TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000227

PARTE DEMANDANTE: ENDER MONTIEL, JOSÉ PEROZO, MANUEL CAÑIZALEZ, JAVIER REY, ADILSO HERNÁNDEZ, JANER BALLESTA, AROLDO CASTRO y HUGO QUINTERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-16.150.898, V-20.439.540, V-14.657.666, V-15.381.358, V-17.233.817, V-22.078.390, V-18.155.301 y V-15.024.929 respectivamente, con domicilio en Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDANTE: Dr. JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ CONTRERAS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.745 de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 1998, bajo el N° 24, Tomo 31-A de este mismo domicilio.

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDADA: Dr. ALBERTO ENRIQUE RODRIGUEZ, Dr. CARLOS ALBERTO MORELL FRANCHI, Dra. MAYERLIN FERNANDEZ y Dra. MARIA

JESUS HERNADEZ, abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.23.529, 121.031, 120.229 129.554 de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada.

MOTIVO: OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por otros conceptos laborales incoado por los ciudadanos ENDER MONTIEL, JOSÉ PEROZO, MANUEL CAÑIZALEZ, JAVIER REY, ADILSO HERNÁNDEZ, JANER BALLESTA, AROLDO CASTRO y HUGO QUINTERO, en contra la sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A.
Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A., procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: señaló que su punto de apelación se refería que su representada DIARIO LA VERDAD, C.A., es una empresa no susceptible de interrupción y el día de descanso no coincide con el domingo, puesto que el día domingo es un día hábil para ellos, y que a partir del mes de marzo de 2009, luego de la decisión de la Sala de Casación Social, del 31 de marzo de 2009, comenzaron a pagar el día domingo como feriado, pero que antes de esa fecha no cumplían con eso, puesto que según criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, se estableció como se debe pagar los días domingos para las empresas no susceptibles de interrupción, y asimismo

denuncia que el Juez A-quo aplica el referido criterio establecido por la Sala en fecha 23 de noviembre de 2006 y luego ordena a cancelar los mismos con el recargo del establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, incurriendo la sentencia recurrida a su decir en contradicción.
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente: Que se acoge al dispositivo del Juez A-quo, puesto que debe privar la norma más favorable para el trabajador, y se debe establecer el criterio más favorable para el trabajador, y la empresa demandada debe cancelar los domingos con el respectivo recargo por día feriado, y a su decir el legislador no estableció una excepción en cuanto al pago de los días domingos como feriado, por lo tanto la demandada debió cancelar a sus representados el mencionado recargo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por los actores, ciudadanos ENDER MONTIEL, JOSÉ PEROZO, MANUEL CAÑIZALEZ, JAVIER REY, ADILSO HERNÁNDEZ, JANER BALLESTA, AROLDO CASTRO y HUGO QUINTERO, se concluye que estos fundamentaron su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
-Que prestan servicios laborales a favor de la sociedad mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A., desempeñando los cargos y funciones, lo cual se especifican en el orden siguiente:
-El ciudadano ENDER MONTIEL, ingresó a la empresa en fecha 16-8-2006 y se desempeña en el cargo de Encartador en el área de producción en el turno de la noche, que el ciudadano JOSE PEROZO, ingresó a la empresa en fecha 01-7-2006 y se desempeña en el cargo de prensista IV, en el área de rotativas en el turno nocturno, que el ciudadano MANUEL CAÑIZALEZ, ingresó a la empresa en fecha 20-12-1999 y se desempeña en el cargo de operador de Rotativas en el área de rotativas en el turno de la noche, que el ciudadano JAVIER REY, ingresó a la empresa en fecha 14-11-2005 y se desempeña en el cargo de Prensista IV en el área de Rotativas en el turno de la noche, que el ciudadano ADILSO HERNANDEZ, ingresó a la empresa en fecha 25-9-2007 y se desempeña en el cargo de Encartador en el área de producción en el turno de la noche, que el ciudadano JANNER BALLESTA, ingresó a la empresa en fecha 16-6-2006, y se desempeña como Prensista IV en el área de producción en el turno de la noche, que el ciudadano AROLDO CASTRO, ingresó a la empresa en fecha 01-7-2005, y se desempeña como Encartador en el turno de la noche, y que el ciudadano HUGO QUINTERO, ingresó a la empresa en fecha 01-10-2004 y se desempeña en el cargo de auxiliar de producción.

-Que en fechas 29-1-2009 y 03-2-2009, respectivamente, previa solicitud y requerimiento con otros trabajadores, asistidos por el Secretario General y Asesor Jurídico del Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia, (SUTAGPSC), al cual dicen estar afiliados desde hace mas de un año, pidieron a la Coordinación de la Zona Zulia, del Ministerio del Trabajo en esta ciudad, la instalación de una Mesa Técnica Laboral, con el fin de exhortar de manera conciliatoria a la empresa DIARIO LA VERDAD C.A. a cumplir con el pago de conceptos laborales no satisfechos entre otros referidos a Cesta Ticket previsto en el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Alimentación de Trabajadores, Fideicomisos previsto en el primer aparte literales a, b, c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocimiento de la Libertad Sindical establecida en los artículos 112 y 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago de los días domingos y descanso conforme a los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 de su reglamento, así como el cumplimiento de la Convención Colectiva, del Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia (SUTAGPSC) el cual señalan que ampara a estos trabajadores que prestan servicios a las empresas del ramo, entre ellos el DIARIO LA VERDAD C.A., relativos al pago de días de utilidad anual y al pago de vacaciones, beneficios que la empresa ha venido incumpliendo reiteradamente hasta la presente fecha.
-Asimismo, indicó que como consecuencia de la referida Mesa Técnica Laboral llevada a cabo en la fecha antes señalada, ante esa dependencia administrativa, adscrita al Ministerio del Trabajo, adicionalmente le fue presentada también por parte de los trabajadores a los representantes legales de la empresa, un escrito contentivo de una serie de pedimentos, que instaban una vez mas al patrono, a acatar y cumplir con el pago de derechos de ley y contractuales.
-Que la patronal no ha pagado regularmente a sus representados a lo largo de todo lo que corresponde a: pago de diferencia por concepto de los días domingos y de descansos previstos en los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 88 de su Reglamento; el pago de diferencia de los días de utilidad anual conforme a lo previsto en la cláusula 32 de la Convención Colectiva vigente que ampara a los trabajadores que laboran en las empresas del ramo de Artes Graficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia y el pago de la diferencia de los días de vacación anual, conforme a lo previsto en la cláusula 31 de la Convención Colectiva vigente que ampara a los Trabajadores que laboran en las empresas del ramo de Artes Graficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia.
-Que el ciudadano Ender Montiel reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de julio 2006 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 4.239,48.

-El ciudadano José Perozo, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de julio de 2006 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 3.748,77.
-El ciudadano Javier Rey, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de noviembre de 2005 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 4.328,19.
-El ciudadano Adilson Hernández, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de septiembre de 2007 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 2.761,08.
-El ciudadano Janner Ballesta, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de junio de 2006 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 4.169,56.
-El ciudadano Aroldo Castro, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de julio de 2005 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 4.487,65.
-El ciudadano Hugo Quintero, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de octubre de 2006 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 5.265,69.
-El ciudadano Manuel Cañizalez, reclama pago de diferencia de los días domingos desde el mes de enero de 2000 hasta abril 2009, para un total de Bs. F. 7.661,25.
Asimismo, reclaman las utilidades y vacaciones de conformidad con la cláusula N° 32 y 31 de la Convención Colectiva de que ampara a las empresas del ramo de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del estado Zulia.-
Finalmente, reclaman la cantidad total de Bs. F. 91.686,52 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas de todos los accionantes.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada DIARIO LA VERDAD, C.A., alegó lo siguiente:
-Acepta y reconoce que los demandantes prestan servicios laborales para DIARIO LA VERDAD, C.A.
-Acepta y reconoce las fechas de ingreso y los cargos de los accionantes.
-Alega por no ser relevante en derecho en forma alguna ni aplicable al caso concreto que en fecha 29-1-2009 y 03-2-2009, respectivamente los demandantes, asistidos por el Secretario General y Asesor Jurídico del Sindicato Único de Trabajadores de artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia, (SUTAGPSC), al cual dicen estar afiliados desde hace mas de un año, pidieron a

la Coordinación de la Zona Zulia, del Ministerio del Trabajo en esta ciudad, la instalación de una Mesa Técnica Laboral, con el fin de exhortar de manera conciliatoria a la empresa DIARIO LA VERDAD, C.A. a cumplir con el pago de conceptos laborales no satisfechos entre otros referidos a Cesta Ticket previsto en el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Alimentación de Trabajadores, Fideicomisos previsto en el primer aparte literales a, b, c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocimiento de la Libertad Sindical establecida en los artículos 112 y 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago de los días domingos y descanso conforme a los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 88 de su Reglamento, así como el cumplimiento de la Convención Colectiva, del Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia (SUTAGPSC) el cual señalan que ampara a estos trabajadores que prestan servicios a las empresas del ramo, entre ellos el DIARIO LA VERDAD C.A., relativos al pago de días de utilidad anual y al pago de vacaciones.
-Niega, rechaza y contradice que el DIARIO LA VERDAD, C.A., haya venido incumpliendo con el pago de dichos beneficios, ya que niega, rechaza y contradice que sea aplicable la Convención Colectiva, del Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia (SUTAGPSC) a los trabajadores de la empresa DIARIO LA VERDAD, C.A., en virtud de que los propios demandantes reconocen en el libelo de demanda que DIARIO LA VERDAD, C.,A., fue constituida en fecha 17 de junio de 1998, es decir, que la Convención Colectiva por rama de actividad que se pretende invocar es anterior a la fecha de constitución del DIARIO LA VERDAD, C.A., por lo que mal podría tener aplicación en una empresa que al momento de realizarse la convocatoria no estaba constituida.
-Que el DIARIO LA VERDAD, C.A. tiene su propia Convención Colectiva, la cual cumple con todos los requisitos legales, y que dado que tanto la Convención Colectiva del DIARIO LA VERDAD, C. A., como la Convención Colectiva, del Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia (SUTAGPSC), se encuentran vencidas, sin que ninguna de ellas haya sido renovada y que las dos (2), convenciones atienden a naturalezas y funciones distintas, sólo una de igual naturaleza puede derogar a la otra, por lo que al ser la Convención Colectiva del DIARIO LA VERDAD, C. A., la convención que rige las relaciones laborales entre ésta y sus trabajadores, la misma se mantiene vigente, hasta que no se celebre otra de igual naturaleza, o el DIARIO LA VERDAD, C. A., se adhiera a la Convención Colectiva alegada por demandantes.
-Que los demandantes aceptan y reconocen que se afiliaron al Sindicato

Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia (SUTAGPSC) “hace más de un año”, y que esta expresión no es válida en derecho para tratar de establecer a su favor beneficios, ya que en todo caso debieron haber precisado con exactitud cronológica el día en que se debió haber ocurrido tal supuesta afiliación.
-Que no es posible solicitar la retroactividad de la Convención Colectiva por rama de actividad, por cuanto la misma tendría efectos hacia el futuro, no siendo posible solicitar, según derecho, la aplicación retroactiva de un contrato del que no se era parte.
-Niega, rechaza y contradice por no ser relevante que de la referida Mesa Técnica Laboral, se haya solicitado por parte de los trabajadores una inspección a la Dirección de Inspecciones del Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a fin de que se efectuara una inspección de las condiciones laborales imperante en la empresa, en vista de que la patronal haya desestimado todos los planteamientos hechos por los trabajadores.
-Niega, rechaza y contradice los conceptos y cantidades reclamadas por los accionantes en virtud de que el DIARIO LA VERDAD, C. A., es una empresa de proceso continuo no susceptible de interrupción y por tanto exceptuada de lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y que en atención a lo ratificado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de Noviembre de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer una jornada laboral que incluyera el domingo, otorgando otro día como día de descanso semanal, el DIARIO LA VERDAD, C. A., cumplía con todas y cada una de sus obligaciones, encontrándose dentro de los parámetros establecidos por Ley.
-Que por lo tanto los domingos laborados fueron cancelados conforme a la Ley y nada se le adeuda por dichos conceptos.
-Finalmente, que en virtud de haber cambiado el criterio la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción en sentencia del 31 de marzo de 2009, y al no establecer el carácter retroactivo de la sentencia no puede aplicarse la misma hacia atrás.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:
• Determinar si es procedente o no el recargo correspondiente por día feriado
•
•
•
• de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber los actores laborados los días domingos, en los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, como es el caso de la demandada en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre un punto de mero derecho, en cuanto a si es procedente o no el recargo de día feriado establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se labora los días domingos en las empresas no susceptibles de interrupción conforme el artículo

213 eiusdem. En aplicación del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1) Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

2) Promovió las siguientes Documentales:
2.1. Marcado con las letras “A1” al “A3”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Ender Montiel; marcado con las letras “A4” al “A9”, recibos de pagos correspondientes al trabajador José Perozo; marcado con las letras “A10 al A12”, correspondiente al trabajador Javier Rey; marcado con las letras “A8 al A9”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Manuel Cañizalez; marcado con las letras “A13 al A15”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Adilso Hernández; marcado con las letras “A16 al A19”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Janer Ballesta; marcado con las letras “A20 al A25”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Aroldo Castro; marcado con las letras “A26 al A31”, recibos de pagos correspondientes al trabajador Hugo Quintero. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorgan valor probatorio, y se evidencian los salarios devengados por los trabajadores Ender Montiel, José Perozo, Javier Rey, Manuel Cañizalez, Adilso Hernández, Janer Ballesta, Aroldo Castro y Hugo Quintero, los cargos desempeñados, asignaciones y demás deducciones como del Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso y Ley Política Habitacional, la cual será analizados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.2. Marcado con las letras “B1 y B2”, actas de inspección llevadas acabo por la Dirección General de Relaciones Laborales, por intermedio de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de

Maracaibo, en la sede de la demandada, de fechas 15/6/2009 y el 25/8/2009. Siendo las presentes documentales documentos administrativos, y no fueron impugnados, se les otorga valor probatorio, y se evidencia visita de inspección de cumplimiento de la Normativa Laboral de empleo y de seguridad social por parte de la empresa DIARIO LA VERDAD, C.A., en la cual mediante acta se dejó constancia de las irregularidades presentadas en la empresa, la cual será adminiculado con los demás medios probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.3. Marcado con la letra “C”, copia fotostática de Resolución 3295 emanada del Ministerio del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 36.579, de fecha 11 de noviembre de 1998; y Marcado con la letra “C1 y C2 las cláusulas invocadas en el libelo. Siendo un documento público y fue reconocido por la parte demandada, se le otorga valor probatorio y se evidencia que fue publicado mediante Gaceta Oficial la Resolución por la cual se reconoce como Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad económica de las Artes Gráficas con alcance regional para el estado Zulia, la Convención Colectiva de Trabajo que en ella se señala. Asimismo, consta el contenido de las cláusulas 31 y 32, de la Convención Colectiva en referencia. Así se decide.-

2.4. Marcado con las letras “D”, “D1” y “D2”, actas de mesa técnicas de conciliación laboral. De la documental en referencia, no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1) Promovió Documentales:
1.1. Marcado con la letra “A”, Convención Colectiva de Trabajo del Diario La Verdad, C.A. De la documental en referencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció criterio reiterado que toda convención colectiva de trabajo es –derecho- no susceptible hacer probada. En consecuencia esta Alzada no tiene materia que valorar. Así se decide.-

1.2. Marcado con la letra “B”, recibos de pagos en originales correspondientes a los años 2006 hasta el 2009, del trabajador Adilso Hernández. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Adilso Hernández, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Así se decide.-

1.2. Marcado con la letra “C”, acta de cambio de jornada y horario de trabajo, de fecha 17 de enero de 2008, suscrita entre el ciudadano Adilso Hernández y el Diario La Verdad, C.A. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia que las partes de mutuo acuerdo consideran conveniente implementar un cambio de horario de trabajo que rija la relación laboral; que el nuevo horario de trabajo es de lunes a domingo de 8:00 a.m a 5:00 p.m., con su respectiva media (1/2) hora de descanso, de común acuerdo con su supervisor, y el disfrute del día de descanso era de manera rotativo. Así se decide.-

1.3. Marcado con la letra “D”, recibos de pago en originales correspondientes a los años 2005 hasta el 2009, del ciudadano Hugo Quintero. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Hugo Quintero, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Así se decide.-

1.4. Marcado con la letra “E”, recibos de pagos en originales, correspondientes a los años 2005 hasta el 2009, del ciudadano Aroldo Castro. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Aroldo Castro, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Así se decide.-

1.5. Marcado con la letra “F”, acta de cambio de jornada y horario de trabajo, de fecha 11 de julio de 2008, suscrita entre el ciudadano Aroldo Castro y el Diario La Verdad, C.A. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia que las partes de mutuo acuerdo consideran conveniente implementar un cambio de horario de trabajo que rija la relación laboral; que el nuevo horario de trabajo es de lunes a domingo de 9:00 p.m a 4:00 a.m., y el trabajador descansará un día a la semana dependiendo de las guardias de producción y comenzó a regir a partir del 11 de julio de 2008. Así se decide.-

1.6. Marcado con la letra “G”, recibos de pagos en originales correspondientes a los años 2006 hasta el 2009, del ciudadano José Perozo. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador José Perozo, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social y Seguro Paro Forzoso. Así se decide

1.7. Marcado con la letra “I”, recibos de pago en originales correspondientes a los años 2006 hasta el 2009, del ciudadano Ender Montiel. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Ender Montiel, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Así se decide.-

1.8. Marcado con la letra “K”, hoja de liquidación de vacaciones, recibos de pagos en originales, correspondientes a los años desde el 2006 hasta el 2009, del ciudadano Janer Ballesta. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Janer Ballesta, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Asimismo, se evidencia, pago de las vacaciones, correspondiente al año 2008 y 2009. Así se decide.-

1.9. Marcado con la letra “L”, acta de cambio de jornada y horario de trabajo de fecha 17 de enero de 2008, suscrita entre el ciudadano Janer Ballesta y el Diario La Verdad, C.A. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia que las partes de mutuo acuerdo consideran conveniente implementar un cambio de horario de trabajo que rija la relación laboral; que el nuevo horario de trabajo es de lunes a domingo de 8:00 a.m a 5:00 p.m., con su respectiva ½ media hora de descanso, y el disfrute del día de descanso se hará de manera rotativa un día a la semana de acuerdo al cronograma de guardias del Departamento. Así se decide.-

1.10. Marcado con la letra “M”, hoja de liquidación de vacaciones, recibos de pagos en originales correspondientes a los años desde el 2006 hasta el 2009, del ciudadano Javier Rey. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Javier Rey, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Asimismo, se evidencia, pago de las vacaciones, correspondiente al año 2006 y 2008. Así se decide.-

1.11. Marcado con la letra “N”, acta de cambio de jornada y horario de trabajo, de fecha 24 de septiembre de 2007, suscrita entre el ciudadano Javier Rey y el Diario La Verdad, C.A. No siendo cuestionados por los medios establecidos en

La ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia que las partes de mutuo acuerdo consideran conveniente implementar un cambio de horario de trabajo que rija la relación laboral; que el nuevo horario de trabajo es de lunes a domingo de 9:00 p.m a 4:00 a.m., descansará un día de cada semana. Así se decide.-

1.12. Marcado con la letra “O”, hoja de liquidación de vacaciones, recibos de pago en originales, correspondientes a los años desde el 2004 hasta el 2009, del ciudadano Manuel Cañizalez. No siendo cuestionados por los medios establecidos en la ley, se les otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por el trabajador Manuel Cañizalez, las designaciones y las respectivas deducciones como Seguro Social Obligatorio y Seguro Paro Forzoso. Asimismo, se evidencia, pago de las vacaciones y utilidades, correspondiente al año 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008. Así se decide.-

1.13. Marcado con la letra “P”, contrato de trabajo, fecha 20 de enero de 1999, suscrita entre el ciudadano Manuel Cañizalez y el Diario La Verdad, C.A. Observa este Sentenciador que su contenido no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

-II-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo analizado el fundamento de la apelación de la parte demandada recurrente, la presente causa se centró en determinar como punto de derecho, si es procedente o no el recargo de día feriado establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se labora los días domingos en las empresas no susceptibles de interrupción conforme el artículo 213 eiusdem. En aplicación del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.
La representación judicial de la parte demandada, señaló que su punto de apelación se refería que su representada DIARIO LA VERDAD, C.A., es una empresa no susceptible de interrupción y el día de descanso no coincide con el domingo, puesto que el día domingo es un día hábil para ellos, y que a partir del

mes de marzo de 2009, luego de la decisión de la Sala de Casación Social, del 31 de marzo de 2009, comenzaron a pagar el día domingo como feriado, pero que antes de esa fecha no cumplían con eso puesto que según criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, se estableció como se debe pagar los días domingos para las empresas no susceptibles de interrupción, y asimismo denuncia que el Juez A-quo aplica el referido criterio establecido por la Sala en fecha 23 de noviembre de 2006 y luego ordena a cancelar los mismos con el recargo del establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, conviene precisar, que el criterio establecido en la sentencia Nº 2.010 de fecha 23 de noviembre de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a la cual hace referencia la parte demandada recurrente, contenía el criterio tanto legal como jurisprudencial que se encontraba vigente de conformidad con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 20 de enero de 1999, el cual en su artículo 114, disponía que: “El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.”, por cuanto, la relación de trabajo en ese caso específico (JOSÉ LUIS CANCINE en contra de AGROPECUARIAS FUERZAS INTEGRADAS, C.A.), se desarrolló entre el 15 de enero de 2001 y el 15 de enero de 2004, es decir, bajo la vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, por lo que es posible aplicar a dicho caso concreto este criterio, habiendo conocido la Sala de Casación Social del referido caso, y sentenciado en fecha 23 de noviembre de 2006, lo cual si bien es una fecha posterior a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el 28 de abril de 2006, no se puede obviar que se refiere a un caso totalmente diferente al que hoy se ventila ante esta instancia, incluso con aplicación de otra normativa que no es la aplicable al caso de autos, por lo que mal podría la parte demandada apelante advertir la existencia de criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictados con posterioridad al mes de abril de 2006, sin tomar en cuenta que cada caso es único e independiente de los demás, en donde primeramente se debe analizar su contenido a los fines de verificar si resulta procedente acogerse a la doctrina de casación establecida en los casos análogos y así defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así se establece.-
Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, la sentencia Nº 449 de fecha 31 de marzo de 2009, emanada de la Sala de Casación Social del

Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció el descanso semanal de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Convenio Nº 14 de la OIT, así como la forma de pago del día domingo laborado cuanto éste no corresponda al día de descanso semanal, de la siguiente manera:

“…En este sentido, al estar integrada la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, por las personas “directamente ligadas o interesadas en las actividades desarrolladas por las Estaciones y Expendedores de Gasolina” –según se desprende de sus Estatutos Sociales–, se evidencia la conexidad con un caso concreto, por la necesidad de determinar la forma de pago del día domingo trabajado, visto que el expendio de combustible constituye una actividad no susceptible de interrupción, de conformidad con el artículo 92, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior permite concluir que la parte recurrente tiene legitimidad para interponer el recurso, referido a las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en principio pareciera no existir la duda razonable que plantea la actora, acerca de la norma que debe prevalecer para el cálculo de la remuneración del día domingo laborado, toda vez que el artículo 88 del aludido Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, al reproducir lo previsto en el artículo 114 del Reglamento derogado respecto a la coincidencia del descanso semanal con el día domingo, agrega que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Sin embargo, visto que es indispensable modificar el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social en virtud de la entrada en vigencia de la citada norma reglamentaria, y visto asimismo que el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo también establece el derecho del trabajador al descanso compensatorio, se concluye que el recurso de interpretación propuesto resulta admisible, al estar satisfechos todos los requisitos exigidos para ello.
Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.
Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o

Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone

que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.
ii) Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración- Asimismo, conteste con el artículo 88 del

Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece…” (Destacado por el Tribunal).

Así las cosas, por disposición del artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, como regla general, todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, categoría ésta dentro de la cual se encuentran los días domingos, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 eiusdem, y asimismo los días domingos coincide con el día de descanso, es por ello, que el domingo es feriado y de descanso a la vez.
Los días feriados son de descanso por excelencia y se suspende la prestación efectiva de servicio y las empresas, explotaciones y establecimientos deben permanecer cerradas, es decir sin que puedan efectuar en ellos trabajos de ninguna especie.
Sin embargo, en el artículo 213 eiusdem, encontramos una excepción a esa regla, y se trata de empresas, establecimientos o explotaciones cuyas actividades no pueden interrumpirse por razones de interés público, razones técnicas y circunstancias eventuales. Esta excepción a juicio de este Sentenciador incluye sólo dos aspectos:
a) Que se les está permitido laborar y permanecer abiertas, y desarrollar libremente sus actividades.
b) Y establecer otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.
En tal sentido, esta excepción contenida en los artículos 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordado con los artículos 92, 93 y 94 de su Reglamento, no implica que estas empresas desconozcan el contenido y alcance de los artículos 154, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y articulo 88 de su Reglamento; vale decir: Se le debe cancelar a los trabajadores que preste servicios en día feriado o en días de descanso el salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario, dado que de manera expresa lo ordena el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando indica:
”En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Por lo que infiere

este Sentenciador, que cuando el legislador indica “en todos los casos”, se refiere a todas las empresas, establecimientos o explotaciones incluyendo las de trabajo continuo, puesto que la norma no distingue, en consecuencia, no le es dado distinguir al interprete.
No pudiendo considerarse que el recurso de interpretación de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sea el inicio a partir del cual deba aplicarse o entenderse interpretado el verdadero alcance del referido artículo 88 del Reglamento –vigente- a partir del veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), ya que su vigencia, entendimiento y aplicación comienzan a regir a partir de la fecha de la publicación (en la Gaceta Oficial) del Reglamento, no resultando de aplicación retroactiva el criterio interpretativo de la Sala de Casación Social, como lo pretende señalar la representación judicial de la parte demandada recurrente, pues las interpretaciones o sentencias a que hizo referencia la parte demandada están referidas a situaciones ocurridas durante al vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, donde no era posible aplicar el Reglamento de 2006. En consecuencia, desde la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), por mandato expreso todas las empresas sin excepción deben cancelarles a los trabajadores que laboran los días domingos lo correspondiente por día feriado, dado que los domingos siempre serán feriados y deben ser cancelados conforme el artículo 154 eiusdem. Así se decide.-
Por ende, se declaran procedentes el pago de la diferencia por concepto de domingos laborados, a partir del veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006) hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha ésta, a partir de la cual la empresa demandada admitió –comenzó- a cancelar a los actores los domingos laborados como feriados, asimismo, fecha en la cual los demandantes limitaron su reclamación, los cuales serán cancelados tomando en consideración los salarios indicados en el libelo de demanda, por no haber sido manifiestamente negados en la contestación de la demanda por la empresa demandada, ni haber quedado probados unos diferentes. Así se decide.-

Pasa esta Alzada a determinar los montos que quedaron procedentes:

ENDER MONTIEL
Fecha de ingreso: 16-8-2006
Domingos laborados en el año 2006: 20 domingos x 1,5 de recargo= 30 x 20,18= Bs. F. 605,4

Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 28,83 = Bs. F. 2.248,74
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 42,86= Bs. F. 3.343,08
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 49,80= Bs. F. 971,1
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 7.168,32

JOSE PEROZO
Fecha de ingreso: 01-7-2006
Domingos laborados en el año 2006: 27 domingos x 1,5 de recargo= 40,5 x 20,18= Bs. F. 817,29
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 24,33 = Bs. F. 1.897,74
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 35,13= Bs. F. 2.740,14
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 47,80= Bs. F. 932,1
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 6.387,27

JAVIER REY
Fecha de ingreso: 14-11-2005
Domingos laborados en el año 2006: 36 domingos x 1,5 de recargo= 54 x 20,18= Bs. F. 1.089,72
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 24,33 = Bs. F. 1.897,74
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 35,13= Bs. F. 2.740,14
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 47,80= Bs. F. 932,1
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 6.659,7

ADILSO HERNANDEZ
Fecha de ingreso: 25-9-2007
Domingos laborados en el año 2007: 14 domingos x 1,5= 21 x 20,33 = Bs. F. 594,93
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 36,80= Bs. F. 2.870,4
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 47,80 =

Bs. F. 932,1
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 4.397,43

JANNER BALLESTA
Fecha de ingreso: 16-6-2006
Domingos laborados en el año 2006: 29 domingos x 1,5 de recargo= 43,5 x 22,13= Bs. F. 962,65
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 36,80 = Bs. F. 2.870,4
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 42,86 = Bs. F. 3.343,08
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 46,86= Bs. F. 913,77
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 8.089,9

AROLDO CASTRO
Fecha de ingreso: 01-7-2005
Domingos laborados en el año 2006: 36 domingos x 1,5 de recargo= 54 x 20,18= Bs. F. 1.089,72
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 26,60 = Bs. F. 2.074,8
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 34,66= Bs. F. 2.703,48
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 34,66= Bs. F. 675,87
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 6.543,87

HUGO QUINTERO
Fecha de ingreso: 1-10-2004
Domingos laborados en el año 2006: 36 domingos x 1,5 de recargo= 54 x 20,18= Bs. F 1.089,72
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 26,60 = Bs. F. 2.074,8
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 41,13= Bs. F. 3.208,14
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 41,13 = Bs. F. 802,03
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 7.174,69

MANUEL CAÑIZALEZ
Fecha de ingreso: 20-12-1999
Domingos laborados en el año 2006: 36 domingos x 1,5 de recargo= 54 x 20,18= Bs. F. 1.089,72
Domingos laborados en el año 2007: 52 domingos x 1,5= 78 x 24,33 = Bs. F. 1.897,74
Domingos laborados en el año 2008: 52 domingos x 1,5 = 78 x 50,66 = Bs. F. 3.951,48
Domingos laborados en el año 2009: 13 domingos x 1,5 = 19,5 x 50,66 = Bs. F. 987,87
Total de diferencia de domingos laborados: Bs. F. 7.926,81

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En tal sentido, no habiendo apelado la parte actora en cuanto al pronunciamiento del Juez A-quo sobre:
“En consecuencia, declarado lo anterior, este Sentenciador declara improcedentes las diferencias reclamadas sobre los conceptos de pago de días de utilidad de anual y de vacaciones anuales, conforme a la aplicación Colectiva que ampara a los trabajadores que laboran en la empresas del ramo de artes gráficas, prensa, similares y conexos del Estado Zulia, por haber quedado firme en el presente asunto, que la Convención Colectiva aplicable al caso concreto es la Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores de la empresa DIARIO LA VERDAD. ASÍ SE DECIDE.”

Este Sentenciador ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
Asimismo, este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-
De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En cuanto a la diferencia por domingos laborados correspondientes a cada uno de los demandantes, por cuando la relación laboral aún esta vigente, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, sin capitalizar los intereses, ni estos podrán ser objeto de indexación, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, a

favor de cada uno de los demandantes, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen desde la notificación de la demandada y, de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).
De la sumatoria de todas las cantidades resultadas procedentes de

Todos los accionantes, arrojan la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 54.347,99), por el concepto de domingos laborados desde el veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006) hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), más el concepto de intereses de mora e indexación ordenados.
Igualmente, por las anteriores consideraciones este Sentenciador, declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente ante esta Alzada, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010). SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos ENDER MONTIEL, JOSÉ PEROZO, MANUEL CAÑIZALEZ, JAVIER REY, ADILSO HERNÁNDEZ, JANER BALLESTA, AROLDO CASTRO y HUGO QUINTERO, en contra de la Sociedad Mercantil DIARIO LA VERDAD, C.A., por motivo de Otros Conceptos Laborales. En consecuencia, se condena a la parte demandada DIARIO LA VERDAD C. A., a pagar a los accionantes las siguientes cantidades de dinero, por concepto de diferencias de salario derivadas de domingos trabajados: ENDER MONTIEL, la cantidad de Bs. F. 7.168,32 ; JOSE PEROZO, la cantidad de Bs. F. 6.387,27; JAVIER REY, la cantidad de Bs. F. 6,659,70; ADILSO HERNANDEZ, la cantidad de Bs. F. 4.397,43; JANNER BALLESTA, la cantidad de Bs. F. 8.089,90; AROLDO CASTRO, la cantidad de Bs. F. 6.543,87; HUGO QUINTERO, la cantidad de Bs. F. 7,174,69; MANUEL CAÑIZALEZ, la cantidad de Bs. F. 7.926,81, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, tal como se especifica en la parte motiva de esta decisión. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFICIESE

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). Maracaibo; a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HIDALGO NAVEA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las siendo las diez de la mañana (10:00 a. m.)

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HIDALGO NAVEA

VP01-R-2010-000227