TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: 15021
CAUSA: MODIFICACION DE CUSTODIA
PARTES: DEMANDANTE: NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ
Defensora Pública: JUANA JOSEFINA GONZALEZ
DEMANDADA: KRISLY JOSE MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos que en fecha veinticinco (25) de Junio del año dos mil nueve (2009) se recibió en este Tribunal solicitud de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 14.698.547, domiciliado en esta ciudad y municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, en contra de la ciudadana KRISLY JOSE MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 19.208.764, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en interés de los niños de autos, actualmente de seis (06) y cuatro (04) años de edad, respectivamente, manifestando que los mencionados niños tienen tiempo viviendo con el, ya que llego a un acuerdo con la progenitora de los niños a través de la Defensoria Pública, en el cual la progenitora se los entrego porque no podía brindarles los cuidados y asistencia necesaria, siendo el quien les ha ofrecido a sus hijos todo el amor y el buen trato que ellos han necesitado para su pleno desarrollo físico, emocional y espiritual, y esta en la disposición de seguirlo haciendo, como se ha encargado desde hace aproximadamente tres (03) años de todas sus cosas, de sus estudios, sus consultas, sus enfermedades, su esparcimiento y recreación, brindándoles la asistencia material, moral y afectiva que los niños necesitan, razones por las cuales hace la presente solicitud.

En fecha siete (07) de Julio del año dos mil nueve (2009), este Tribunal ordenó darle entrada, admitiéndola cuanto ha lugar en Derecho, ordenando entre otras cosas la citación de la demandada, y la notificación al Fiscal del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha veintiocho (28) de Julio del año dos mil nueve (2009), se agregó a las actas boleta de notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.

En fecha siete (07) de Diciembre de dos mil nueve (2009), se agrego a las actas la boleta de citación dirigida a la ciudadana KRISLY MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA.

En fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), siendo oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio, compareció el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ, asistido por la Defensora Pública YAZMIN VASQUEZ, no estuvo presente la demandada ni por si, ni por apoderado judicial.

En fecha quince (15) de Diciembre de dos mil nueve (2009), el ciudadano NEURO EPIEYU, titular de la cedula de identidad No V.-14.968.547, asistido por la Defensora Pública JUANA JOSEFINA GONZALEZ, promovió las pruebas que haría valer en el presente juicio. En la misma fecha el tribunal admite las pruebas en el contenidas en cuanto ha lugar en derecho, se comisiono al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se ordeno oficiar a la Escuela Básica Nacional Bolivariana “J.A. Román Valecillos”, al Equipo Multidisciplinario y al Consejo Comunal Lucha por la Comunidad.

En fecha 01 de febrero de 2008, se dejo constancia de la comparecencia de la adolescente y niño de autos a los fines de escucharse su opinión, de conformidad del articulo 80 LOPNNA.

En fecha 03 de Marzo de 2010 el ciudadano NEURO EPIEYU, titular de la cedula de identidad No V.-14.968.547, asistido por la Defensora Pública JUANA JOSEFINA GONZALEZ, presento escrito de informes.

En fecha 08 de Marzo de 2010 el ciudadano NEURO EPIEYU, titular de la cedula de identidad No V.-14.968.547, asistido por la Defensora Pública JUANA JOSEFINA GONZALEZ, presento escrito de informes.

En fecha 17 de Mayo de 2010, se agrego a las actas Informe Integral, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
PRUEBAS

