos presénciales que de manera inequívoca afirman en las entrevistas rendidas haber observado la revisión corporal hecha a los imputados de autos y ver que portaban una presunta droga.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la granja, descrita en el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, no constituye violación de ningún derecho constitucional de los ciudadanos presuntamente incursos en el presente asunto; por tanto, no puede establecerse la nulidad de dicha acta; en consecuencia, lo procedente en el presente caso, declarar Improcedente la Nulidad Solicitada y se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ, precedentemente identificado, en su carácter de defensor de los imputados GUSTAVO VILCHEZ, JEINNY MEDINA, RAFAEL TORDECILLA, ANÍBAL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, identificados en actas; ya que no se evidencia de las actas -como ya se dijo- que exista violación alguna de las garantías Constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo afirma el recurrente y se debe confirmar la decisión de fecha 25 de Abril de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ, precedentemente identificado, en su carácter de defensor de los imputados GUSTAVO VILCHEZ, JEINNY MEDINA, RAFAEL TORDECILLA, ANÍBAL NERIO FERNÁNDEZ y JHONATAN FERNÁNDEZ, identificados en actas, en contra de la decisión dictada de fecha 25 de Abril de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, signada con el N° 578-10, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión la recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 182-10 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg