Expediente No. 36.060 Motivo: Nulidad de Acta Sentencia No.297. jarm REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE: Visto el escrito suscrito en fecha siete (07) de junio de 2010, por la Apoderada Judicial de la parte actora abogada en ejercicio ELISA TORRES, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 67.635, en el presente juicio de Nulidad de Acta de Asamblea, seguido en contra de las Sociedades Mercantiles AGROPECUARIA BOGOTANA, C.A., e INVERSIONES CARI, C.A., en el cual solicita se decrete la siguiente medida: “….por lo que solicitamos se acuerde cautelar innominada, mediante la cual se le impida a los referidos ciudadano, convocar o realizar cualquier tipo de asamblea, ordinaria o extraordinaria, AGROPECUARIA BOGOTANA, C.A., se ordene la suspensión de los efectos de las asambleas de fechas 5 de Abril y 2 de Junio de 2010, registrada en fecha 10 de Mayo de 2010, bajo el No. 15, tomo 24ª y el 4 de Junio de 2010 bajo los Nros 29 y 25 Tomo 32-A RM1 y se designe Administrador o Veedor AD HOC, quien supervise el giro y desarrollo de la empresa, imponiéndole al ciudadano REGISTRADOR MERCANTIL PRIMERO la obligación de no registrar ninguna acta de asamblea, hasta tanto se dirima la pretensión deducida”.- Este Tribunal previo a resolver dicho pedimento, hace las siguientes consideraciones: Al respecto, se hace un breve análisis de lo que nos define la Doctrina como medida innominada, y el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, cita lo propuesto por el Dr. Arístides Rengel Romberg, que señala: “…aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” La doctrina antes transcrita, asume que las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere -a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.- Igualmente para el decreto de una Medida Preventiva, debemos tomar en cuenta el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- Asimismo el artículo 588 ejusdem, dispone: “En conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas …: Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.- …” .- De la primera de las normas utsupra transcrita colige este Tribunal que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.- Respecto al primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.- El segundo de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, como se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.- Por último y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código, “hacer cesar la continuidad de la lesión”.- En el caso que nos ocupa y siguiendo las indicaciones de los artículos 585 y 588 antes transcritos, se observa que la presunción del derecho que se reclama, (fumus bonis iuris) la Parte Actora la trata de demostrar con los documentos consignados tanto con el libelo de demanda, como con la reforma de la misma; concluyendo esta Sentenciadora que ha quedado demostrada la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta. Así se establece.- Ahora bien, la presunción de peligro en la mora, entendido éste como peligro de infructuosidad, la parte solicitante lo considera acreditado con las copias simples de tres (03) Actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA BOGOTANA, C.A., consignadas tanto con el libelo de demanda, como con el escrito de reforma de la demanda, registradas en fecha 10 de mayo de 2010, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la primera de fecha 05 de abril de 2010, quedó registrada bajo el No. 15, tomo 2-A; y la segunda y tercera, ambas de fecha 02 de junio de 2.010, quedaron registradas bajo los Nos. 29 y 25, tomo 32-A, respectivamente.- Se infiere de la transcripción efectuada que efectivamente en base a los ejemplares aportados como prueba del derecho reclamado; es decir, en las condiciones de modo, tiempo y lugar contenidas en las actas de asamblea en mención, se advierte que fueron tomadas una serie de decisiones de las cuales no participó la parte actora en su condición de accionista, sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre la validez o no de las decisiones allí tomadas, lo cual será objeto de pronunciamiento en la sentencia de mérito, previa la verificación de los presupuestos procesales necesarios; no obstante, tal circunstancia constituye un elemento fáctico, posible y cierto de presunción de existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o no se garantice la efectividad del mismo. Así se declara.- Así las cosas, de los artículos transcritos anteriormente, específicamente el parágrafo primero del artículo 588, que establece que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y de las documentales acompañadas en su conjunto, se precisa o advierte la posibilidad de un daño posible o inminente; en consecuencia, y a fin de evitar que se pueda causar un daño o lesión de difícil reparación a la parte actora, que se siga de manera continua lesionando los derechos de la misma; es por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, ejusdem, este Tribunal decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en la cual se ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS REGISTRALES DE LAS TRES (03) ACTAS DE ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL AGROPECUARIA BOGOTANA, C.A., registradas en fecha 10 de mayo de 2010, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la primera de fecha 05 de abril de 2010, quedó registrada bajo el No. 15, tomo 2-A; y la segunda y tercera, ambas de fecha 02 de junio de 2.010, quedaron registradas bajo los Nos. 29 y 25, tomo 32-A, respectivamente. Así se decide.- En tal sentido, y a fin de hacer la participación respectiva de la Medida Innominada decretada, se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, indicándole además que no debe registrar ningún acta de asamblea correspondiente a la empresa AGROPECUARIA LA BOGOTANA, C.A., hasta tanto este Tribunal gire nuevas instrucciones al respecto. Así se decide.- En el mismo orden de ideas y en cuanto a la solicitud de que se designe Administrador o Veedor Ad Hoc, se hace necesario acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de julio de 2.008, estableció lo siguiente: “…el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio) por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación…”. (Subrayado del Tribunal). Comprende este Órgano Jurisdiccional en base al criterio jurisprudencial antes transcrito, que el decreto de una medida de esta naturaleza dadas sus implicaciones jurídicas, comporta alteraciones del funcionamiento interno de las empresas, que en algunas ocasiones infringe derechos y garantías constitucionales; por tal motivo, esta Juzgadora acogiéndose al criterio antes plasmado, considera Improcedente la designación de Administrador o Veedor Ad Hoc, solicitado por la parte actora. Así se decide.- Asimismo, solicita la parte actora que se le impida a los ciudadanos allí referidos convocar o realizar cualquier otro tipo de asamblea ordinaria o extraordinaria; sin embargo, y en vista de la declaratoria de procedencia de la medida cautelar innominada con la correspondiente participación al Registro Mercantil, esta Juzgadora considera que con dicho decreto se cumple con la finalidad de la medida aquí decretada, es decir, suspender los efectos de las actas de asamblea antes descritas, así como evitar entre otras cosas, que se registren nuevas actas posterior a la presente decisión; razón por la cual, esta Juzgadora niega lo solicitado por la parte actora. Así se decide.- I DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE en el juicio de NULIDAD DE ACTA, seguido por la Sociedad Mercantil INVERSIONES VILLAMIZAR LOPEZ, C.A. (INVERVICA), en contra de las Sociedades Mercantiles AGROPECUARIA BOGOTANA, CA. e INVERSIONES CARI, C.A., lo siguiente: 1.-) DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en la cual se ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS REGISTRALES DE LAS TRES (03) ACTAS DE ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL AGROPECUARIA BOGOTANA, C.A., registradas en fecha 10 de mayo de 2010, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la primera celebrada en fecha 05 de abril de 2010, quedó registrada bajo el No. 15, tomo 2-A; y la segunda y tercera, ambas celebradas en fecha 02 de junio de 2.010, quedaron registradas bajo los Nos. 29 y 25, tomo 32-A, respectivamente; en tal sentido: a.- Ofíciese al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fin de hacer la participación respectiva de la Medida Innominada aquí decretada, indicándole además que no debe registrar ningún acta de asamblea correspondiente a la empresa AGROPECUARIA LA BOGOTANA, C.A., hasta tanto este Tribunal gire nuevas instrucciones al respecto.- 2.-) NIEGA, la designación de Administrador o Veedor Ad Hoc, solicitado por la parte actora.- 3.-) NIEGA, lo solicitado por la parte actora referente a que se les impida convocar o realizar cualquier otro tipo de asamblea ordinaria o extraordinaria.- 4.-) No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión. Publíquese y regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.- Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de Dos Mil Diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- LA JUEZ, DRA. MARIA CRISTINA MORALES LA SECRETARIA, ABOG. MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo las 12:15 p.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.297, en el legajo respectivo. (Fdo. Ilegible) La Secretaria. Hay sello en tinta del Tribunal. La suscrita Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la presente es copia fiel y exacta de su original. Cabimas, dieciséis de junio de 2010.- La Secretaria.