- Corre a los folios tres (03) y cuatro (04) de este expediente, copias certificadas de las actas de nacimiento Nos. 1349 y 060, expedidas por la Jefatura Civil del Municipio Jesús Enrique Losada de la Parroquia La Concepción del Estado Zulia, referida al nacimiento de la niña y el niño de autos, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dichos instrumentos se evidencian el vínculo de filiación existente entre la niña y el niño de autos con los ciudadanos NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ y KRISLY JOSE MOROSLETZI NIEVES ILARRAZA, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de sus hijos, conforme a lo pautado en el articulo 376 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia son estos quienes poseen el ejercicio de la responsabilidad del crianza de los referidos niños.
- Corre a los folios seis (06) y siete (07) de este expediente, documentos privados, constituidos por constancias de estudios emitidas de la Escuela Básica Nacional Bolivariana “J.A. Román valecillos”, las cuales poseen valor probatorio por haber sido ratificada mediante comunicación que corre inserta en los folios veinticuatro (24) y veintisiete (27), en respuesta del oficio No 09-4.411 de fecha 15 de Diciembre de 2009 remitido por este tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de las mismas se evidencia que la niña de autos se encuentra inscrita en el C.E.I. Nacional Simoncito Isabel Gómez desde el año escolar 2007-2008, que anteriormente era un anexo de la Escuela Nacional Bolivariana J.A. Roman Valecillos, y su representante legal en la referida institución es el progenitor ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ, el niño de autos, curso estudios en el referido centro educativo desde el año escolar 2006-2009, y su representante es el progenitor.
- Corre a los folios ocho (08) y nueve (09) de este expediente, documentos privados, constituidos por constancias emitidas del Consejo Comunal Lucha por La Comunidad, las cuales poseen valor probatorio por haber sido ratificada mediante comunicación que corre inserta en el folio veintiocho (28), en respuesta del oficio No 09-4.414 de fecha 15 de Diciembre de 2009 remitido por este tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de las mismas se evidencia que el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ presenta una conducta intachable y ejemplar en la comunidad del sector el Guayabo del Municipio Jesús Enrique Losada de la Parroquia La Concepción, donde reside junto a sus hijos desde hace aproximadamente cuatro (04) años.
- Corre al folio diez (10) de este expediente, documento privado constituido por constancia de trabajo, la cual carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por su firmante de conformidad con lo establecido en el Art. 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio once (11) de este expediente, documento privado constituido por informe medico, el cual carece de valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por su firmante de conformidad con lo establecido en el Art. 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los folios treinta y tres (33) al treinta y nueve (39) de este Expediente, resultas de comisión conferida al Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas Elvia Colina, y Lilibeth Jose Urdaneta, titulares de las cedulas de identidad Nros V.-7.804.299 y V.-9.769.902, respectivamente; de los cuales solo compareció la ciudadana LILIBETH JOSE URDANETA, siendo evacuada dicha testimonial conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil; por lo que se les concede pleno valor probatorio de conformidad con lo pautado en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil; por haber sido firme y conteste en sus declaración; siendo declarada desierta la evacuación de la testimonial de la ciudadana ELVIA COLINA, en virtud de la falta de comparecencia de la misma. Del dicho de la testigo anteriormente valorada se observa que el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ es el progenitor de los niños de autos, así como también que convive con estos desde que nacieron en el sector El Guayabo, La Concepción al lado de su casa, que cursan estudios en la Escuela Bolivariana J.A. Ramon Valecillos, siendo él, quien cubre sus gastos, y tiene su custodia, recibiendo ayuda de su hermana cuando él no esta, así como el hecho de que la progenitora de los niños de autos, ciudadana KRISLY NIEVES pasa mucho tiempo sin verlos, y tampoco se ha hecho responsable de la crianza de los niños
- Corre en los folios cuarenta (40) al cincuenta y cinco (55) de este expediente, Informe social de fecha 03 de Mayo de 2010, emanado de la Oficina de Trabajo Social del Equipo Multidisciplinario del Tribunal Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acerca de las condiciones Bio-psico-social en el hogar donde residen los niños junto con el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ y donde reside la ciudadana KRISLY JOSE MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA, el mismo posee pleno valor probatorio por cuanto fue elaborado por un ente comisionado por este Tribunal para tales fines y del cual puede concluirse: 1) Los niños de autos residen junto al progenitor en la Concepción Sector El Guayabo Casa No 198 Municipio Jesús Enrique Losada del Estado Zulia. 2) la progenitora ciudadana KRISLY MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA reside en la invasión La Manzana casa No 066 calle 04, dirección en la cual se le dejo nota de comparecencia, no obstante la misma no acudió y no se comunico vía telefónica. 3) el progenitor es activo laboralmente como sargento mayor de la Guardia Nacional. 4) los niños evidencian apego a la figura paterna y reflejan sentimientos de protección, apoyo y respeto hacia el mismo, y también se encuentran identificados afectivamente con ambos progenitores. 5) el progenitor es persistente en obtener la guarda y custodia de sus hijos, alegando que la ha venido ejerciendo desde hace cuatro (04) años, y no se opone a la relación materno-filial, de hecho la misma los visita esporádicamente en el hogar paterno; y en cuyas recomendaciones se sugiere la permanencia de los hermanos Epieyu Nieves con su progenitor, por ser éste el garante del bienestar integral de los mismos.
GARANTIA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO

Consta de los autos que el niño de autos, acudió a este tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la LOPNNA, ejerciendo el derecho a opinar y ser oído de la siguiente manera: “que vive con su papá desde hace tiempo, en el guayabo, con dos (02) tías y su hermana, que le gusta vivir con su papá y quiere estar con el porque le compra juguetes, lo lleva a pasear, a fiestas, lo ayuda con las tareas y lo trata bien, que su mamá vive lejos y la ve los veinticuatro, que le gusta verla y cuando la ve le da mucho cariño…” asimismo la niña de autos, manifestó su opinión de la siguiente manera: “que vive con su papá, que no quiere ver a su mamá y que quiere estar con su papi…”. En este sentido, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el niño y la niña de autos, deben ser apreciadas por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana critica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia para la valoración de la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
I
La Responsabilidad de Crianza se encuentra regulada en el artículo 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A tal efecto establece la referida ley el contenido de la Responsabilidad de Crianza la cual comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”
Asimismo en los articulos 359 y 360 de la norma in comento establece lo siguiente:
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

De las normas arriba trascritas se infiere que, la Responsabilidad de Crianza de los hijos corresponde únicamente al padre y a la madre que ejerzan la patria potestad sobre los mismos, pero, que en los casos de que los hijos sean menores de siete años corresponde a la madre siempre que ésta no se encuentre impedida por razones de salud, o por seguridad resulte conveniente separarlos de ella, sea de manera temporal o indefinidamente, asimismo que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por lo tanto, deben convivir con quien la ejerza, quedando entendida la custodia como uno de los contenidos de la responsabilidad de crianza. Así se decide.
II

Ahora bien de la revisión de las actas que integran el presente expediente, se puede observar que la ciudadana KRISLY JOSE MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA, si bien se dio por citada en el presente juicio, ésta no dio contestación a la demanda intentada en su contra, ni hizo uso del lapso probatorio correspondiente a los fines de desvirtuar lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, operando de esta manera en su contra la Confesión Ficta, institución contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento, norma aplicable en forma supletoria por no existir disposición expresa en la LOPNA, que regule tal situación procesal, ya que se verificaron los dos supuestos que establece el referido artículo con respecto a la confesión ficta, a saber:
a.- Cuando el demandado no diere contestación a la demanda dentro del lapso indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho de petición del demandante; y
b.- Que el demandado no haya probado nada que le favorezca durante el lapso probatorio, a los fines de hacer la contraprueba a los hechos alegados por la parte actora.

Por otra parte, el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ promovió y evacuo de manera oportuna diferentes medios probatorios a los fines de demostrar los hechos alegados por éste en su escrito libelar, evidenciándose de los mismos que efectivamente el demandante de autos es quien ejerce la patria potestad de sus hijos, manteniendo de hecho su custodia, desde hace aproximadamente cuatro (04) años, tal como quedo demostrado de la testimonial jurada de la ciudadana Lilibet Jose Urdaneta, así como de la comunicación emitida por el Consejo Comunal Lucha Por La Comunidad, y de las entrevistas realizadas por la trabajadora social al momento de elaborarse el Informe Social respectivo, cuyas valoraciones ya fueron indicadas en la parte supra del presente fallo, quedando igualmente demostrado que el prenombrado ciudadano es el representante legal de sus hijos en la Escuela Nacional Bolivariana “J.A. Román Valecillos” en la que cursan estudios los mismos, cubriendo sus gastos y erogaciones por dicho concepto, cubriendo a cabalidad todos y cada uno de los atributos de la responsabilidad de crianza de los niños de autos, tales y como son: la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas que esta juzgadora considera procedente en derecho la presente solicitud de Modificación de Custodia, en consecuencia se concede la custodia del niño y la niña de autos a su progenitor, ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ, en el entendido que el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad de crianza será por parte de ambos progenitores. ASÍ SE DECLARA.-I
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de MODIFICACION DE CUSTODIA, incoada por el ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ, en contra de la ciudadana KRISLY JOSE MAROSLETZI NIEVES ILARRAZA, en relación al niño y la niña de autos, ya identificados.
• Se concede la custodia del niño y la niña de autos a su progenitor, ciudadano NEURO JOSE EPIEYU GONZALEZ
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil diez (2010). 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña

La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo

En la misma fecha, siendo las 10:05 a.m.; previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 355. La Secretaria.-
Exp. 15021
IHP/ lp *