TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-024613
ASUNTO : VP02-R-2010-000546

DECISIÓN: N° 250-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. ALBA HIDALGO HUGUET

Se ingresó la causa en fecha 09-07-2010, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada NAYHAN QUIJADA, en su carácter de Fiscal Titular Décima Octava del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 2010, signada con el N° 182-10, en el acto de presentación de imputados, en el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° al imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13-07-2010,declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Se evidencia en actas, que el recurrente interpone su recurso conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en base a los siguientes términos:

El representante del Ministerio Público alega en su escrito: “…En este acto luego de leída la decisión decretada por este Tribunal, la ciudadana ABOG. NAYHAN QUIJADA en su condición de Fiscal Titular Décima Octava del Ministerio Publico, solicita la palabra y quien expone: “Vista la decisión de esta (sic) digno Tribunal en la cual se decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad argumentando la decisión en el hecho de que a pesar de que existen suficientes elementos de convicción que permiten determinar que el imputado es autor o participe del delito pre calificado por el Ministerio Publico, no obstante por el hecho de carecer entre los elementos de convicción el resultado de la experticia toxicológica, es por lo que se otorga la medida antes indicada y no la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por esta representante Fiscal por lo cual se procede a interponer en la oportunidad legal recurso de apelación en efecto suspensivo conforme a lo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto es importante destacar las siguientes consideraciones, se encuentra plenamente evidenciado de las actas que conforman la presente causa que el procedimiento policial suscrito por funcionarios adscrito a la guardia nacional realizado en el sector Guarero Municipio Guajira del estado Zulia, se bastan por si solas para evidenciar serios y fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado ARGELIO JOSE GONZALEZ, entre ellos tenemos: 1) el acta policial que riela al folio 02 que contiene las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, e indicación de dos testigos identificados como FREDDY PALMAR Y WILSON CABALLERO, quienes inclusive presenciaron hasta la intervención de un canino anti-drogas el cual adopto según la actuación policial la conducta típica en la que se marca la presencia de este tipo de sustancias, al momento en que se realizaba la inspección del vehiculo y personas y en el se incauto al hoy imputado ARGELIO GONZÁLEZ un bolso tipo maleta de color negro y rosado con estampado sin marca, en cuyo interior además de contener prendas de vestir debajo de
ellas se hallaban todas las evidencias que se encuentran descritas en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 27-06-2010, encontrándose delimitado que el bolso lo portaba este ciudadano ya que señala claramente la actuación policial que al momento de que la comisión actuante ordena que desciendan los ocupantes del vehiculo y su conductor cada uno de ellos tomo su equipaje del porta maletas que se encontraba en la parte trasera del vehiculo placas O4AAOMV, y que la misma fue sometida a un pesaje con balanza electrónica que arrojo como resultado que la sustancias incautada peso en su totalidad 1.580 kilogramos, así mismo se evidencia de los elementos de convicción, 2) dos actas de entrevista realizadas a los testigos del procedimiento, 3) un registro de cadena de custodia de evidencias físicas que describe las evidencias colectadas que se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios intervinientes en el proceso de custodia, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, 4) un acta de aseguramiento de sustancias incautadas con descripción detallada de las referidas evidencias, 5) un acta de inspección técnica de fecha 27-06-2010, la cual determina la existencia del sitio en el cual resulto incautadas las evidencias y fijaciones fotográficas de evidencias. Ahora bien, considera esta representante fiscal que en consideración de lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es decretar una medida de privación judicial privativa de libertad, en atención al tipo penal precalificado de acuerdo a las actuaciones policiales, lo constituye el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por haberse incautado una sustancia que aun cuando no ha sido sometido a una experticia toxicológica, evidentemente por cuanto, nos encontramos en la parte incipiente del proceso, es decir en su inicio, las circunstancias que constatan de manera preliminar que se trata de unas sustancias estupefacientes y psicotrópica se encuentra plenamente establecida (sic) y lo observamos cuando de la actuación policial se desprende la descripción detallada de las evidencias, su olor penetrante, la intervención de un canino anti drogas y de su guía can que es el funcionario con preparación especializada para detectar ante la reacción del canino que se presume encontrarse en presencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y por ende por estar en el inicio de la investigación será durante esta fase el momento o la oportunidad procesal para ordenar y recabar el resultado de la experticia toxicológica a los efectos de emitir un acto conclusivo en la investigación, siendo menester considerar la gravedad del delito imputado, la elevada pena que pudiere llegar a imponerse y la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en consideración de que el procedimiento se suscito en zona fronteriza, lo que aumenta las probabilidades de una posible evasión por parte del imputado en la presente causa…
… En consideración de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos es por lo que se solicita de este digno Tribunal se suspenda la decisión de decretar medida sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 Ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto la corte de apelaciones de este circuito decida respecto del presente recurso, y ante la honorable corte de apelaciones a quien corresponda conocer del mismo solicito se revoque la decisión N° 182-10, emitida por el Tribunal Noveno de Control y en consecuencia se decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los fines de garantizar las resultas del proceso penal por cuanto concurren los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

ALEGATOS DE LA DEFENSA

El Abogado JESÚS RIPOLL, con el carácter de Defensor del ciudadano ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas, da contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público de la siguiente manera:

Manifiesta que: “…Visto el comportamiento y la actuación del Ministerio Publico, donde se materializa lo tipificado en la violación del articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la actuación de mala fe, al pretender primero intimidar al juez natural de la causa, con extracto de una sentencia o par de sentencias que se fundamentan bajo los resultados de los informes periciales practicados en los respectivos casos donde se evidencia el objeto del delito por el cual se imputo a los referidos ciudadanos, es decir que las circunstancias que originan el pronunciamiento de la sala constitucional en advertir sobre el desacato del jurisdicente se basa que efectivamente se constató a través de los resultados de la experticia toxicológica que el asunto consultado correspondía al delito tipificado en uno de los supuestos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no es el caso que nos ocupa, es menester indicarle al Ministerio Publico que el principio constitucional que le garantiza la seguridad jurídica a todo ciudadano Venezolano y extranjero domiciliado en nuestro territorio de presunción de inocencia debe ser considerado por encima de cualquier norma o sentencia vinculante en ocasión a la similitud de conductas que se presumen han realizado o cometido un hecho punible, observa también esta defensa el actuar desvalioso por parte del Ministerio Publico al pretender interponer el recurso de apelación en efecto suspensivo una vez decretado que la presente causa se someta al procedimiento ordinario lo cual debe tener presente el Ministerio Publico la parte infine del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “si el juez o jueza no admite la aplicación del procedimiento abreviado se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario”, teniendo entendido que dentro de las disposiciones del procedimiento ordinario contempla el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el recurso de apelación de auto toda vez que cuando analizamos el encabezamiento y contenido sui géneris del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal tenemos “en el caso previsto en los numerales 2 y 3 del articulo 372 dentro de los quince días al primer acto de procedimiento, el Ministerio Publico podrá solicitar ante el juez o Jueza De Control la aplicación del procedimiento abreviado” y muy enfáticamente en el particular segundo el legislador patrio establece “si el juez o jueza decreta la aplicación del procedimiento abreviado, procederá conforme a lo previsto en el articulo anterior”, es decir el articulo 374 Ejusdem, mal puede el Ministerio Publico pretender interponer dicho recurso en el presente acto, por lo que esta defensa solicita se declare la improcedencia del mismo y se pronuncie el tribunal de la causa en mantener la decisión decretada a favor y beneficio del principio de presunción de inocencia de mi defendido, por lo que es a éste tribunal a quien le compete pronunciarse sobre la procedencia o no del referido recurso de apelación en efecto suspensivo, toda vez que ha sido decretado a solicitud del Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa y ratificado y como ha sido Ministerio Publico la aplicación del procedimiento ordinario del presente proceso debe ser declarado por el Tribunal la improcedencia por cuanto no estamos en los supuestos establecidos en los artículos antes mencionados, a todo evento que el Tribunal se abstenga de pronunciar en fundamento a lo solicitado por esta defensa considera oportuno esta representación insistir que el juez es conocedor del derecho, goza de autonomía, imparcialidad y comportamiento y conductas de justicia, por lo que esta representación de forma categórica rechaza la mala intencionada exposición del Ministerio Publico en su pretensión de intimidar a los jueces que arbitran y deciden los diferentes conflictos o situaciones judiciales que tienen a su conocimiento, así mismo en cuanto a lo argumentado por la representación Fiscal no ha sido desconocimiento del juez la existencia de las diferentes documentales que conforman las actuaciones policiales y fiscales, las cuales se les dio su valor procesal al momento de decidir pero es un principio constitucional con soportes de tratado internacional y de derechos humanos la presunción de inocencia y el in dubio Pro reo, donde la duda beneficia al imputado y en el caso de marras observamos que las diferentes documentales consignadas por el Ministerio Publico no certifican ni garantizan que estemos en presencia de alguno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, insistimos la inexistencia del informe pericial lleva a la convicción del juez que no existe objeto del delito, por cuanto se trata de sustancias vegetales naturales que deben periciarse para determinar si se trata de sustancias psicotrópicas o estupefacientes y el hecho de quedar plasmado en el acta policial y no así en las actas de entrevistas de testigos la supuesta participación de un can anti droga y su guía no es elemento de convicción que determine que dicha sustancia sea de las denominadas psicotrópicas o estupefacientes, toda vez que observamos de la declaración de los testigos que manifiestan que los guardias nacionales funcionarios actuantes olían las bolsas sin saber ni determinar el contenido de las mismas y en dicha actas no se evidencia que los testigos hayan observado de la presencia y participación del can anti droga y su guía por lo que existe evidente contradicción que genera duda en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar de la supuesta comisión y de la existencia del objeto de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, creando el derecho constitucional del in dubio Pro reo en beneficio del imputado, es del conocimiento fiscal, policial y judicial que todo procedimiento relacionado a sustancias de dudosa composición debe ser periciado y acompañado de sus resultados de presentación de imputado por cuanto dicho informe es el que determina el objeto del delito, por todo lo antes expuesto esta defensa insiste se mantenga la medida cautelar sustitutiva decretada por este Tribuna, y acaparado en el articulo 51 de la constitución nacional, 26 y 257 ejusdem, en concordancia con el articulo 6 y 19 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de este Tribunal pronunciamiento de lo antes peticionada, y solicito copia de la presente acta, es todo”…”

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y los alegatos de la defensa en razón, del efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el recurrente invoca el efecto suspensivo al cual se contrae el artículo 374 de la mencionada norma Adjetiva Penal, por cuanto el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° al imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas, en razón, de que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público carecen del resultado de experticia practicada a la sustancia incautada, por lo que no se puede establecer claramente el tipo de droga que llevaría al Ministerio Público a calificar el delito por el cual esta siendo presentado el imputado de autos, y finalmente que se esta en la etapa incipiente de la investigación.

Ahora bien, en cuanto al efecto suspensivo el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, puesta al día conforme a la reforma parcial del 4 de octubre de 2006, plasmó lo siguiente:

“…Según este artículo 374 del COPP, cuando en la audiencia de calificación de flagrancia el juez de control decrete la libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida sustitutiva, el fiscal podrá interponer, en el mismo acto de la audiencia y nunca después, un recurso de apelación contra esa decisión, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual quedará detenido a resultas de la apelación…” (p. 502). (negrillas de la Sala).

Con relación a este punto esta Alzada transcribe extractos de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales dejaron sentado lo siguiente:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal,…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en Alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza el Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello (sic), el objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…” (negrillas de la Sala). Sentencia Nº 592, de fecha 25-03-05

La disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal acoge la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003, que determinó lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...” (Resaltado de este fallo).

Criterio ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 742 del 5 de mayo de 2005, que se transcribe a continuación:

“… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
(...)
De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. (sentencia N° 447, de fecha 11-08-08, ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares)

De lo anteriormente citado se observa que el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede cuando en audiencia se decrete la libertad de un imputado, el cual esta siendo procesado por delitos que prevén pena privativa de libertad de tres años o mas, en cuyos casos se suspenderá de manera temporal el cumplimiento de la decisión dictada por la Instancia, hasta que el Tribunal de Alzada se pronuncie respecto al recurso interpuesto; por lo que este Cuerpo Colegiado una vez verificada la procedencia del mismo, entro a pronunciarse respecto al mismo.

Ahora bien, observa esta sala que a los folios veinte (20) al treinta (30|) de la causa, cursa acta de presentación celebrada por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano Argelio José González, de fecha 28 de junio de 2010, donde el Tribunal A-quo hace el siguiente pronunciamiento:

“En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver sobre la base de los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal de Instancia, que la Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico fundamenta su solicitud en los hechos ocurridos fecha 27-06-10 siendo las doce y media del mediodía, se encontraban funcionarios adscritos a la cuarta compañía segundo pelotón destacamento de frontera N° 31 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, en punto de control fijo de esa unidad, momento en el cual observaron que se acercaba un vehiculo en sentido MAICAO-MARACAIBO, marca Chevrolet MODELO CAPRICE TIPO SEDAN COLOR BEIGE Y ROJO, PLACAS O4AA0MV, que cubre la ruta los Filuos la raya, a cuyo conductor le solicitaron que se estacionara a la derecha y a sus ocupantes descendieran del mismo para una inspección, cuyo conductor quedo identificado como FREDDY PALMAR, y cada uno de sus ocupantes retiro del porta maletas su equipaje, motivo por el cual procedieron a realizar la inspección de cada una de ellas observando que uno de los ciudadanos portaba un bolso tipo maleta de color negro y rosado con estampado sin marca, el cual al ser verificado se observo que en interior llevaba prendas de vestir, ropa interior mantas, paños, camisas y debajo de esto tres bolsas de material sintético plástico de color negro, contentivo en su interior de varias envoltorios de material sintético plástico cuyos envoltorios en su mayoría eran redondos y de una consistencia vegetal seca blanda de olor fuerte y penetrante color marrón y verde, indicando quien portaba el equipaje ciudadano AERGELIO GONZÁLEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° 13.931.062, que se trataba de medicinas para ser utilizada en baños guajiros, circunstancia por la cual procedieron a presentar en el sitio al semoviente canino del grupo anti droga de nombre YADY para reconocer los restos vegetales secos, mostrando una conducta anormal marcando la sustancia por lo cual presumieron se trataba de droga comúnmente denominada marihuana cuyas descripciones especificas se encuentran detalladas en acta policial de fecha 27-06-2010, que riela al folio 03 y 04 de la presente causa, procedimiento que se realizo en presencia de dos testigos que quedaron identificados como FREDDY PALMAR Y WILSON CABALLERO, siendo aprehendido notificado de sus derechos y trasladado hasta la sede del comando del segundo pelotón donde las evidencias le fue realizado el pesaje en una balanza electrónica marca premier, marca plateado perteneciente al abasto y carnicería la central ubicado en el municipio guajira, arrojando como resultado que en su totalidad conformó un peso de un kilo quinientos ochenta kilogramos, según se evidencia del registro de cadena de — custodias de evidencias físicas de fecha 27-06-10, y del acta de aseguramiento de sustancias incautadas de la misma fecha que rielan a los folios 12 y 13 de la causa. Ahora bien, se encuentran a disposición de este Tribunal los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, y que subsumen el hecho en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, entre ellos acta policial de fecha 27-06- 2010 suscrita por funcionarios adscritos a la cuarta compañía segundo pelotón destacamento de frontera N° 31 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, evidencia de modo tiempo y lugar de cómo se efectúo la aprehensión, oficio de remisión de evidencia N° 607; entrevista del ciudadano WILSON CABALLERO de fecha 27-06-2010; entrevista de FREDDY PALMAR de fecha 27-06-2010; registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° de caso 608 debidamente firmado y sellado de fecha 27-06-2010; acta de aseguramiento de sustancias incautadas de fecha 27-06-2010; acta de inspección técnica de fecha 27-06-10; y fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas; así como la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual ha calificado el Ministerio Publico como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante de hacer sucedido en el seno del hogar domestico, establecida en el articulo 46 Ejusdem que evidentemente no esta prescrito, y de fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, indocumentado, es autor o participe del delito antes mencionado, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Una vez analizados todos y cada uno de los elementos de convicción, y al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que el mismo es autor o participe en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico lo ha presentado en esta Audiencia, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, también es cierto y llama la atención a este Juzgador, que le asiste la razón a la defensa en cuanto a que las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público carecen del resultado de experticia practicada a la sustancia incautada, por lo que no se puede establecer claramente el tipo de droga que llevaría al Ministerio Público a calificar el delito por el cual esta siendo presentado el referido imputado de autos, pero también es cierto que estamos apenas en el inicio de la etapa de la investigación y es deber de la Fiscalía del Ministerio Público traer al proceso los elementos de convicción que inculpen o exculpen al mencionado imputado, por lo que tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido imputado y la pena que podría llegarse a imponer, se puede decretar una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, como lo es la establecida en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO referidas estas a la presentación periódica del imputado cada quince (15) días por ante la sede de este Tribunal, la prohibición de salida del país sin la autorización de este Tribunal y la presentación de fianza de dos personas idóneas, en consecuencia se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa de DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD del referido Imputado, de las dispuestas en los Ordinales 3°, 4° Y 8° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que tal y como se desprende de las presentes actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. …” (negrillas de la Sala)

Al hacer un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observan los integrantes de esta Alzada que, efectivamente el imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Segundo Pelotón, Destacamento de Frontera N° 31, del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, en fecha 27-06-2010, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la mañana, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, establecidas por el Juez de Instancia en la decisión impugnada, así como también se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, de acción publica cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; evidenciándose igualmente la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación o autoría del imputado de autos en los hechos que se investigan, los cuales fueron ampliamente señalados por el Tribunal A quo en la decisión recurrida. En lo que respecta al peligro de fuga u obstaculización en la investigación, observa esta Alzada que, en virtud de la magnitud del daño ocasionado, así como en razón de la pena que pudiera llegar a ser impuesta, y por último en virtud del delito imputado específicamente, el tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena que en su limite mínimo es de ocho (08) años y su límite máximo es de diez (10) años, quedando comprendido dentro de la especificación del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo delito ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; todo lo cual hacía procedente en derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad y no las medidas cautelares sustitutivas impuestas de manera errada por el Tribunal A quo.

Es importante destacar, que si bien es cierto resulta indispensable la determinación exacta del tipo de sustancia incautada, no es menos cierto que en virtud de las circunstancias en las que se realiza la aprehensión, como en el presente caso, que fue en flagrancia, el tiempo con el que cuenta el Ministerio Público para la presentación del imputado ante un Juzgado de Control, es mínimo o insuficiente, lo que dificulta que se puedan efectuar diligencias necesarias en dicho lapso, y es por ello que las mismas se practican durante el lapso de investigación, en cuyo momento el fiscal ordena la practica de todas y cada una de las diligencias necesarias que lo ayuden a determinar la culpabilidad o no del procesado, sin embargo, en el caso bajo estudio los funcionarios actuantes dejaron establecido en el acta policial suscrita, que las sustancias presuntamente incautadas eran de las denominadas marihuana, por el olor, el color, consistencia y la forma en la que fueron encontradas las mismas, lo que conjuntamente con la presunta existencia del canino experto en materia de drogas, aunado a la actitud nerviosa presuntamente evidenciada por el imputado, todo lo cual conllevo a los funcionarios actuantes a presumir la existencia de las mencionadas sustancias, por lo que la inexistencia en esta etapa del proceso de la experticia señalada por el A quo no constituye un fundamento suficiente que haga procedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas en los casos de delitos tan graves como el caso bajo estudio, razón por la cual lo procedente en derecho era decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ.

En tal virtud, concluyen los integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de autos, realizado por el Abogado NAYHAN QUIJADA, en su carácter de Fiscal Titular Décima Octava del Ministerio Público, en el cual solicitó el efecto suspensivo al que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 2010, signada con el N° 182-10, en el acto de presentación de imputados, en el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° al imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, y, en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida y mediante decisión propia, Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas; en tal sentido se insta al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a realizar lo conducente a objeto de que el mencionado imputado sea aprehendido y remitido al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, quedando detenido a la orden del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en virtud de tal decisión, se ordena proseguir con el proceso mediante el procedimiento ordinario, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. Así Se Decide

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, en el cual solicitó el efecto suspensivo al que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 2010, signada con el N° 182-10; SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida; y TERCERO: SE DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ARGELIO JOSÉ GONZÁLEZ, identificado en actas; por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. En tal sentido se insta al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a realizar lo conducente a objeto de que el mencionado imputado sea aprehendido y remitido al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, quedando detenido a la orden de ese Tribunal de Instancia; y en virtud de tal decisión, se ordena proseguir con el proceso mediante el procedimiento ordinario, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y remítase en su oportunidad legal al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Presidente de Sala (E)

Dra. ALBA HIDALGO HUGUET Dr. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, Juez de Apelaciones(S)/Ponente Juez de Apelaciones(S)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 250-10 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abog. MARIA EUGENIA PETIT