TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-003381
ASUNTO : VP02-R-2010-000471

DECISIÓN: N° 274-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa en fecha 16 de Julio de 2008 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 46.655 y 52.409, en su carácter de defensores de la imputada MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada imputada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ALVIN MAGDIEL PÉREZ, MIREYA SÁNCHEZ, JOSÉ LAMUS y DIANIXA SUNIADA MONTERO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los defensores apelan de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31-05-2010, signada con el numero de decisión 566-10.

Señalan: “…que los hechos imputados a nuestra defendida son hechos de carácter meramente civil cuyo conocimiento corresponde a dichos tribunales, considerando que el Ministerio Publico fue sorprendido en su buena fe cuando recibió y tramito unas denuncias de presuntos hechos de carácter penal que no lo eran. Es así que tenemos que tanto el ciudadano ALVIN MAGDIEL PEREZ BRICENO, JOSE GREGORIO LAMUS MEDELLÍN, y DIANIXA COROMOTO SUNIAGA, hicieron valer para su pretensión penal unos cheques que le había dado nuestra defendida MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO, para cancelarles unas obligaciones preexistentes relacionadas con unas reservas de vivienda que tenían establecidos unas cláusulas que en caso de incumplimiento solo podían ser resueltas por la jurisdicción civil, y no por la vía penal como lo hicieron alegando que habían recibido unos cheques sin provisión de fondos, que por cierto no manifiestan que los recibieron con fecha adelanta hecho este que le quita el carácter penal o doloso a dicha acción en razón que los mismos tenían conocimiento que dichos cheques no tenían fondos disponibles para el momento en que le fueron emitidos e igualmente no realizaron el tramite legal que le correspondía a dichos instrumentos de pago que era el protesto respectivo al que hace referencia el Código de Comercio en su articulo 494 …”.

Argumentan también: “…que se quiera utilizar al Ministerio Público como agencia de cobro máxime cuando se desprende de los elementos que cursan en las actas de la investigación que estamos en presencia de hechos de carácter netamente civil o mercantil según sea el caso pero jamás y nunca en hechos que pudieran considerarse de carácter penal, ya que como lo establecimos no existe delito cuando se cancela una obligación preexistente con un instrumento de pago bien sea cheque letra de cambio u otro existiendo el conocimiento por parte de quien recibe dicho instrumento de las condiciones del mismo. Igualmente hay que aclarar que al recibir cualquier instrumento de pago y en este caso los cheques que fueron emitidos con fecha postdatada, las presuntas victimas dejaban sin efecto los contratos de reserva de vivienda que dieron origen a la deuda por lo que mal podrían alegar una presunta estafa con la reserva de dichas viviendas cuando tenían en su poder instrumentos de pago que cancelaban dicha obligación establecidas en los contratos adminiculando igualmente que en ningún momento dejaron constancia del porque no se cancelaron los cheques emitidos en su oportunidad no existiendo ningún tipo de constancia que establezca dicha situación por parte de la entidad bancaria o por alguna autoridad de las que tiene fe publica para dejar constancia de dicha situación a través del protesto al que hace referencia el articulo 494 del Código de Comercio.…”.
Por último, solicitan sea declarado con lugar el presente recurso de apelación por ser procedente en derecho y se revoque la decisión de fecha 31 de Mayo del 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y consecuencialmente se le acuerde a su defendida MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO una medida cautelar sustitutiva a la
privación de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios nueve (09) al diecinueve (19) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31-05-2010, en la cual realizó los siguientes pronunciamientos en su parte motiva:

“(Omissis) Oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 del Penal, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que las imputadas de autos son participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se encuentra inserto en la incidencia signada bajo N° 11C-208-10, tales fundamentos que se dan por reproducidos en la presente causa. Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta Juzgadora tener por cierta la responsabilidad penal de la imputada de autos, toda vez que los mismos efectivamente acreditan la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal hecho encuadra en el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Esta acreditada en actas la existencia de este hecho punible de acción publica, no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que llenos los extremos del articulo 250 del código Orgánico Procesal penal, este Tribunal pasa a decidir en cuanto a las medidas de coerción, previo análisis en concreto realizadas a las actas que conforman el presente asunto penal, cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal…
…evidenciándose que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa para el toda vez que no hay constancia de que la persona aprehendida carezca de arraigo en el país y no hay prueba idónea del peligro de fuga o de obstaculización con un acto concreto o fase dentro del proceso, en razón que de conformidad con el artículo 250 Parágrafo Primero no puede presumirse el Peligro de Fuga en razón de la pena en su limite máximo asignada al delito no excede de los diez años, a lo que se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni hurís (presunción de buen derecho), mediante la acreditación de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad... 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (...)“, resulta pertinente por aplicación del principio pro libertatis; Es por lo que este Juzgador considera ajustado a derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público, asimismo se declara con lugar lo solicitado por la defensa de la ciudadana EILYN CAROLINA ACOSTA SOLER y en consecuencia SE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el articulo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse a cada TREINTA (3O días ante la Unidad de Presentaciones Digitalizada del Imputados llevada por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial; y 2..- La prohibición de salir de la localidad sin previa autorización del tribunal, a la ciudadana: EILYN CAROLINA ACOSTA SOLER; de conformidad con lo establecido en el Ios (sic) artículos 47 del Código Penal y 245 del Código Penal, por cuanto la misma se encuentra en lactando y el niño aun posee seis meses de nacimiento. El castigo de una Mujer en cinta, cuando por causa de el puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o salud de la Criatura que lleva en su ceno. Se diferirá para después de seis meses del nacimiento de esta siempre que viva la criatura, se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público con relación PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de la ciudadana: MARIELYS DEL VALLES GUTIERREZ RIVERO, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Proal Declara sin Lugar lo Solicitado por la Defensa de la imputada MARIELYS DEL VALLES GUTIERREZ RIVERO y en consecuencia DECRETO: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión (sic) ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Por último se les partes que esta etapa del procedimiento penal es la llamada fase preparatoria, que contiene la fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Público como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; debiendo las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este código les concede. Asimismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitado por el Representante Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.. (Omissis)”.

La Sala observa, una vez realizado el análisis al recurso de apelación, que el mismo versa sobre los cuestionamientos efectuados por la Defensa, en torno al pronunciamiento realizado por la Juez de Control en la decisión recurrida y ut-supra citada, relativo a la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida; así como también cuestiona la calificación dada por el Ministerio Público a la conducta desplegada por la imputada de autos; aunque erróneamente determina que se trata del delito de emisión de cheques sin provisión de fondos, en tal sentido este Tribunal Colegiado considera pertinente, a fin de dar respuestas a ambos argumentos por encontrarse estrechamente vinculados, hacer las siguientes observaciones:

En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni, (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal)”:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). (pag 360)

En este mismo orden de ideas se cita a la autora “Magaly Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal” quien afirma:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, las fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que sí están facultados los tribunales de control, cuando lo creyeren conveniente, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos el A-quo al estudiar las actas, dictaminó que el ilícito penal se adecua al planteado por el Ministerio Público; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar esta precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos el no ser perseguidos injustamente, y no ser llevados ante los tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se pretende condenar al acusado, tras un eventual juicio oral y público, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Juez de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada o modificada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio de ser el caso.

Por otra parte se observa en la presente causa que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, no causa agravio alguno al derecho a la defensa, pues como ya se indicó el Representante Fiscal puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito.
Asimismo, observan quienes deciden que efectivamente la Juzgadora A-quo, en su fallo plasmó los razonamientos que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de la libertad a la imputada MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO, identificada en actas, por lo tanto la resolución impugnada tiene una expresión razonada de las circunstancias que la fundan, así como los basamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, una vez oídas las partes, sin embargo, conviene recalcar, tal como se expresó anteriormente, que la calificación jurídica, tal como ocurre en el caso de autos puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, en un eventual juicio oral y público.
Por lo que realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado estima que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por los Abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, precedentemente identificados, en su carácter de defensores de la imputada MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO, identificada en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la mencionada imputada, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALVIN MAGDIEL PÉREZ, MIREYA SÁNCHEZ, JOSÉ LAMUS y DIANIXA SUNIADA MONTERO. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los Abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, precedentemente identificados, en su carácter de defensores de la imputada MARIELYS DEL VALLE GUTIERREZ RIVERO, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2010; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (T)

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 274-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg