TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000513
ASUNTO : VP02-R-2010-000513

DECISION N° 254-10

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES, de nacionalidad Venezolana (naturalizado), titular de la cédula de identidad N° 25.300.390, de 40 años, hijo de Eugenio Jiménez y Ana Almendrales, residenciado en el Guayabo, calle Independencia, frente al Dique, parroquia Udon Pérez, Municipio Catatumbo Estado Zulia.

FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, de nacionalidad venezolana (naturalizado), natural de Aguas Chicas, Departamento del Cesar República de Colombia, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 03/10/1966, titular de la cédula de identidad N° 25.300,620, de profesión u oficio obrero, hijo de Fausto Rodríguez y de Melquiades Sánchez, domiciliado en el Barrio 3 de Mayo, El Guayabo, Calle 2, casa sin número, Parroquia Udon Pérez, Municipio El Catatumbo, Estado Zulia.

DEFENSA: JOSÉ GREGORIO CASAS RAMÍREZ Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 53.007.

VÍCTIMAS: MIGUEL ATENCIO y EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ISRAEL VARGAS, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Con la Extorsión y Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO CASAS RAMÍREZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES y
FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, de fecha 20 de Mayo de 2010.

En fecha 21 de Junio de 2010, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL ACUSADO

En el literal “A” denuncia que se violentó el contenido del primer aparte y último aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Debido a que se solicitó la nulidad absoluta contra el acta policial, donde señala que se le hizo saber al Juzgador que consta en el acta policial, que se detuvo al ciudadano EFRAIN JIMÉNEZ ALMENDRALES y que el mismo estaba declarando sin estar presente un defensor o defensora, por lo que el Juez inobservó la garantía y derecho humano del debido proceso del acusado de actas. Al Juez A quo,no acordar tal solicitud de nulidad absoluta contra el acta policial indicada, en juicio oral y público el Ministerio Público va ha usar elementos probatorios obtenidos en forma contraria a como lo exige nuestro legislador patrio en su ley especial, y lo mas grave es que no pueden ser estos apreciados ni lo derivados de la misma para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella. Los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, Las Leyes, Tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la república.
En el literal “B” del recurso interpuesto destaca que se violentó, inobservó por parte del Juzgador que conoció, el contenido de los artículos 47 y 60 previstos en nuestra Carta Magna, como también los artículos 210, 211, y 212 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que existen vicios contra el acta de investigación policial y sus resultados, de fecha 24-03-2010; fuente de donde es obtenida y extraída la información recabada para la acusación fiscal que encabeza esta causa. En el acta citada consta actuación policial que deja constancia que para tal Allanamiento no se produjo la orden de allanamiento respectiva bajo ninguna de sus formas, aunado al hecho de que para la fecha 24-03-2010 no existía aún orden de aprehensión en contra de FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ. para alegar las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en atención a lo antes expuesto se evidencia que se violó todo el contenido de los artículos 47 y 60 previsto en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial su derecho a la Inviolabilidad del Hogar y la Protección de la Privacidad.
En el literal “C” se violentó e inobservó el Derecho a La Defensa e Igualdad entre Las Partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se solicitó la nulidad absoluta contra el acta que produjo este juzgado donde consta la declaración de la respetada victima Miguel Ángel Atencio, efectuada y recogida como prueba anticipada, por las siguientes razones: Consta de tal acta que no se tomaron las medidas necesarias tanto por el Ministerio Público, como por el Juzgado Conocedor de evitar que la víctima de actas les viera el rostro a sus patrocinados; que a sus patrocinados nunca les fue efectuado rueda de reconocimiento de imputados conforme al Artículo 230 deI Código Orgánico Procesal Penal; Tampoco consta tan siquiera una Oportunidad de actas donde se indique que los Defensores Privados fueron Notificados de tal Prueba; Consta en acta que para el momento de la prueba anticipada, la defensa privada que solo representaba al acusado Faustino Rodríguez Sánchez no estuvo presente en la celebración de la prueba anticipada, mal puede la defensa pública asumir una defensa (en cuanto a Faustino Rodríguez Sánchez), cuando tan siquiera no ha sido nombrada por el imputado; caso contrario se transgrede el artículo 2, también se viola el primer aparte del artículo 143, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; porque no consta en actas que los defensores privados de Faustino Rodríguez para ese momento hubieren dejado de asistir injustificadamente a la celebración de ese acto, o de dos actos consecutivos, para que de esa forma el juzgado conocedor hubiere designado un defensor público por considerar un posible abandono o renuncia de la defensa privada; ni se le permitió la puesta en practica del principio de presunción de la inocencia para el juez no existe y mis clientes y así no permite la practica del derecho a la defensa de mis patrocinados.
En el literal “D” Se violentó, inobservó y se pisoteó el Derecho a La Defensa inobservando el contenido integro de los artículos 125 en su numeral 5 y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. debido a que se solicitó la nulidad absoluta contra el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía XVI del Ministerio Público en esta causa en contra de los acusados de autos, por las siguientes razones: consta en el Acta de presentación de Imputados por ante este despacho (en lo referido a EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES) “que la defensa para ese momento formalmente solicitó en pleno acto al ministerio público actuante solicitud de practica de diligencia de investigación destinada ha desvirtuar la imputación fiscal específicamente solicitó inspección a efectuar con sistema de posicionamiento global con GPS, sobre el lugar del suceso (el lugar del rescate de la victima) para determinar la distancia que existe entre la finca de Efraín Jiménez y el lugar del rescate de la víctima. Consta en estas Actas Penales que la Fiscalía del Ministerio Público no efectuó tal actividad de investigación y además consta que siendo la vindicta pública parte de buena fé la misma no justificó su inactividad de investigación a tal solicitud que se indica y que se pidió; aunado al hecho de que consta en el Acta de Audiencia Preliminar que El Juez que conoció viola de manera absoluta planteada, los derechos a la defensa, la igualdad de las partes y por ende el debido proceso de los acusados de actas. Debido a que el Juzgador no leyó el acta de imputación fiscal del ahora acusado Efraín Jiménez Almendrales, ya que allí consta de manera textual que la defensa de este pidió al Ministerio Público y no al tribunal de la instancia solicitud de práctica de diligencia de investigación destinada ha desvirtuar la imputación fiscal; consta en actas de manera conclusiva que el juez de control que conoció no quiso apreciar y menos aún recordar el carácter vinculante de la decisión que produjo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de Octubre del año 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en el expediente 02-3106, sentencia 1661; a través de la cual reitera el criterio que la sala indicada apreció en fecha 19 de diciembre del año 2003 en la que estableció el ejercicio al derecho a la defensa el Imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las Imputaciones que se le formulen y el ministerio público, por lo que a criterio de la defensa, lo procedente en derecho es retrotraer la causa al estado de la fase investigativa, en la que de manera puntual el ministerio público practique las diligencias que fueron pedidas en tiempo útil o en su defecto dicte un auto motivado mediante el cual considera porque no debe ser efectuada tal actividad de investigación.
Finalmente en el literal “F” indica que se le causa un gravamen irreparable a los hoy acusado de actas con la decisión hoy recurrida por medio de este recurso ordinario ya que en el acta de la audiencia preliminar expresamente hace ver que primero el juzgador de turno admitió la acusación fiscal y fue luego que después entró a desestimar las solicitudes de nulidad absolutas planteada por este defensor privado para sobreseimiento). Siendo lo correcto primero pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad absoluta como puntos previo y no lo contrario. La duda existe de que como admite la acusación primero y como luego desestima las nulidades absolutas perdidas previamente.
En el punto denominado “PETITORIO” solicitó sea admitido el presente recurso ordinario por ser presentado en tiempo oportuno y por llenar este las formalidades de ley exigida y sean declarados con lugar los motivos por los cuales se alega por parte de esta defensa privada la existencia de gravámenes irreparables que produjo la decisión 0523-2010 producida por el juzgado

DE LA CONTESTACIÓN PLANTEADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expone el representante del Ministerio Público respecto al primer particular del escrito recursivo relativo a que en el caso de marras la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, se encuentra ajustada a derecho por cuanto se observa de las actuaciones llevadas por el Ministerio Publico que se encuentran demostrados con lo expuesto por los funcionarios actuantes en el Acta Policial que el recurrente pretende desacreditar, puesto que pretende de forma temeraria indicar el recurrente que se violó el artículo 49 Constitucional al no contar su defendido con el abogado defensor durante la aprehensión, lo cual es ciertamente una falacia, toda vez que en actas solo consta la indicación que dicho ciudadano hace a una vivienda en donde se encontraron elementos de convicción significativos para lograr el rescate del ciudadano Miguel Ángel Atencio, y ciertamente esta situación el Juez a quo así lo indicó en el acta de la audiencia preliminar celebrada con ocasión al escrito acusatorio interpuesto por esta Representación Fiscal. En consecuencia sin hacer mayor referencia a esta denuncia se solicita se desestime la misma por cuanto carece de fundamentación lógica y jurídica posible.
Arguye en relación al particular segundo que es muy temerario dudar de la existencia de un Juez Natural por lo que se debe hacer un llamado de atención al recurrente por la exagerada falta de respeto al sistema de administración de justicia, ahora bien de una revisión simple de las actas se evidencia que nunca se necesitó de una orden de allanamiento por cuanto se cantó con la debida colaboración de los ciudadanos que suscribieron las actas, por cuanto lo que se hizo fue una pesquisa informativa con los familiares del hoy acusado antes identificado, y la prueba fundamental de esta situación es que el Ministerio Público apenas a estas alturas está en conocimiento de las supuestas violaciones a los derechos humanos a estos ciudadanos, cuando ya han transcurrido casi dos meses de lo ocurrido y cabe recordar que es necesario y fundamental que no se puede alegar una defensa con presunciones como lo ha querido establecer el recurrente, eso es inaudito desde todo punto de vista que se deben investigar son situaciones fácticas que se deben encuadrar en hechos jurídicos, por lo tanto se solicita se desestime esta aberración alegada por el recurrente.
Estima en el punto denominado como “tercer particular” que resulta inoficioso hacer un recorrido punto por punto de lo antes señalado, por cuanto carece de toda fundamentación, toda vez que primeramente no es culpa del Ministerio Público que los abogados defensores no hayan solicitado una rueda de reconocimiento de forma oportuna, y esta Representación Fiscal no hizo uso de esa alternativa por cuanto considera el suscrito que la testimonial de la victima de marras fue más que suficiente para incriminar a los acusados. De otra parte que pretender a estas alturas que se violó el derecho a la defensa de sus defendidos es una aberración por cuanto ciertamente el tribunal notificó a las partes para la celebración de dicho acto procesal y precisamente el acto se realizó sin mayor dilación para evitar cualquier tipo de táctica dilatorias del proceso.
Así mismo, en relación al punto de que ¿es nula una prueba anticipada por cuanto la defensa y el juez no pregunten a la víctima?, afirma que si eso es así entonces la fase de investigación en este caso fue toda una pantalla, en consecuencia por argumentos de este tipo se solicita se desestime esta denuncia.
Explica respecto al particular cuarto del escrito que luego de una breve lectura de lo expresado en la relación de hechos del escrito acusatorio se pueden apreciar como en efecto se detalla el peligro por el cual pasó la víctima, y las actuaciones desplegadas por los funcionarios actuantes para poder aprehender a los ciudadanos hoy acusados, ciertamente lo indicado por la defensa técnica tiene más que ver con una cuestión de técnica de redacción y no hechos que incriminan a sus defendidos y estos detalles ciertamente van a ser debatidos en un juicio oral y público para poder demostrar por parte del Ministerio Público la responsabilidad penal de estos sujetos y así poder desvirtuar su presunción de inocencia de la cual gozan todos nuestros ciudadanos, por lo tanto se insiste en que esta denuncia debe igualmente desestimarse.
En el punto denominado “Petitorio” solicita se declare sin lugar dicho recurso interpuesto y en consecuencia ratifique la decisión recurrida emanada del tribunal primero en funciones de control del circuito judicial penal con sede en Santa Bárbara del Zulia.
PUNTO PREVIO

Los Miembros de esta Alzada en primer lugar quieren destacar con relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO CASAS RAMÍREZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES yFAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, que el mismo presenta una deficiente técnica jurídica en su redacción, así en él pueden leerse, de la motivación del recurso de Apelación, por lo que resulta necesario advertir al referido profesional del Derecho que debe ser más cuidadoso en la forma como expresa sus ideas en los escritos que interpone, por cuanto ello incide directamente en la defensa de su representado, y la expresión correcta de sus argumentos es una circunstancia de vital importancia para la satisfacción de sus pretensiones, de la misma forma se le recuerda a la profesional del derecho que en todo momento debe referirse a los órganos jurisdiccionales con el debido respeto, enalteciendo de esta forma con sus actuaciones el noble oficio del abogado defensor, aún y cuando no este de acuerdo con las decisiones tomadas por ello, tal y como lo indica el artículo 102 de Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, así como las actas que integran la presente causa, esta Alzada pasa a decidir los puntos alegados por la defensa y se realiza de la siguiente manera:

Respecto al primer considerando de apelación referido a que momento de la detención del ciudadano EFRAIN JIMÉNEZ ALMENDRALES, según el recurrente el mismo esta declarando sin estar acompañado de un defensor o defensora; a criterio de esta Sala, no constituye propiamente una declaración voluntaria rendida directamente por el imputado EFRAIN JIMÉNEZ ALMENDRALES; sino simplemente una referencia indirecta del sitio donde se estaba realizando supuesto hecho ilicito, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión tal y como sucede en todas las aprehensiones de flagrancia presentada ante los Tribunales de Control.

En este orden de ideas, debe enfatizarse, que si bien la referencia que de manera indirecta hace el acta policial donde consta la aprehensión, no constituye en puridad una declaración del imputado EFRAIN JIMÉNEZ ALMENDRALES. Sin embargo tal situación a criterio de esta Sala, no puede dar lugar a la libertad plena pretendida por el impugnante, pues en primer término lo señalado en el acta policial en la cual consta la aprehensión del imputado, como se dijo no constituye propiamente una declaración de culpabilidad rendida por el procesado, pues ello no es el reflejo de la totalidad de la referida acta policial, cuyo contenido pertenece contradictorio; en segundo lugar, debe destacarse que la falta de asistencia jurídica para el momento de la detención no puede como así lo pretende el recurrente, viciar de nulidad el decreto de las medidas cautelares que fueron ordenadas por la instancia; ello en razón que, de haber existido en cualquier caso una violación a los derechos constitucionales del imputado por parte de los organismos policiales, dicha lesión cesó con el auto que decretó las medidas cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por tanto no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la medida de coerción personal a aplicar al imputado mientras dure el juicio.

Respecto a este punto la Sala Constitucional en sentencia del 19 de marzo de 2004 (Expediente 03-0180) decide que “…De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el juzgado de control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden”.

En virtud de todo lo anteriormente dilucidado lo ajustado a derecho es desestimar el primer motivo de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la segunda denuncia alegada por el recurrente relativa a que se violentó, inobservó por parte del Juzgador que conoció el contenido de los artículos 210, 211, y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, como también los artículos 47 y 60 previstos en nuestra Carta Magna, ya que en el acta policial se deja constancia que no se produjo la orden de allanamiento respectiva bajo ninguna de sus formas, esta Sala, partiendo de la consideración de que el delito precalificado a los imputados, el mismo es carácter permanente, respecto del cual existen elementos que comprometen la presunta participación de los imputados en la comisión del hecho punible; el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba el acusado Efraín Jiménez Almendrales quien posteriormente, de acuerdo a las actas, intento huir, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
Omissis
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Omissis
(Negritas de la Sala)

En este sentido, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico, el allanamiento practicado sobre éste, se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito instantáneo de efectos permanentes y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Ahora bien, en la relación a la denuncia relativa al hecho de que para la fecha 24-03-2010 no existía aún orden de aprehensión en contra del ciudadano FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, esta Tribunal Colegiado observa de la revisión de la actas que la defensa parte de un falso supuesto, debido a que el día 24/03/2010, fue detenido el ciudadano Efraín Jiménez Almendrales en flagrancia, ahora bien, este ciudadano traslado a los funcionarios al sitio donde se encontraba retenido el ciudadano Miguel Atencio, posteriormente posterior a un intercambio de disparos entre los funcionarios y cinco personas que se encontraban armadas, resultaron heridos los ciudadanos Lauden Garay Ballona y Luis Alberto Flores de la Rosa y lograron escapar tres personas entre los cuales se presume la participación del ciudadano FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, posteriormente previa solicitud del Ministerio Público, se libró Orden de Captura emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según oficio 927, de fecha 28/03/2010, siendo aprehendido el día 30/03/10, por lo que mal podría indicar la defensa de forma temeraria que no exista para el momento de detención, orden judicial en contra de su defendido

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación al tercer particular de su escrito recursivo donde señala se violó el derecho a la defensa, solicitando en virtud de ello la nulidad absoluta contra el acta que produjo este juzgado donde consta la declaración de la víctima Miguel Ángel Atencio por cuanto consta de tal acta que no se tomaron las medidas necesarias tanto por el Ministerio Público, como por el Juzgado Conocedor de evitar que la víctima de actas les viera el rostro a sus patrocinados; de otra parte la defensa afirma que consta de todo el expediente que a sus patrocinados nunca les fue efectuada rueda de reconocimiento de imputados conforme al Artículo 230 deI Código Orgánico Procesal Penal; Tampoco consta la indicación de que los Defensores Privados fueron notificados de la prueba anticipada practicada en fecha 08/04/10; consta en acta que para el momento de la prueba anticipada, la defensa privada que solo representaba al acusado Faustino Rodríguez Sánchez no estuvo presente en la celebración de dicha prueba y mal puede la defensa pública asumir una defensa (en cuanto a Faustino Rodríguez Sánchez), cuando tan siquiera no ha sido nombrada por el imputado.

Esta Sala considera, en relación al punto donde se indica que no se tomaron las medidas necesarias para evitar que la víctima de actas les viera el rostro a sus patrocinados, Considera esta Sala que la defensa yerra en este argumento, ya que esto no constituye violación de derecho alguno debido a que ello simplemente es un señalamiento realizado por la víctima al momento de la aprehensión de las personas que presuntamente cometieron el hecho punible en su contra, por lo que resulta inútil señalar que en el presente caso exista una violación del artículo 12 que señala el recurrente, conforme lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a la denuncia planteada por la defensa donde refiere que a sus patrocinados, nunca les fue efectuado rueda de reconocimiento de imputados conforme al Artículo 230 deI Código Orgánico Procesal Penal, es criterio de esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal trata de un derecho a la “proposición de diligencias” que se peticiona ante un representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un “derecho a la práctica de la diligencia peticionada”; ello en razón que la práctica de la diligencia solicitada, puede ser perfectamente negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o impertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantará al efecto, es decir se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y que conlleven a la verdad de los hechos, por lo que tanto la defensa al considerar necesaria esta diligencia debió solicitarla ante al Ministerio Público.

Respecto al argumento esgrimido por el recurrente relativo a que no consta en actas donde se indique que los Defensores Privados fueron Notificados de la prueba anticipada de fecha 08/04/10, aunado al hecho de que para el momento de la prueba anticipada, la defensa privada que solo representaba al acusado Faustino Rodríguez Sánchez no estuvo presente en la celebración de la prueba anticipada, estima esta Sala que de las actuaciones específicamente al folio ciento sesenta y seis (166) del presente asunto penal la Defensora Pública Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Extensión Santa Bárbara, en fecha 08/04/10 acepto la defensa de los ciudadano Efrain Jiménez Almendrales y Faustino Rodríguez Sánchez, y la referida prueba mencionada por el recurrente fue realizada el día 08/04/10, y así como lo plasmo el Juez A quo en el acta de Audiencia Preliminar, en el anterior procedimiento no se violó el derecho a la defensa ya que los acusados estaban asistidos por su defensa, por lo que se observa que la prueba anticipada se realizó conforme a las reglas establecidas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que nuevamente la defensa incurre en un falso supuesto, mas aún cuando igualmente el artículo 306 ejusdem indica que la vindicta pública podrá permitir la asistencia del imputado, la víctima o sus representantes, a los actos que se deban practicar, cuando su presencia fuere útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique la investigación motivo por el cual este punto debe ser desestimado, lo cual indica que es potestativo del Ministerio Público.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En el punto denominado “D” la defensa platea que se violentó, inobservó y se “pisoteó” el Derecho a la defensa inobservando el contenido íntegro de los artículos Números 125 en su numeral 5 y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que se evidencia que la defensa formalmente solicitó, en pleno acto al Ministerio Público actuante, la práctica de diligencia de investigación destinada a su entender a desvirtuar la imputación fiscal, específicamente solicitó inspección a efectuar por medio de un sistema de posicionamiento global o GPS, sobre el lugar del suceso (el lugar del rescate de la víctima) para determinar la distancia que existe entre la finca de Efraín Jiménez y el lugar del rescate de la víctima. En el caso sub-examine, estima esta Sala que no obstante que en las actuaciones acompañadas a la presente incidencia, esta corroborado que la Fiscalía no dio cumplimiento al mandato contenido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no consta la orden de parte del Ministerio Público de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, ni escrito fiscal levantado al efecto de expresar las razones en que se fundaba la inutilidad o impertinencia de lo peticionado; en el presente proceso penal no se ha causado conculcación del derecho de petición, a la defensa y al debido proceso que asiste a los representados del recurrente; pues del análisis de las actuaciones, ha corroborado que en la misma fecha de la presentación 23/03/10 en que la defensa planteó su solicitó al Juzgado Primero de Control de Primera Instancia extensión Santa Bárbara, se evidencia en la motiva de la decisión que el a quo insta a la Fiscalía del Ministerio Público a la práctica de la diligencia, a los fines de dar respuesta a la solicitud sobre la inspección a través del sistema de posicionamiento GPS.

Siendo ello así, estima esta Sala que no obstante la falta de pronunciamiento de la Fiscalía Cuadragésima Primera en relación a las solicitudes formuladas por la Defensa, en el caso de autos no se ha configurado gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, e igualmente tampoco se ha producido lesión a los derechos del imputado de autos, pues en el presente caso el órgano jurisdiccional ha dado respuesta satisfactoria oportuna y adecuada, a todos y cada uno de los pedimentos formulados por la Defensa; pues no se ha verificado la existencia de actos concretos por parte del Ministerio Público o el Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente respecto al planteamiento realizado por la defensa, relativo a que en el acta de la audiencia preliminar expresamente hace ver que primero el juzgador de turno admitió la acusación fiscal y fue luego que después entró a desestimar las solicitudes de nulidad absolutas planteada por este defensor privado para sobreseimiento). Siendo lo correcto primero pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad absoluta como puntos previo y no lo contrario, esta Sala estima que si bien es cierto el a quo no observó en su redacción al momento de su pronunciamiento el orden lógico en el cual debería haberse expresado, razón por lo cual se le hace un enfático llamado de atención al órgano subjetivo a los fines de mejorar su redacción y por ende la calidad de sus decisiones, no es menos cierto que ello no trae como consecuencia violación alguna de índole constitucional o legal que conlleve a la nulidad de la sentencia impugnada, razón en atención a lo cual tal denuncia es desestimada y así se decide.

Razones de hecho y de derecho que indican de manera impretermitible que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO CASAS RAMÍREZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES y FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, de fecha 20 de Mayo de 2010, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO CASAS RAMÍREZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos EFRAÍN JIMÉNEZ ALMENDRALES y
FAUSTINO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, de fecha 20 de Mayo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 254-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.