TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000556
ASUNTO : VP02-R-2010-000556

DECISIÓN N° 259-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADOS: YORYI RONNY CORMANEZ GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.395.522, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 22 años de edad, Oficio taxista, residenciado en La Avenida Universidad, Sector Don Bosco, Casa S/N, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

LUZ ESTELA MONTES DE LA HOZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.921.352, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 32 años de edad, Oficio del hogar, residenciado en Sector Don Bosco, Avenida Universidad, Casa S/N, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

VÍCTIMA: LUIS FELIPE OLLARVES ROSENDO.

DEFENSA: Profesional del Derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 28.995.

MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho DOMINGO ROMERO GUIÑAN, Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia en los artículos 82 y 277 del Código Penal, respectivamente.

Se recibió la causa en fecha 09 de Julio de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho OSCAR JOSÉ FUENMAYOR URRIBARRI, en su carácter de defensor de los imputados YORYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ y LUZ ESTELA MONTES DE LAS HOZ, en contra de la decisión N° 1532-10 dictada en fecha 19 de Marzo de 2010.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 12 de Julio de 2010, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho RUFINO MONTIEL CASTILLO, interpone recurso de apelación en contra de la decisión N° 666-10 dictada en fecha 12 de Julio de 2010, en el Asunto VP11-R-2010-000081, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Establece que la decisión recurrida carece de la debida fundamentación, incurriendo así en falta de motivación, toda vez que la ciudadana Juez Segundo de Control en lo Penal, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, viola flagrantemente la exigencia que le impone el Código Orgánico Procesal Penal, en el encabezamiento del artículo 173, que señala: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...", en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 246 ejusdem, que dispone: "Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada..."

Indica que la decisión apelada está viciada de nulidad absoluta por falta de motivación, debido a que la Juez de Control no expresa, ni explica la forma en que se formó su convicción, es decir, el razonamiento lógico que desarrolló para llegar a formarse el criterio que aplicó y que debió haber exteriorizado y plasmado en su decisión.

Expresa que al existir ese vicio lo procedente en derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la referida decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, implica la violación de la garantía del debido proceso; el derecho de defensa; y la presunción de inocencia.

En el segundo particular informa que la detención de sus defendidos Yoryi Ronny Cormanes González y Luz Estela Montes De Las Hoz, cabe resaltar que dicha DETENCIONES, fue practicada violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal de mis defendidos, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 y numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expone que se deben estudiar todas las actuaciones que conforman la Causa VP11-P-2010-003384, para determinar si el procedimiento practicado por los funcionarios policiales que realizaron la detención de sus defendidos, resulta acorde con las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y establecer si dicho procedimiento es considerado lícito, para poder ser apreciada la información que provenga directa o indirectamente de tal procedimiento o medio empleados en la obtención de tal información (sic). Y de lo expuesto, así como del contenido del Acta Policial referida a la denuncia narrativa, por parte del denunciante en el presente proceso, observamos la evidente ilicitud del procedimiento practicado al momento de la detención, toda vez que dichos funcionarios no dieron cumplimiento a lo pautado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa que se encuentra viciado de nulidad absoluta el procedimiento efectuado por los funcionarios Policiales, sobre la detención ya que sus defendidos en ningún momento han cometidos los hecho que les quieren imputar ni mucho menos fue detenido infragante cometiendo un hecho punible, ni tampoco se le decomiso algún arma de fuego como lo describen los funcionarios en el Acta Policial, de seguidas procedió a citar de forma textual lo expuesto por el ciudadano YORVI DORMANES en la Audiencia de Presentación.

Indica que en caso de que se considere la comisión de un delito ese sería el delito de lesiones y porte ilícito y no el delito que le quiere imputar la representación fiscal como lo es el delito de homicidio intencional en grado de frustración, ya que el imputado en autos no niega en ningún momento que eso no fue su intención (sic) al realizarle unos disparos ni mucho menos agredir a alguien si no que lo efectuó con el fin de amedrentarlos ya que desde el mismo momento del accidente se encontraban bastante agresivos y fue el motivo por el cual él huye del lugar y que en ningún momento pensó que iba hacer perseguido por los sujetos involucrados en el accidente de tránsito. Y en sus palabras es así como se demuestra aún más la inocencia de su defendido por no ser la persona que cometió él hecho que le quiere imputar la representación fiscal.

Por último solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y, por ende, se declare la nulidad absoluta tanto del auto de privación judicial preventiva de libertad de su defendido Yoryi Ronny Cormanes y la Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la ciudadana Luz Estela Montes de las Hoz, por ser una decisión totalmente infundada, como también de todo acto de procedimiento seguido en contra de los mismos, en virtud de la ilicitud del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Policía encargado de practicar la detención de sus defendidos, acto totalmente írrito, carente de legalidad y validez alguna, nulo de nulidad absoluta, y se ordene poner en inmediata y plena libertad y revocar también la medida Cautelar Sustitutiva de libertad a mis representados, todo ello de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad que pido sea decretada conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, YORYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ y LUZ ESTELA MONTES DE LA HOZ.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Estima el representante del Ministerio Público que el recurrente presenta una imagen desintegradora con su escrito dispersándose las ideas, lo que convierte en una ilusión la Pretensión Procesal perseguida por el mismo, ya que no existe Orden cronológico de los Argumentos Interpuestos al momento de formalizar su petición ante el Tribunal, y se sirve señalar sus argumentos de Derecho sin ninguna base compatible con Leyes Venezolanas, Jurisprudencia, o criterios de Autores del Derecho Procesal Penal, destacando que en el nuevo sistema la formula tradicional y simplista de “APELO DE LA PRESENTE DECISIÓN” queda descartada; esta obligando el Recurrente indicar los puntos o aspectos de la Decisión que impugna debiendo de esta manera dar una explicación clara de los motivos del disentimiento o inconformidad de la que apela.
Arguye en razón de los Delitos Precalificados, en la audiencia de presentación por esta Representación Fiscal, los mismos fueron imputados tomando en consideración los hechos explanados en las actas policiales, la declaración de la víctima, los testigos y de las evidencias recabadas al momento de la aprehensión de los imputados 1.- YORYI RONNY CORMANES GONZALEZ, 2.- LUZ ESTELA MONTES DE LA HOZ, considera la Vindicta Publica que dicha precalificación puede variar al concluir la investigación, la cual necesariamente tiene que consumarse para determinar sin lugar a dudas que existan o no fundamentos de convicción en contra de los hoy imputado para proceder a un acto conclusivo.
Argumenta que se debe realizar una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputaron en fecha 26/05/10, logrando de esta manera las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que los relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.
Por último señala que el presente proceso se encuentra en su fase preparatoria, por lo que este Despacho Fiscal deberá ponderar si considera verosímil y fundada la atribución del delito precalificado al momento de la presentación al imputado, haciendo del conocimiento los hechos que se le atribuyen, con la necesidad de que sean asistidos por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.
En el punto denominado “petitorio” solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por el Abogado RUFINO MONTIEL CASTILLO, A quien ese Juzgado de Control en fecha 26 de Mayo del año 2010, le decretara la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se encuentra ajustada a Derecho, y acorde con las garantías del debido proceso el cual incluye dentro de sus postulados el derecho a la defensa. Y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Decretada en contra de los imputados 1.- YORYI RONNY CORMANES GONZALEZ, quien fue presentado por la Comisión de los Delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 405, en concordancia con los Artículos 82 y 277 del Código Penal, y la ciudadana 2.- LUZ ESTELA MONTES DE LA HOZ, Homicidio Intencional en Grado de Frustración, como cómplice no necesario previsto y sancionado en el Artículo 405, en concordancia con los Artículos 82 y 83, en fecha 26 de Mayo del año 2010, a fin de asegurar las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por presunta falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de para el ciudadano YURYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ la comisión de los delitos de HOMICIDIO
INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia en el artículo 82 y el 277 del Código Penal y a la ciudadana LUZ ESTELA MONTES DE LA HOZ, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículos 405 en concordancia en los artículo 82 y 83 del Código Penal, perjuicio
del ciudadano LUÍS FELIPE OLLARVES ROSENDO. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; no prescrito, por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y los imputados de marras, destacándose entre otros asuntos, los siguientes: 1.- Acta de Detención en flagrancia, de fecha 25/05/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), 2.- Acta de Denuncia común suscrita por el ciudadano LUÍS FELIPE OLLARVES ROSENDO. 3.- Acta de Entrevista al ciudadano RICHARD HERNÁNDEZ, 4.- Acta de Entrevista al ciudadano HUMBERTO ACOSTA. 5.- Acta de Entrevista al ciudadano DIEGO HERNANDEZ, 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, 7- CONSTANCIA MEDICA DEL CIUDADANO LUIS FELIPE OLLARVES ROSENDO. 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA 9- Lectura de Derechos, siendo que el delito imputado contempla una mas de diez años, en caso de concretarse la responsabilidad penal de los imputados, presumir el peligro de fuga, demostrados como han sido los extremos requeridos 250 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, que circunstancias de este caso, la exposición del ciudadano fiscal, donde explica las razones que motivaron a ordenar la apertura de la investigación en contra del imputado, YURYI RO CORMANES GONZALEZ considerando necesario mantenerlos PRIVADO DE LIBERTAD, en virtud de la magnitud del daño causado, por estar en presencia de un delito que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados, tomando en cuenta que el derecho procesal penal, se concibe como el conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiriéndose, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad; primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual los podría llevarlo de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez, a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, en vista de que estamos en la Etapa o Fase Preparatoria y que es con la investigación fiscal que verdaderamente se va ha determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de como ocurrieron los hechos aquí imputados formalmente por el Ministerio publico. Es de hacer notar que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, no es menos cierto que el ordenamiento procesal penal venezolano admite por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines de la ley penal y proceso penal como es el caso de autos, es así como nuestra ley fundamental en su artículo 44 que establece la Inviolabilidad de la Libertad Personal, dispone en consecuencia en su ordinal 1°(…), Recalcando también, que la limitación a la libertad no constituye en todo caso una lesión a la presunción de inocencia; en tal virtud, por considerarse ajustado a Derecho y a Justicia, conforme los artículos 2, 26, 44 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal solicitud, se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público con relación PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano YURYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal….
…Con respecto a la imputada LUZ ESTELA MONTES E LA HOZ, con fines de establecer l acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que presente proceso, se encuentra pegado a derecho, por cuanto esta acreditada en acta existencia de este hecho punible de acción publica, no se encuentra evidentemente prescrita, lo que llenos los extremos del articulo 250 del código Orgánico Procesal penal, este Tribunal a decidir en cuanto a las medidas de coerción, previo análisis en concreto realizado que conforman el presente asunto penal, cabe destacar que nuestro sistema penal hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Con Juicio para que el mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también
nuestro Código Orgánico Procesal Penal ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración e justicia y salvaguardar los derechos de la victima consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal; Igualmente es necesario destacar lo dispuesto por el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera, aduce quien suscribe el presente fallo, en función al principio de proporcionalidad que pudiera considerar a la hora de aplicar e imponer una pena, que dicho principio no es un principio que siempre va a
operar a favor del imputado o imputado, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido. (…)De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. (…) Por lo que este Tribunal considera procedente en derecho decretar a la referida imputada de autos la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal referentes a la presentación periódica ante la Oficina de Atención al Público, adscrita al Departamento de Alguacilazgo cada TREINTA (30) días y la prohibición de salida del estado Zulia. Declarando con lugar la solicitud de la defensa privada…”.

De lo anterior, estiman estos juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a que las detenciones, fueron practicadas violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal de sus defendidos, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 y numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 señaló:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder, en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por los defendidos del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado del recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el precitado artículo 248 ejusdem, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, en virtud de denuncia realizada en su contra y fueron detenidos por funcionarios policiales adscritos al Instituto de Policía Lagunilla a poco de cometerse el hecho punible; Conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia Presunta a posteriori, por cuanto la detención del imputado se da por la autoridad policial, a poco de cometerse el hecho punible.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante de los delitos precalificados; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de los imputados, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que el Juzgado A quo, debió haber modificado la precalificación hecha por el Ministerio Público, pues no estaba acreditado el delito de homicidio intencional en grado de frustración; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho OSCAR JOSÉ FUENMAYOR URRIBARRI, en su carácter de defensor de los imputados YORYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ y LUZ ESTELA MONTES DE LAS HOZ, en contra de la decisión N° 1532-10 dictada en fecha 19 de Marzo de 2010, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho OSCAR JOSÉ FUENMAYOR URRIBARRI, en su carácter de defensor de los imputados YORYI RONNY CORMANES GONZÁLEZ y LUZ ESTELA MONTES DE LAS HOZ, en contra de la decisión N° 1532-10 dictada en fecha 19 de Marzo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 259-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.