TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-023970
ASUNTO : VP02-R-2010-000571

DECISIÓN N° 273-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELEÑO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.087.470, profesión u oficio Comerciante, hijo de ESTHER BELEÑO y MANUEL LÓPEZ, residenciado en Santa Rosa de Agua, Avenida 39, Casa N° 6Y-61, Diagonal a la recuperadora “PEPO”, Estado Zulia.

DEFENSA: GONZALO GONZALEZ COLINA, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 14.658.

VICTIMA: HÉCTOR HUGO DÍAZ CASTRO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada ROSA MARÍA ROSAS BUTRON, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos los cuales se encuentran previstos y sancionados en los artículos 470 y 277 del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de defensor del imputados RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELEÑO, en contra de la decisión N° 1239-10 dictada en fecha 26 de Junio de 2010.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 16 de Julio de 2010, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, interpone recurso de apelación en contra de la decisión N° 1239-10 dictada en fecha 26 de Junio de 2010, en a causa 2C-16731-10, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Alega que se viola el contenido del artículo 173 del Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza A quo, solo hace una enumeración de los recaudos que consta de actas y de las solicitudes de cada parte nombra y transcribe el Acta Policial, establece que hay fundados elementos de convicción en contra del imputado, pero no los expresa ni los analiza, asegura que en actas se encuentra plenamente acreditada la comisión de dos hechos punibles de acción pública como lo son el Porte Ilícito de Arma de Fuego y el delito de Aprovechamiento de Cosas Proveniente del Delito que se verifica que se encuentran llenos los extremos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga y de obstaculización afirma: “Es, por lo menos, sorprendente que la ciudadana Jueza de Control afirme que pudiere existir peligro de obstaculización, no es posible que algo tan sagrado como la libertad se vea afectada con una decisión que no fue debidamente fundamentada.”
Expresa que es evidente que la inobservancia de lo previsto en el Art. 173 del Código Orgánico Procesal Penal esta vinculado estrechamente con el contenido del Artículo 190 y siguientes ejusdem. El acto cumplido por la Juzgadora de Control lo fue en contravención e inobservancia de la debida fundamentación, razonamiento y motivación que la propia ley adjetiva penal le impone, es decir, la decisión mediante la cual privó de libertad a su patrocinado es nula, y así solicita sea declarada. De seguidas procedió a citar el contenido de la Sentencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, con fecha 10.01.02.
Arguye que el principio esbozado guarda estrecha relación con el Artículo 49 ordinal 8° de nuestra Constitución, donde se advierte la posibilidad de solicitar del estado el restablecimiento de la situación viciada por error, retardo u omisión judicial; es decir, tales actos violatorios, acarrean responsabilidad individual de la juzgadora de control. Este principio de nulidad forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. El ius puniendi marcha al lado del deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar sus consecuencias. Las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho.
En la segunda denuncia indica que en el supuesto de que se hubiere concretado la comisión de esos dos delitos estaríamos ante la presencia de un Concurso Ideal de Delitos, dado que con el mismo hecho se habría violado varias disposiciones legales, supuestos de hecho previstos en el Artículo 98 del Código Penal. Entonces, siendo que ambos delitos están sancionados con la misma pena prisión de tres (3) a cinco (5) años uno de los dos dejará de ser castigado; posición ésta que la Doctrina Procesal más calificada señala como la mas correcta procesalmente, porque lo contrario sería crear una desigualdad inconstitucional. Si ello es así, la medida de coerción personal que ha debido imponerse a mi representado debió respetar la ineludible proporcionalidad a la que obliga el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nuestro caso la decisión de privar de su libertad al imputado ha sido desproporcionada en relación a la escasa gravedad del supuesto delito cometido y la sanción probable que sería en definitiva de muy baja cuantía.
Explica que no existe en el presente asunto el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que a su defendido le fue retenida un arma de fuego que supuestamente portaba al cinto y que esa arma estaba solicitada por ser producto de un delito anterior; es fácil colegir que era imposible que mi representado pudiera poseer Porte de esa arma, por cuanto lo que podría acreditarse es el aprovechamiento de cosas provenientes del delito (sic).
En el punto denominado “PETITORIO” solicita se declare Con Lugar la denuncias que constituyen los motivos de apelación, y que de acuerdo a lo previsto en el Título VI, Capítulo II (De las Nulidades) del Código Orgánico Procesal Penal ANULE todas las actuaciones contenidas en el Expediente No. 2C-1 6731- 10, llevado por el Juzgado Segundo de Control, decretando la INMEDIATA LIBERTAD del imputado RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELEÑO.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Expone la Representante del Ministerio Público que es importante corroborar que la Juzgadora al argumentar las razones que motivan su decisión, se fundamenta en los serios alegatos que se desprenden de las actas que constituyen la investigación, y que presenta ante su autoridad la Fiscal Auxiliar Segunda en colaboración con la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. Santa Frascarella, al realizar el referido Acto de Imputación, el cual fundamenta por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en virtud de que el arma de fuego incautada, se encontraba solicitada según Expediente 1-335.623, de fecha 19-12-2009, por el delito de Robo, por la Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde aparece como víctima el Ciudadano Héctor Hugo Díaz Castro, quién es funcionario activo del pre nombrado órgano auxiliar de investigación, con jerarquía de detective, siendo la referida arma, propiedad del antes identificado organismo policial, argumentos que llevaron a la vindicta pública a requerir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la investigación por la pena que podría llegar a imponerse, previstos en los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal penal.
Explana en relación al Segundo Motivo de Apelación que la existencia de la presunta comisión de los dos delitos que se le imputaron al Ciudadano RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELENO, dieron fundamento a la posición adoptada por la Juzgadora a la hora de decidir, tomando en consideración que la pena a imponerse es superior a los 03 años en su límite máximo, que hace que por la gravedad del delito resulte necesaria la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de asegurar la presencia del imputado durante el proceso penal y garantizar las resultas del mismo; a su vez, la Juzgadora decreté el Procedimiento Ordinario, solicitado por la Representante Fiscal, el cual encontrándonos en el inicio de un proceso, nos permite recabar todos los elementos necesarios para determinar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, garantizándosele de tal modo el Derecho a la Defensa.
Indica que al momento de la detención los funcionarios actuantes al instante de practicársele la inspección corporal al hoy imputado, le fue localizada en la pretina del pantalón que portaba para el momento, un arma de fuego, tipo Pistola, calibre 9mm, marca Glock, pavón negro, serial EBF274, con su respectiva cacerina, contentiva de 10 cartuchos calibre 9mm en su estado original, manifestando no poseer el porte de dicha arma; tal circunstancia, le da pertinencia a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal Venezolana, Expediente C07-0070, de fecha 16-04-2007, a su vez, la Doctrina del Ministerio Público manifiesta, que para que exista el delito de Porte y ocultamiento de arma prohibida no se requiere necesariamente, que se haya cometido con dicha arma un delito basta que se porte, detente u oculte un arma de las indicadas para que exista el delito ; no obstante, es imperioso corroborar la existencia del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en la investigación que nos ocupa, la cual además originé la imputación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, en virtud de encontrarse el arma requerida por el delito de Robo, en perjuicio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo.
Finalmente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por esa juzgadora al momento de llevarse a efecto la Audiencia Oral de Presentación, tiene su fundamentación en la actas practicadas por los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión cumpliendo con los parámetros establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y su fundamento quedó claramente expresado en su decisión, por lo que solicitó sea declarado Sin Lugar el presente escrito de apelación, y en consecuencia ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Richard José López Beleño, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los Artículos 277 y 470 ambos del Código Penal Vigente, por encontrarse ajustada a derecho, sin violación a sus derechos y garantías constitucionales, como erróneamente pretende plantearlo la defensa.
En el punto denominado “PETITORIO” solicita sea confirmada la decisión de fecha 26/06/10, dictada por ese Tribunal Segundo de Primera Instancia en Control, mediante la cual Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículos 277 y 470 ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano y el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Oidas como han sido las exposiciones de las partes, observa esta Juzgadora de las actuaciones que conforman la presente causa, 1.- que del acta policial de fecha 25 de Junio de 2010, quien fue aprehendido por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas LIC. DETECTIVE LUIS G. SANCHEZ; adscrito al Área de Investigación de Homicidios de esta sub. Delegación quien debidamente Juramentado deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación; en esta misma fecha, encontrándome en labores de investigaciones de Homicidios en el Barrio el Descanso, calle, Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia (…), lugar donde se encontraban varios sujetos quienes al notar la presencia de las unidades comenzaron a correr al interior de una vivienda por lo que procedimos a bajarnos de las unidades de inmediato abordamos a un ciudadano que se encontraba parado sobre la acera; (…) quien luego de identificamos como funcionarios de este Cuereo e imponerlo de nuestra presencia el mismo dijo ser y llamarse RICHARD JOSE LOPEZ BELEÑO, (…) a quien se le practico una inspección y se le solicito exhibiera el arma u otro objeto que tuviese entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, manifestando no poseer nada procediendo a realizar una revisión corporal, localizándole en la pretina del que portaba para el momento un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9rnm, marca Glock, pavón negro, serial EBF274, con su respectiva cacerina 71entiva de 10 cartuchos calibre 9mm en su estado original, manifestando no poseer el porte de dicha arma, quedando detenido y siendo trasladado hasta la sede no sin antes leerles sus derechos articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se verifico en el sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) (sic), para verificar los posibles registros o solicitudes del detenido y del arma incautada siendo atendido por el Asistente Administrativo JOSÉ FERNÁNDEZ informo que el detenido no presenta solicitud pero el arma de fuego SI ESTA SOLICITADA SEGÚN EXPEDIENTE 1-335.623, DE FECHA 19-12- 2009. POR EL DELITO DE ROBO, por esta delegación donde aparece como victima el ciudadano DÍAZ CASTRO HÉCTOR HUGO, titular de la cedula de identidad N V-11.283.461, quien es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con jerarquía de Detective y la referida arma es Orgánica propiedad del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas” Ahora bien, con fundamento en las actas que acompañan la investigación fiscal, considera ésta Juzgadora, que en actas se encuentra plenamente acreditada la comisión de dos hechos punibles de acción publica, como lo son el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, cometido en perjuicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y del Estado Venezolano, sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, convicción por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, donde se deja constancia entre otras circunstancias, del procedimiento mediante el cual fue aprehendido el ciudadano RICHARD JOSE LOPEZ BELEÑO, en
posesión di arma de fuego orgánica que le fue robada al Detective de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Héctor Hugo Díaz Castro tal como quedo, evidenciado de la denuncia correspondiente doce (12) de fecha 19 de Diciembre de 2009, oportunidad en la que igualmente fue despojado de su vehículo ahora bien, de estos elementos se verifica que se encuentran llenos los exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro
de obstaculización que viene dado la posibilidad cierta de evadir el proceso; en este estado se hace necesario acotar que en relación a la referido por la defensa, de los elementos arriba analizados se evidencia que el imputado fue aprehendido en posesión del arma orgánica propiedad del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, asignada al Detective Héctor Hugo Díaz Castro, lo que requiere de una amplia investigación e imponer al imputado de una medida cautelar sustitutiva, puede poner en riesgo la investigación, que inclusive pudiera llevar a determinar los posibles autores del robo del que fuera victima el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, obstaculizándose de esta manera la búsqueda de la verdad, por lo que se declara sin lugar la solicitud de imponer una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto resultan insuficientes para garantizar las resultas del proceso, y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Jueza A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo atinente a que en el supuesto de que:

“…se hubiere concretado la comisión de esos dos delitos estaríamos ante la presencia de un Concurso Ideal de Delitos, dado que con el mismo hecho se habría violado varias disposiciones legales, supuestos de hecho previstos en el Artículo 98 del Código Penal. Entonces, siendo que ambos delitos están sancionados con la misma pena prisión de tres (3) a cinco (5) años uno de los dos dejará de ser castigado. Si ello es así, la medida de coerción personal que ha debido imponerse a mi representado debió respetar la ineludible proporcionalidad a la que obliga el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y en nuestro caso la decisión de privar de su libertad al imputado ha sido desproporcionada en relación a la escasa gravedad del supuesto delito cometido y la sanción probable que sería en definitiva de muy baja cuantía…”.

En este sentido, debe destacar esta Sala que en lo que respecta a la posible pena a imponer, que a diferencia de la discriminación que individualmente hacen el recurrente para señalar que el Porte Ilícito de Arma de Fuego tiene una pena menor en su límite máximo a diez (10) años y en cuanto al Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito establece la misma pena del delito anterior la cual es inferior a los diez (10) años; en tal sentido debe señalar esta Sala que ambas penas deben considerarse en su conjunto a los fines establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hasta el presente estado procesal, resulta evidente que si bien es cierto las penas por los delitos antes indicados no exceden en su límite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que de la pena posible a aplicar, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta.

En relación a este Punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 4. )

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que no existe en el presente asunto el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que a su defendido le fue retenida un arma de fuego que supuestamente portaba al cinto y que esa arma estaba solicitada por ser producto de un delito anterior; y en criterio del apelante es fácil colegir que era imposible que su representado pudiera poseer Porte de esa arma, por cuanto lo que podría acreditarse es el aprovechamiento de cosas provenientes del delito (sic) esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye, como ya esta corte de apelaciones ha señalado en innumerables casos, una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, investigación en la cual tanto el imputado como su defensor tienen parte activa de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Situación que lleva a esta Sala, a declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de defensor de los imputados RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELEÑO, en contra de la decisión N° 1239-10 dictada en fecha 26 de Junio de 2010, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GONZALO GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de defensor del imputado RICHARD JOSÉ LÓPEZ BELEÑO, en contra de la decisión N° 1239-10 dictada en fecha 26 de Junio de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 273-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.