TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-012940
ASUNTO : VP02-R-2010-000131

N° 016-10
Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO.

Identificación de las partes:

Acusado: MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, titular de la cédula de identidad N° 10.450.086.

DEFENSA: Profesionales del Derecho, ANDREINA FERNÁNDEZ Y ALBERTO JURADO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 126.836 y 87.863, respectivamente.

FISCALIA: Abogada AURA DELIA GONZÁLEZ, Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VÍCTIMA: (Se omite por ser menores de edad de acuerdo con la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

DELITOS: VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 y 99 del Código Penal ejusdem, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionando en el artículo 382 del Código Penal.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 26 de Marzo de 2010, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Visto el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho, ANDREINA FERNÁNDEZ Y ALBERTO JURADO, actuando con el carácter de defensores del acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, contra la sentencia N° 003-10, publicada en fecha 29 de Enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: SE DECLARA CULPABLE al ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 376 y 99 del Código Penal ejusdem, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionando en el artículo 382 del Código Penal, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRESIDIO más las accesorias de Ley, cometido en perjuicio de las menores de quien se obvia su identidad de conformidad con la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 20 de Abril de 2010, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el octavo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto el día 19 de Mayo de 2010.

RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho ANDREINA FERNÁNDEZ Y ALBERTO JURADO, actuando con el carácter de defensores del acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, interponen el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

La defensa privada, recurre conforme a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denominando como PRIMERA DENUNCIA, “Contradicción o Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia”, señalando lo siguiente: “…en el texto íntegro de la sentencia condenatoria impugnada se observa claramente una contradicción en su motivación, la cual radica en el hecho que en el capítulo denominado “…DETERMINACION (sic) PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ELTRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS…”, los Juzgadores expresan textualmente que: “…considera este Tribunal Unipersonal que de los hechos ocurridos en la presente causa en la (sic) ubicada en el Barrio San Pedro Callejón San Martín Avenida 50 Casa No. 108-33, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, los elementos probatorios que se estiman acreditados en el presente juicio, son los siguientes: (…) con la testimonial de la Ciudadana MARIA (sic) CHIQUINQUIRA (sic) MAZZ MORA, (Omissis)… pese al criterio antes transcritos según el cual el Tribunal estimó acreditados los elementos probatorios ofrecidos por esta Defensa en el juicio oral, en el siguiente capítulo de la sentencia denominado “…EXPOSICION (sic) CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…”, el tribunal mixto expresó lo siguiente: “…El Tribunal Mixto con Escabinos no le da ningún valor probatorio a las Testimoniales rendidas por los Ciudadanos ORLANDO JOSEMARTINEZ (sic) MENDEZ (sic) y MARIA (sic) MAZZ MORA, el primero de los mismos dado que solo (sic) tiene conocimiento que el mismo fue aprehendido por una Orden Judicial, mientras se encontraba laborando en un Centro de Comunicaciones de su propiedad, respondiendo a preguntas efectuadas por las partes (sic) el no tener conocimiento sobre los hechos y en relación a la ultima (sic) quien es Hermana del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, su vinculo (sic) familiar no le permitió ser lo suficientemente objetiva al momento de efectuar su deposición, sin embargo a criterio del Tribunal su Testimonio nada aporta para el esclarecimiento de los (sic) y la búsqueda de la verdad y mucho menos sustentan en modo alguno la Tesis de la Defensa propuesta…”. En tal sentido, indican los defensores de autos que existe contradicción, por cuanto en principio el tribunal de juicio estimó como elementos probatorios las antes referidas testimoniales, e inmediatamente después asume que dichos elementos no poseen valor probatorio; en tal virtud, solicitan los recurrentes se anule la sentencia recurrida, y se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral por un Juez distinto al recurrido, conforme a los establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como SEGUNDA DENUNCIA interpuesta por la defensa, denominada como “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN”, alegan tal denuncia, por cuanto no le fue dado cumplimiento al contenido previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la nueva calificación jurídica, en virtud que la sentencia condenatoria trata de delitos distintos a los señalados en el escrito de acusación y el auto de apertura a juicio. Asimismo, afirman los recurrentes de autos que no existe alusión alguna en base a lo dispuesto en el tipo penal previsto en el artículo 376 del Código Penal, llamado VIOLACIÓN AGRAVADA que prevé un aumento de pena con respecto a los tipos penales previstos en el artículo 375 ejusdem, así como tampoco se indica el tipo agravado del único aparte del artículo 377, denominado ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS, pese a ello, en la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, los referidos tipos penales quedaron expresados en la decisión recurrida, de manera que sentenció el A quo con una nueva calificación jurídica distinta a la expresada en el acto conclusivo, y en el auto de apertura a juicio, lo que debió ser advertido al acusado de autos para que el mismo preparara su defensa, en tal sentido, solicitan los defensores se declare la nulidad de la sentencia, por causar con dicha omisión un estado de indefensión a su defendido.

Denomina como TERCERA DENUNCIA, la “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”, argumentando que: “…el Tribunal de la sentencia recurrida violó la ley porque erróneamente aplicó la disposición prevista en el artículo 376 del Código Penal vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos imputados, así como también violó la ley porque inobservó la disposición contenida en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación (…). Esta defensa reitera que el antes transcrito artículo como se ha dicho no debió ser aplicado ya que no formó parte de los preceptos jurídicos o la calificación jurídica reflejada en la acusación fiscal, así como tampoco en el auto de apertura a juicio, pero por si fuera poco que no debió ser utilizado por el tribunal a quo para el cálculo de la pena además ese cuerpo colegiado lo aplicó erróneamente perjudicando a nuestro defendido, ya que si la imputación del delito de violación fue tipificada en el ordinal 1º del artículo 375 del Código Penal Vigente , su consecuente tipo penal agravado del artículo 376 ejusdem debe ser tomado en cuenta con base a la misma disposición, con lo cual la pena aplicable sería de presidio de cinco a diez años y no de seis a doce años de presidio como lo impuso el tribunal de juicio, ya que esta última pena estar (sic) referida a la parte primera del artículo 375 y no a la prevista en los ordinales 1º y 4º. La manifestación de la violación de la ley se evidencia manera (sic) en el capítulo denominado “DE LA PENA APLICABLE” de la sentencia recurrida…”.

De seguida, los recurrentes de autos solicitan en caso de que esta Sala de Alzada no considere la improcedencia del artículo 376 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos debatidos por incongruencia de la sentencia condenatoria con la acusación, solicitan se rectifique en tal caso la pena impuesta al acusado de autos conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y se establezca como pena en concreto siete años y seis meses de presidio y no nueve años como erróneamente establece la sentencia, y con la rebaja de 1 año que hizo el sentenciador por la atenuante, la pena quedaría en 6 años y 6 meses de presidio, sumado a la mitad de la pena por el delito continuado resultaría 9 años y 9 meses de presidio y no doce años como lo señaló el Juez A quo.

Continúan, los defensores privados ratificando que de igual forma fue aplicada erróneamente el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que de la nueva calificación jurídica realizada por el Juez A quo, debió ser advertido el acusado de autos, a los fines de que la audiencia de juicio se suspendiera a objeto de preparar la nueva defensa, lo cual fue omitido por el Juez de Primera Instancia. Asimismo, manifiestan que se evidencia de la sentencia recurrida, que la disposición legal transcrita como base legal del delito de VIOLACIÓN, es la disposición vigente para la fecha de la presentación del recurso interpuesto.

De la misma forma, alegan quienes recurren que existe errónea aplicación en cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, según la acusación, ya que en la sentencia se aplica la pena prevista para el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS AGRAVADOS Y CONTINUADOS, ya que el A quo toma en cuenta la pena prevista en el único aparte del artículo 377 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos debatidos, no siendo la mencionada calificación jurídica la expresada por el Ministerio Público en el escrito de acusación, por lo que solicitan los defensores se anule la decisión recurrida, y en caso de considerarlo improcedente, se rectifique la pena impuesta a su defendido, quedando a juicio de los recurrentes la pena de la siguiente manera:

“…el delito de VIOLACIÓN AGRAVADAY CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1º, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, establece una pena aplicable de: CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO; que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos objeto del debate, resulta una pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO; Ahora bien de actas se observa que no se encuentra agregada la Certificación de Antecedentes Penales que pudiera registrar el acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA (…), por lo que es procedente aplicar la atenuante genérica contenida en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, y reducir la pena aplicable en UN (01) AÑO DE PRESIDIO; resultando una pena a imponer de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO; así la cosas por tratarse de un delito continuado de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se aumenta una mitad a la pena, siendo la mitad TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES, quedando la pena (…) en NUEVE (09) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO.
Por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de (…) que establece una pena aplicable de SEIS (06) A TREINTA (30) MESES DE PRISIÓN; que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN así la cosas por tratarse de un delito continuado de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se le aumenta una mitad a la pena a imponer, quedando la misma en DOS (02) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, asimismo se puede observar que la pena del delito más grave es de presidio, por lo que de conformidad con el artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en UN (01) AÑO, UN (01) MESE Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, que al aplicar lo establecido en la misma disposición en virtud del sistema de absorción de las penas, de la anterior se tomará sólo las 2/3 partes dando como resultado una pena de NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO.
Asimismo por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Vigente, para la fecha de la comisión de los hechos punibles, en perjuicio de (…) que establece una pena aplicable de SEIS (06) A TREINTA (30) MESES DE PRISIÓN; que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN así la cosas por tratarse de un delito continuado de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se le aumenta una mitad a la pena a imponer, quedando la misma en DOS (02) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, asimismo se puede observar que la pena del delito más grave es de presidio, por lo que de conformidad con el artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en UN (01) AÑO, UN (01) MESE Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, que al aplicar lo establecido en la misma disposición en virtud del sistema de absorción de las penas, de la anterior se tomará sólo las 2/3 partes dando como resultado una pena de NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO.
Por el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382, del Código Penal, en perjuicio de la niña (…),establece el Código Penal una pena de TRES (03) A QUINCE (15) MESES DE PRISIÓN; que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, asimismo se puede observar que la pena del delito más grave es de presidio, por lo que de conformidad con el artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO, que al realizar la aplicación correspondiente a lo establecido en la misma disposición en virtud del sistema de absorción de las penas, de la anterior se tomará sólo las 2/3 partes dando como resultado una pena de TRES (03) MESES DE PRESIDIO…”.

En tal sentido, consideran los recurrentes de autos, que del anterior cálculo, la pena aplicable en contra de su defendido quedaría en definitiva en ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, más las penas accesorias establecidas en la ley. Finalmente, solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y se Decrete la Nulidad de la sentencia apelada, y en el supuesto que no considere procedente la nulidad referida, se dicte una decisión propia de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se rectifique la cantidad de pena impuesta al acusado de autos.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho AURA DELIA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede a dar contestación a recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

Refiere la Fiscal del Ministerio Público, que en relación a la primera denuncia donde la defensa de autos pretende basarse en una falta de motivación en la recurrida por ilogicidad manifiesta, que difiere de tal argumento por cuanto se trató de un debate oral y privado, que afecta la moral y las buenas costumbres, y ciertamente fueron apreciadas las testimoniales, de peritos, expertos, víctimas, así como las pruebas documentales, las cuales fueron igualmente valoradas por el Juez de Juicio, pues esto forma parte del proceso de decantación que debe realizar el Juez para determinar de forma clara y precisa el hecho que quedó acreditado en el juicio. En tal sentido, procedió a transcribir una parte de la recurrida, y, asimismo a invocar la sentencia Nº 656 de fecha 15-11-05 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, dicta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia Nº 1834 de fecha 09-08-02, ratificada en decisión Nº 584 de fecha 22-04-05, dictadas en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, considera la representante fiscal, que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto lo correcto era no darle valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos ORLANDO MENDOZA Y MARÍA MAZZ MORA, al no haber aportado nada de interés al debate, tomando en cuenta las máximas de experiencia, los razonamientos lógicos y conocimientos científicos por parte del Juez de Primera Instancia, razón por la cual, el presente punto de apelación debe ser declarado Sin Lugar.

Asimismo, en cuanto a la segunda denuncia alegada por la defensa, a juicio de la representante de la Vindicta Pública, no le asiste la razón a los recurrentes de autos al manifestar que se le causó un estado de indefensión al hoy penado, ya que la Fiscalía del Ministerio Público desde la audiencia preliminar, señaló que la conducta desplegada por el penado estaba subsumida en los delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1º, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal, todos estos en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para el momento, y en lo que respecta al artículo 376 del Código Penal, si bien es cierto no se menciona en el escrito de acusación, no es menos cierto que si se menciona en el tipo penal correspondiente.

Por otra parte, manifiesta la representante fiscal, que difiere de la aseveración realizada por los defensores, en cuanto a la incongruencia que existe entre la acusación y la sentencia impugnada, por cuanto no hubo ningún cambio de calificación jurídica, como pretende hacer ver los recurrentes. En tal sentido, considera que la recurrida se ajusta a derecho, en virtud que la misma fue dictada con apego a la norma procesal, y conforme a los tipos penales expresados en la acusación fiscal, apreciándose igualmente que el órgano decidor invocó la penas correspondientes en los artículos del Código Penal derogado, puesto que favorece al hoy penado. Razón por la cual el presente argumento de impugnación debe ser declarado Sin Lugar.
Igualmente, en cuanto a la tercera denuncia realizada por la defensa privada, considera la Fiscal del Ministerio Público, que no existe en el presente caso errónea aplicación de la norma, en virtud que fue aplicado por el Juez A quo la normas procesales correspondientes a cada tipo penal, tal y como consta de la mencionada decisión en el capítulo denominado “De la Pena Aplicable”, quedando plenamente acreditada en la decisión recurrida la dosimetría para aplicar la pena correspondiente.

Finalmente, solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA
Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por los recurrentes en su recurso de apelación interpuesto, pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Recurren conforme a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la decisión recurrida está basada en el desarrollo de un debate que no cumplió con todas las formas sustanciales de los actos, y produjo indefensión al acusado.

Con respecto a este alegato de la defensa, es oportuno transcribir parte de la sentencia recurrida y a tal efecto, se observa:

En cuanto a la primera denuncia realizada, denominada como “Contradicción o Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia”, que entre otras cosas dejó asentado lo siguiente:
“…TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA;
La declaración testimonial del ciudadano ORLANDO JOSE MARTÍNEZ MÉNDEZ, quien previo juramento de ley, se identifico plenamente y expuso entre otras cosas lo siguiente: “Hace unos días a mi negocio llegó una citación, llegue aquí porque de verdad es mi negocio, me llamo Orlando pero soy de apellido Martínez no Álvarez, propietario de centro de conexiones sur (CECOSUR) soy el dueño con mi familia, soy amigo del acusado y en relación a los hecho sé lo que he escuchado, yo estaba ahí cuando se lo llevaron detenido, que me dijo el Funcionario del CICPC, que era por violación agravada, hasta ahorita eso es lo único que sé, no tengo ningún tipo conocimiento de los hechos; Es todo;” A preguntas realizadas por la Defensa Privada respondió: ¿Conoce al ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA? Si; ¿Como lo conoce? En mi negocio era empleado y vigilante; ¿Qué función cumplía él en ese negocio? Era vigilante; ¿En qué horario? En un cambio de horario de 7 y media de la mañana a 7 y media de la noche, luego de 7 y media de la noche a 7 y media de la mañana, el trabajaba en horario corrido; ¿Siempre permanecía en la empresa? Si de Viernes a Sábado, y los Domingo de 9 a 2 de la tarde; ¿Cómo fue el tiempo de relación empleado patrono en el tiempo que laboro ahí? Buena relación, en el negocio de la puerta del negocio hacia dentro fue responsable y cumplidora; ¿Cuánto tiempo laboro en su empresa? Año y medio, dos años, exacto no recuerdo; ¿Recuerda desde el año en el que laboro? Aproximadamente desde mediados del 2005; ¿Manifestó que estuvo presente cuando lo aprehendieron, cuál fue su actitud? Normal, se entregó, sin poner resistencia; ¿Y los días antes de la aprehensión cual era su conducta? Creo que era Diciembre, Normal, nunca sospechamos nada, nunca tuvimos ningún indicio de eso, nos sorprendió el hecho.
A preguntas realizadas por la Representante del Ministerio Público respondió: ¿Indique bajo que motivo fue aprehendido ese día? Cuando llegó el agente del CICPC yo le pregunté por qué se lo estaban llevando y el funcionario me mostró el acta me dijo que por violación agravada, y la vi y se lo llevaron; ¿Puede indicar durante el tiempo de permanencia del acusado en su establecimiento llegó a manifestarle algún tipo de problemática con un familiar o pariente? Si, tenía problemas con su suegra, me llegaba siempre molesto, triste, contándome sus problemas porque vivía con su suegra y esposa y tenía problemas, me llegaba diciendo que había peleado con su suegra; ¿En el tiempo logro conocer a su familiar? No; ¿Cómo comenzó a laborar en su empresa? Por recomendaciones de un primo del que laboraba con nosotros; ¿Con respecto a las conductas como se desempeñaba él? Excelente, Hasta ahora me ha hecho falta en el negocio; ¿Siempre cumplía con el horario de trabajo? Siempre era muy cumplido, su horario siempre los respetaba, es más las llaves las tenia encargadas MANUEL SALVADOR MAZZ MORA.
Con la testimonial de la Ciudadana MARIA CHIQUINQUIRA MAZZ MORA, (Hermana del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA) quien previo juramento de ley se identifico plenamente y expuso entre otras cosas lo siguiente:
“Están acusando de varios delitos y estoy dispuesta en responder a lo que me pregunten, bueno a colaborar en relación con el problema que están pasando, estoy aquí para ayudar, es todo”
A preguntas realizadas por la Defensa Privada respondió: ¿Nombre? MARÍA CHIQUINQUIRA MAZZ MORA; ¿Donde vive? María Concepción Palacios, ni se bien porque estoy recién mudada, antes del puente Pomona 10 cuadras, no se la dirección porque tengo 4 meses viviendo ahí; ¿Cuántos hermanos son? 9, se murió uno; ¿Cómo se llama? Elizabeth Coromoto Mazz Mora, José Gregorio, Javier Salvador, Dulce María, Lisbeth Amacenia, Jesús Alberto, Mario Ramón y mi persona; ¿Dónde viven esos hermanos? Jesús Alberto y Mario Ramón viven por el Matadero no se específicamente como se llama, José Gregorio por Circunvalación 3 tampoco sé muy bien, y mis hermanas viven en el Nora Herrera, Dulce María y Lisbeth Amacenia con mi sobrino, Elizabeth en Tucanizon que es la mayor, y Javier es mi hermano muerto; ¿Visita a sus hermanos? Bueno yo vivía ahí, me case y me mudé; ¿Y cómo no sabe donde viven sus hermanos? No tengo tiempo, ellos van a mi casa; ¿A Dulce y a Lisbeth si las visitan? Si, y mis hermanos también van mucho para allá a visitarlas; ¿Dónde queda la casa de Dulce? De mi casa subiendo por la parte que se llama la Rampa, detrás de la María Concepción Palacios, cruzo la avenida y a 6 casas esta la casa de mis hermanas; ¿Qué tiempo vivió en esa casa? Bueno yo vi, horita grande viví antes de tener a mi hijo, hace últimos 8 o 7 años, y antes siempre iba; ¿Con quien vivía ahí? Dulce Maria; Lisbeth y mi sobrino; ¿Quiénes viven ahí? Dulce María, Lisbeth y mi sobrino; ¿Dulce María y Lisbeth trabajaban? No; Dulce trabajaba a veces que si limpiaba o cosas así, y Lisbeth me cuidaba a mi bebe ¿Porque ella te cuidaba a tu bebe y no tu? Porque yo siempre he trabajado; ¿Esa casa estaba con gente o sola en el día? Siempre ha habido gente; ¿Viviste en los Apartamentos de Lago Azul? Si; ¿para qué fecha? 17 años que no vivió allá, viví desde mis 9 años hasta los 17 años, después me mude a la casita de Villa del Sol, que son las casitas y después me mude para las casa de mis hermanas; ¿Cuál es tu edad? 36; ¿Después que te mudaste que paso con ese apartamento de Lago Azul, lo vendieron, quedó solo? no en ningún momento.
A preguntas realizadas por el Ministerio Público respondió: ¿Llego a visitar la casa donde llego a vivir su hermano con Sonia Vivas? Si; ¿Cuántas veces? Pocas no muchas, como 3 o 4 veces no frecuentaban mucho; ¿Cuándo llegó a visitar a qué hora lo hacía? Normalmente lo hacía cuando él estuviera, como a las 8 de la noche, era para hablar con él; ¿Cuándo ibas entraba a la vivienda? Si a veces pasaba, y me daban agua ¿Cuando pasaba donde se ubicaba? En la sala; ¿Esa casa es grande? Si, es grande; ¿Llego a conocer el interior de las habitaciones de esa casa? Creo que una vez pase, porque ella vendía productos y pase al cuarto porque ella vendía productos; ¿Cómo era esa habitación? Tenía puerta de madera, no me acuerdo mucho; ¿Cuánto tiempo tenia la señora Sonia casada con su hermano? Tenían tiempo porque mi sobrino tiene 10 o 12 años, yo no me di cuenta cuando se caso con ella; ¿A que se dedicaba su hermano para ese entonces? No sé, el tuvo varios trabajos el trabajo en Tamayo, y en Venequit; ¿Qué hacía en esos trabajos? Montacargas, uno que se vestía todo de blanco, que era en una fábrica de leche, eran trabajos buenos, siempre tuvo trabajo; ¿Puede decir la dirección del apartamento de Lago Azul? Claro, Zulia apartamento 3 A, primera etapa; ¿Esos apartamentos como son? Son apartamentos que habitan puras familias, tienen su condominio; ¿Cuántos pisos tiene? 7 pisos; ¿Tienen alguna una construcción externa? No; ¿Las escaleras son internas o externas? Son internas, que estuviera en construcción no vi, yo viví pequeña; ¿Ese apartamento era de usted? No de mi madrina, una persona que me crió, nosotros éramos muy humildes; ¿Cuándo se mudo su madrina se fue con usted? No ella vendió ahí y me fui con ella, yo tenía como 17 o 18 años y compra en Villa del Sol; ¿Tiene conocimiento directo de los hechos que se ventilan en este juicio? No, nunca.
A preguntas realizadas por el Tribunal respondió: ¿Qué edad de diferencia tiene con el acusado? Como o 7 años; ¿El vivía con usted cuando vivía con su madrina? No; ¿Dónde vivía él cuando usted vivía con su madrina? No, él vivía con mi mamá, detrás de Lago Azul, en una casita detrás de lago Azul, él ha sido como un padre para nosotros…” (Omissis).
El Tribunal Mixto con Escabinos no le da ningún valor probatorio a las Testimoniales rendidas por los Ciudadanos ORLANDO JOSEMARTINEZ MENDEZ y MARIA MAZZ MORA, el primero de los mismos dado que solo tiene conocimiento que el mismo fue aprehendido por una Orden Judicial, mientras se encontraba laborando en un Centro de Comunicaciones de su propiedad, respondiendo a preguntas efectuadas por las partes el no tener conocimiento sobre los hechos y en relación a la ultima quien es Hermana del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, su vinculo familiar no le permitió ser lo suficientemente objetiva al momento de efectuar su deposición, sin embargo a criterio del Tribunal su Testimonio nada aporta para el esclarecimiento de los y la búsqueda de la verdad y mucho menos sustentan en modo alguno la Tesis de Defensa propuesta.
Por lo que en consecuencia no habiendo la Defensa presentado una tesis veraz durante el Debate Oral y Público, y que las pruebas recepcionadas fueron concluyentes y determinantes y que la versión del Ministerio Publico, logro desvirtuar la presunción de inocencia del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, por cuanto de manera fehaciente, coherente y certera a través de las Testimoniales incorporados al debate y tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, produjeron la convicción a este Tribunal de la autoría del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, de la comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto en el Articulo 375 Ordinal 1°, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente DESIREE MARGARITA CAMPOS VIVAS, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de las Adolescentes GENESIS CAROLINA TAPIA y VANESSA CAMPOS VIVAS, y el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el Artículo 382 del Código Penal, en perjuicio de la Niña WENDY PAOLA VIVAS LEAL, delitos estos que evidentemente no se encuentran prescritos dado que el hecho que dio origen a la presente causa se produjeron de manera continuada, y que una vez que fueron denunciados los mismos, hubo actos que interrumpieron’ la prescripción de la acción penal. En consonancia con la decisión N°,1.11S de fecha 25 de Junio de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Nación, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde señala que: “Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se. ventilan, pero si el proceso se acaba por perención de la instancia (ya, “-a si fuere por sentencia de fondo ningún problema real puede surgir con
relación a la prescripción, sobre todo sí pierde el actor, ya que desaparece su derecho) quedan sin efecto todos los actos que formaban el proceso, y por lo tanto el efecto interruptivo continuo debe cesar, retrotrayéndose al principio, por lo que, en este caso queda sin efecto la citación; pero el auto de admisión junto con el libelo registrado, que como decisión sigue surtiendo efectos conforme al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, mantiene su valor interruptivo reabriendo un nuevo plazo, motivo por el cual el mencionado artículo 1.270 del Código Civil, no lo privó de dichos ) efectos, en sus tres causales, las cuales solo atacan a la citación del
demandado. (Omissis) La Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho. El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.”…”

Observan, los Jueces que conforman esta Sala de Alzada, que en relación al PRIMER PUNTO de la apelación, alega la defensa, que la sentencia apelada incurrió en Contradicción o Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia, por cuanto las testimoniales de los ciudadanos ORLANDO MARTÍNEZ Y MARÍA MAZZ MORA, fueron acreditados por el Juez A quo como elementos probatorios, no dándoles inmediatamente después valor probatorio. Al respecto, a juicio de quienes deciden, contrario a lo indicado por los recurrentes, el Juez de Primera Instancia realizó lo correcto al evacuar todas y cada una de las pruebas ofertadas por las partes y admitidas en el auto de apertura a juicio, siendo las testimoniales referidas desechadas por el Juez A quo, por cuanto las mismas no aportaron esclarecimiento alguno para la verdad de los hechos, tal y como lo señala en la recurrida al establecer respecto de ello lo siguiente: “…El Tribunal Mixto con Escabinos no le da ningún valor probatorio a las Testimoniales rendidas por los Ciudadanos ORLANDO JOSEMARTINEZ MENDEZ y MARIA MAZZ MORA, el primero de los mismos dado que solo tiene conocimiento que el mismo fue aprehendido por una Orden Judicial, mientras se encontraba laborando en un Centro de Comunicaciones de su propiedad, respondiendo a preguntas efectuadas por las partes el no tener conocimiento sobre los hechos y en relación a la última quien es Hermana del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, su vinculo familiar no le permitió ser lo suficientemente objetiva al momento de efectuar su deposición, sin embargo a criterio del Tribunal su Testimonio nada aporta para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad y mucho menos sustentan en modo alguno la Tesis de Defensa propuesta…” , criterio éste que comparten estos Juzgadores de Alzada, ya que el hecho de no habérsele dado valor probatorio a las señaladas testimoniales, por no tener conocimiento de los hechos ocurridos no conlleva a una contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, tal y como pretenden hacer valer los recurrentes de autos.

Sobre la motivación de la sentencia ha dejado escrito el Magistrado Ponente Fernando Gómez del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 465 de fecha, 18-09-2008, que: “…motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso”.

Sobre la ilogicidad en la motivación de la sentencia, ha dicho la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León en sentencia N° 392 del 29-07-2008 lo siguiente: “… constituye falta de logicidad en la motivación, el darle valor en conjunto a pruebas que aportan convicción y otras que no pueden aportar ninguna conclusión, por la imposibilidad de su realización”.

Entonces, queda claro que si analizó y comparó el juez de instancia todas y cada una de las pruebas evacuadas en el debate oral y reservado, de acuerdo con los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, por lo cual, no le asiste la razón a los recurrentes cuando aseveran que el juez no motivó este punto de la sentencia, en tal sentido, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el presente motivo del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se hace necesario transcribir el capítulo de la sentencia recurrida denominado como “DE LA PENA APLICABLE”, en razón de la segunda y tercera denuncia realizada por los recurrentes, donde se evidencia lo siguiente:
“…DE LA PENA APLICABLE
De la pena aplicable al Acusado Ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, por la comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto en el Articulo 375 Ordinal 1°, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente DESIREE MARGARITA CAMPOS VIVAS, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de las Adolescentes GENESIS CAROLINA TAPIA y VANESSA CAMPOS VIVAS, y el delito de ULTRA3E AL PUDOR, previsto y sancionado en el Artículo 382 del Código Penal, en perjuicio de la Niña WENDY PAOLA VIVAS LEAL; De los delitos antes mencionados el delito de VIOLACION AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 375 ordinal l, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, establece una pena aplicable de: SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO; Que al aplicarle la Dosimetría contenida en el Artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO; Ahora bien de Actas se observa que no se encuentra agregada la Certificación de Antecedentes Penales que pudieran registrar el Acusado Ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA SALVADOR MAZZ MORA, circunstancia esta que no es imputable al Tribunal ni al Acusado, siendo la carga del Ministerio Publico desvirtuar lo contrario, este Tribunal, considera que es procedente aplicar la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del Artículo 74 del Código Penal, y reducir la pena aplicable en UN (1) AÑO DE PRESIDIO; Resultando una pena a imponer de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO; Así las cosas por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 99 del Código Penal se le aumenta a la mitad la pena siendo la mitad de esta CUATRO (04) AÑOS, quedando la pena por el delito de VIOLACION AGRAVADA Y CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 375 Ordinal 10, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal en DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO; Por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de GENESIS CAROLINA TAPIA, que establece una pena aplicable de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISION; Que al aplicarle la Dosimetría contenida en el Artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION; Así las cosas por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 99 del Código Penal se le aumenta a la mitad la pena la cual había quedando la misma en SEIS (06) AÑOS DE PRISION, asimismo se puede observar que la pena principal es de Presidio, de conformidad con el artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en TRES (03) AÑOS DE PRESIDIO, que al realizar la aplicación correspondiente a lo establecido en la misma queda establecida de las 2/3 partes dando como resultado una pena de DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO; Así mismo por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de VANESSA CAMPOS VIVAS, que establece una pena aplicable de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISION; Que al aplicarle la Dosimetría contenida en el ,Artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION; Así las cosas por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 99 del Código Penal se le aumenta a la mitad la pena la cual había quedando la misma en SEIS (06) AÑOS DE PRISION, asimismo se puede observar que la pena principal es de Presidio, de conformidad con el Artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en TRES (03) AÑOS DE PRESIDIO, que al realizar la aplicación correspondiente a lo establecido en la misma queda establecida de las 2/3 partes dando como resultado una pena de DOS (02) AÑOS DE PRESIDIO; Por el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal, en perjuicio de la niña WENDY PAOLA VIVAS LEAL; Establece el Código Penal una pena de: TRES (03) A QUINCE (15) MESES DE PRISION; Que al aplicarle la Dosimetría contenida en el Artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de NUEVE (09) MESES DE PRISION, asimismo se puede observar que la pena principal es de Presidio por lo cual de conformidad con el Artículo 87 del Código Penal al realizar la conversión la misma queda en CUATRO (04) MESES Y QUINCE
(15) DIAS DE PRESIDIO, que al realizar la aplicación correspondiente a lo establecido en la misma queda establecida de las 2/3 partes dando como resultado una pena de TRES (03) MESES DE PRESIDIO; Dando como resultado de la sumatoria de las penas en virtud de la concurrencia por la comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto en el Articulo 375 Ordinal 10, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de la Adolescente DESIREE MARGARITA CAMPOS VIVAS, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de las Adolescentes GENESIS CAROLINA TAPIA y VANESSA CAMPOS VIVAS, y el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el Artículo 382 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de la Niña WENDY_ PAOLA. VIVAS LEAL, resulta una pena a imponer de DIECISEIS (16) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRESIDIO en contra del Acusado MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, más las penas accesorias establecidas en la Ley…”

En relación a la SEGUNDA DENUNCIA, interpuesta por los defensores de autos conforme al ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Juez A quo omitió el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada a la Nueva Calificación Jurídica, en virtud que la sentencia condenatoria, fue dictada por tipos penales distintos a los expresados en el escrito de acusación fiscal y el auto de apertura a juicio. Observan los Jueces de esta Sala, que ciertamente se evidencia del escrito de acusación que no fue señalado el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo sin embrago indicado en cuanto a los delitos por los cuales fue acusado el hoy penado, el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, entre otros, encontrándose este tipo penal contenido en el artículo 375 ordinal 1° del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en concordancia con el artículo 376 ejusdem, asimismo a juicio de estos juzgadores, no existió cambio de calificación jurídico alguno, sino la correcta aplicación de una agravante de la calificación dada inicialmente, e incluso señalada en el tipo penal antes mencionado. En tal sentido, a los fines de fundamentar dicho argumento, es oportuno transcribir el comentario realizado al artículo 376 del Código Penal, por el DR. Jorge Rogers, quien expuso:

“…Se establece la agravante en el caso de la violación efectiva, es decir, la prevista en el encabezamiento del artículo 375, asimismo para los hechos previstos en los ordinales 1° y 4° de dicha norma, a saber: En los casos en que la víctima no tenga doce años de edad al momento de la consumación del hecho punible…”

Al observar esta Sala el análisis que realizó el juez de instancia a las declaraciones de las víctimas de autos, entre otras pruebas, las cuales fueron analizadas y adminiculadas por el A quo con el cúmulo de pruebas que fueron evacuadas durante el juicio, especialmente con la testimoniales de las menores víctimas y con las testimoniales de los Expertos, para dar por comprobada la participación del hoy acusado MANUEL MAZZ MORA en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y penado en el artículo 375 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 376 y 99 todos del Código Penal.

Por tal motivo, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, en cuanto a que el juez sentenciador infringió el numeral 3 del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la nueva calificación jurídica, por cuanto no operó cambio de calificación alguno, y si contiene la sentencia la exposición detallada de los hechos que llevaron al A quo, a subsumirlos en la norma jurídica aplicable y que arrojaron para él la certeza acerca de la participación de MANUEL MAZZ MORA en la comisión del ilícito en cuestión, por lo que lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR este punto del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en lo que respecta a la TERCERA DENUNCIA del recurso de apelación, en el cual la defensa del acusado denuncia, “…con base en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA o ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA…”, al aplicar la normas contenidas en los artículos 376 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el errado cálculo en la pena aplicable, por lo que solicitó se anule la sentencia recurrida, o en todo caso se rectifique la pena.

En virtud del presente alegato, este Cuerpo Colegiado considera necesario transcribir el artículo 376 y 375 del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, a los efectos de poder verificar si hubo o no inobservancia o errónea aplicación de dicha norma, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 376.- Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los números 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas, la pena será de presidio de seis a doce años en el caso de la parte primera, y de cinco a diez años en los casos de los números 1 y 4.

Artículo 375.- El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito
1º. No tuviere doce años de edad.”

Al analizar este Tribunal Colegiado el cómputo de la pena realizado por el Tribunal A quo, se observa que el mismo aplica de forma errónea el artículo 376 del Código Penal, por cuanto la pena que toma en cuenta es la de Seis (06) a Doce (12) años que establece el artículo 376 del mismo código, sin tomar en consideración lo previsto en el artículo 375 del Código Penal en su ordinal 1°, sobre la cual se refiere del artículo 376 ejusdem, acordando una pena de Cinco (05) a Diez (10) años de presidio.

Consideran quienes aquí deciden que ciertamente el Juzgador A quo comete un error al momento de realizar el cómputo de la pena aplicada al sentenciado de autos, por cuanto se observa que los delitos cometidos, son los de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 376 y 99 ejusdem, el cual establece una pena de Cinco (05) a Diez (10) años, que al aplicarle la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, resulta la pena en concreto de Siete (07) años y Seis (06) meses de presidio, asimismo aplicando el contenido del artículo 99 del Código Penal, se aumenta la mitad a la pena, siendo de Tres (03) años y Nueve (09) meses de Presidio, quedando la pena por el referido delito en ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRESIDIO; asimismo en lo que respecta al delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de (se omite la identidad por ser menor de edad), el cual establece una pena de Dos (02) a Seis (06) años de Prisión, que al aplicarle la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de Cuatro (04) años de Prisión, así las cosas por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se aumenta la mitad de la pena quedando la misma en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, e igualmente el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la otra menor (se omite la identidad por ser menor de edad), el cual establece una pena de Dos (02) a Seis (06) años de Prisión, que al aplicarle la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de Cuatro (04) años de Prisión, así las cosas por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal se aumenta la mitad de la pena quedando la misma en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, asimismo por ser estas penas de prisión se procede a realizar la conversión de conformidad con lo previsto en el artículo 87 ejusdem, por lo que, en relación a los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, cometidos en perjuicio de dos menores, (concurso real) y siendo la pena en concreto de Seis (06) Años de Prisión, con la conversión resulta un total de Dos (02) Años de Presidio, para cada uno de los delitos, lo cual da un total de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, por los delitos mencionados cometido en perjuicio de las dos menores de edad, Por otra parte, en cuanto al delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 382 del Código Penal, el cual establece una pena de Tres (03) a Quince (15) meses de Prisión, que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN; asimismo por ser estas últimas de prisión se procede a realizar la conversión de conformidad con lo previsto en el artículo 87 ejusdem, resultando una pena de NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, con la conversión resulta un total de TRES (03) MESES DE PRESIDIO, razón por la cual, tendríamos una pena de QUINCE (15) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, menos la atenuante genérica contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, en definitiva tendríamos una pena de CATORCE (14) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO y no la pena señalada en la recurrida, por lo que la razón le asiste a los recurrentes, al indicar que la pena estaba errada, pues la misma bajó notoriamente, por tal motivo lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ANDERÍNA FERNÁNDEZ Y ALBERTO JURADO, y en consecuencia, REFORMAR la decisión de fecha 29 de Enero de 2010, que condena al ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, a cumplir una pena de Dieciséis (16) años y Tres (03) meses de Presidio, y SE MODIFICA la pena aplicada a CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ANDERÍNA FERNÁNDEZ Y ALBERTO JURADO, y en consecuencia, REFORMAR la decisión N° 003-10 de fecha 29 de Enero de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Juicio, en la cual condenó al ciudadano MANUEL MAZZ MORA, a cumplir una pena de Dieciséis (16) Años y Tres (03) Meses de Presidio, por la comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto en el Artículo 375 Ordinal 1°, en concordancia con el Artículo 376 y 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, y el delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el Artículo 382 del Código Penal Vigente para el momento consumativo del hecho punible, en perjuicio de la las ciudadanas (Se omite la identidad por ser menores de edad). SEGUNDO: SE REFORMA la decisión de fecha 29 de Enero de 2010, que condena al ciudadano MANUEL SALVADOR MAZZ MORA, a cumplir una pena de Dieciséis (16) años y Tres (03) meses de Presidio, y SE MODIFICA la pena aplicada a CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.
LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 016-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria