TSJ Regiones - Decisión

Exp. 42.099/eli
Motivo: Ejecución de Hipoteca
Soc. Merc. Banco Mercantil Vs.
Construcciones, Inversiones y
Valores OLIBA DE VENEZUELA C.A

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 08 de Junio de 2010
200º y 151º

Revisadas como han sido las actas del presente expediente, constata este Tribunal, que en fecha 05 y 23 de marzo de 2010, la abogada MARIA GABRIELA VILLAMIZAR, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, Banco Universal C.A, presentó escritos indicando al Tribunal una descripción cronológica de lo suscitado en el presente juicio, expresando que el apoderado judicial de la demandada, Abg. JULIO CESAR NÚÑEZ, al estampar una diligencia en fecha 12 de Febrero de 2010, quedó tácitamente intimado al pago de la Hipoteca objeto del litigio, fundamentando su alegato en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, así como en una sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Este Tribunal para resolver procede en primer lugar a analizar la sentencia invocada por la parte actora, la cual corresponde al No. RC01031 de fecha 07 de Septiembre de 2004:
“...En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera acertado reasumir el criterio sostenido en cuanto a la intimación y específicamente la intimación presunta, plasmado en sentencia de fecha 1º de junio de 1989, de la cual se pasa a transcribir el siguiente pasaje:
‘La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del expediente consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella (sic) incoada. Si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca, y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o en el caso el apoderado de ella, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y, en el caso de la ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por tanto, siendo similar la actuación, en cuanto a la constancia en el expediente de que la demandada conoce de la demanda incoada, la Sala considera que la disposición del artículo 216 referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca’.
Conforme a la precedente transcripción, los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual ‘...siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin mas formalidad...’, resulta aplicable al procedimiento de intimación. Así se establece.

Según el criterio plasmado en la referida sentencia, se tiene que en caso que el demandado o su apoderado judicial con facultades para darse por intimado, realizaren alguna actuación en el expediente antes de su intimación, esta actuación debe tenerse como una intimación presunta, y debe proseguirse el procedimiento con los trámites legales correspondientes.
En el caso de autos, el abogado JULIO CESAR NÚÑEZ, presentó una diligencia en fecha 12 de Febrero de 2010 solicitando copias certificadas de algunas actas del expediente, lo cual según la actora, configura una intimación tácita a cancelar los montos demandados o realizar la oposición a que hubiera lugar; por lo que este Tribunal pasa a evaluar la procedencia de dicha afirmación en cuanto a su aplicabilidad al caso en concreto, y al respecto tenemos que en fecha 04 de Febrero de 2010 fue admitida en cuanto ha lugar en derecho la reforma de la demanda presentada por el BANCO MERCANTIL, Banco Universal C.A, ordenándose en el auto de admisión el libramiento de los recaudos de intimación a la demandada, lo cual fue realizado posteriormente el día 17 de Febrero de 2010, es decir, que si bien es cierto que hubo una diligencia del apoderado judicial de la Sociedad Mercantil demandada, antes de su intimación, no es menos cierto que para ese momento no constaba en autos aún la Boleta de Intimación que debía librarse para la intimación de la demandada, ya que el auto de admisión de la reforma de la demanda no expresa en sí mismo los montos a pagar, y al respecto, considera este Tribunal importante traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 26 de Mayo de 2005, la cual maneja el siguiente criterio:

“…el intimado debe recibir una orden expresa de pago, que contiene una sentencia en su contra, recepción que a su vez le hace nacer lapsos para que actúe. Tal orden debe conocerla expresamente el demandado o quien lo represente, tal como se deriva del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza que el Secretario compulsará copia de la demanda y del decreto de intimación, para que practique la citación, lo que claramente significa que el demandado, para resultar citado, necesita recibir y por lo tanto conocer, ambos instrumentos, en particular –debido a la esencia del proceso monitorio- el decreto de intimación.
Por ello, considera, que la intimación tácita no podía ocurrir en el caso de autos, ya que los codemandados no recibieron la intimación al pago, tal como resulta del acta de embargo que cursa en autos.”

Por otro lado, se observa igualmente que el abogado JULIO CESAR NUÑEZ, para el momento de la presentación de la diligencia de fecha 12 de Febrero de 2010, no poseía facultad para darse por citado ni como intimado en representación de la empresa demandada, por lo que aún habiendo presentado una diligencia fungiendo su carácter de apoderado judicial de la empresa demanda, la misma no puede tenerse como intimación presunta, ya que tal como se evidencia del instrumento poder apud-acta otorgado en fecha 13 de Marzo de 2009, por la ciudadana YOSBET VICUÑA, quien alega ser la presidenta de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y VALORES OLIBA DE VENEZUELA C.A, al abogado JULIO CESAR NUÑEZ, contenido en el folio doscientos sesenta y ocho (268) de la segunda pieza principal, no se le dio facultades para darse por citado o intimado, por lo que mal podría afectar las consecuencias de una intimación a un apoderado judicial que no tenía carácter para ello, tal como lo establece la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2003, No. RC00571, la cual señala:
“En cuanto al alegato referido a que el abogado Pedro Luis Bastardo, no tenía facultad expresa para darse intimado, esta Sala, en sentencia del 21 de julio de 1999, (Fondo para la Construcción de los Servicios Urbanísticos de Las Lomas, Condominio Privado contra Inversiones M.C.S.F., C.A.), estableció lo siguiente:
“...No existe una norma procesal que le de un tratamiento especial a la intimación, exigiendo facultad expresa, individual y autónoma en el poder, que distinga de la facultad expresa para darse por citado que sí esta claramente contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, debe en consecuencia, aplicarse la disposición contenida en el artículo 154 ejusdem, y determinarse en el presente caso, que los representantes judiciales de la demandada sí estaban autorizados en el poder para darse por intimado y oponerse al procedimiento de ejecución de Hipoteca. En otras palabras, si la ley tan sólo exige facultad expresa para darse por citado, y nada señala en cuanto a la intimación, tomando en cuenta que el poder analizado expresa claramente la potestad de darse por citado, debe aplicarse entonces, el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para entender que el mencionado poder faculta a los referidos abogados para darse por intimados y para todas aquellas actuaciones procesales que sean necesarias en ese juicio y que no estén expresamente exigidas como de obligatoria mención expresa...”
Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa, para darse por intimado pues tal interpretación resultaría opuesta al contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y constituiría una formalidad no esencial; por tanto, al otorgarle el mandante facultad a su apoderado para darse por citado, debe entenderse que tiene facultad para darse por intimado .

Igualmente, observa este Tribunal que el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece que “cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en caso de exhibir poder con facultad expresa para ello”, es decir, que aplicándolo al caso en concreto, se desprende que al no habérsele conferido al abogado JULIO CESAR NUÑEZ, la facultad para darse por intimado en nombre de la demandada, ninguna actuación que éste pudiera efectuar antes de la intimación (incluyendo la diligencia suscrita en fecha 12 de Febrero de 2010) podría tomarse como una intimación presunta; en consecuencia, por los argumentos antes expuestos, se declara improcedente la solicitud realizada por la abogada MARIA GABRIELA VILLAMIZAR, en relación a la supuesta intimación presunta de la empresa intimada. ASI SE DECIDE.-

Por otro lado, visto el escrito de fecha 14 de Abril de 2010, suscrito por la abogada MARIA GABRIELA VILLAMIZAR, en representación de la parte demandante, en el cual expresa que en caso de no proceder en derecho la solicitud de intimación presunta de la parte demandada, se considere como reformada la demanda, en el sentido de que la citación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES, INVERSIONES Y VALORES OLIBA DE VENEZUELA C.A, se realice en la persona de la ciudadana YOSBET VICUÑA, y no en la persona del ciudadano HUGO BORGES, ambos identificados en actas, este Tribunal, considera oportuno pronunciarse en cuanto a la admisión de dicha reforma de la demanda, mediante auto por separado. ASI SE DECIDE.-
LA JUEZ:

Abog. HELEN NAVA DE URDANETA (MSc) LA SECRETARIA:

Abog. LAURIBEL RONDON ROMERO

En la misma fecha se publicó y quedó anotada bajo el No. ______ de los libros administrativos.
La Secretaria