TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de Julio de 2010
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006745
ASUNTO : VP02-R-2010-000463
Decisión N° 242-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RÁMIREZ
Identificación de las partes:

Imputado: ALEX ENRIQUE CASALINS MARRIAGA, Indocumentado.

Víctima: Empresa ENELVEN.

Defensa Pública: Abogada ELIZABETH CHIRINOS, Defensora Pública segunda Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Abogado OVIDIO ABREU, Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO, quien se encuentra de reposo medico, por lo que se reasignó la ponencia de la presente causa a la Dra. Nola Gómez Ramírez, quien fue designada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS, actuando con el carácter de defensora pública del imputado ALEX CASALINS, en contra de la decisión Nº 463-10, dictada en fecha 01 de Mayo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 30 de Junio de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 01 de Julio de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alega la recurrente de autos que la decisión recurrida, violenta el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debió haber ponderado al tomar la decisión el principio de de Afirmación de Libertad, previsto en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que “…las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional. solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. (Subrayado y sombreado nuestro)…”
Asimismo, refiere la defensa que “…es bueno entender que en el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendido. Afirma el Tribunal de Control, en su razonamiento que en la causa in comento esta ajustada a derecho la privación de libertad del Ciudadano ALEX ENRIQUE CASALINS, por cuanto la misma se encuentra en fase de investigación y toma como elemento de convicción el Acta Policial de fecha 30/04/2010 practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se narran únicamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, y de las mismas se evidencia que no fue aprehendido in fraganti cortando, ni apoderándose de ningún material u objeto del delito, atinado y que no fue consignada por los funcionarios actuantes acta de inspección técnica del sitió del suceso, ni el registro de cadena de custodia de las evidencias colectadas, quebrantando así lo previsto en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal; creando así un estado de indefensión para mi representado, elementos éstos que no pueden suplirse con las reseñas fotográficas cursantes en actas. La citada decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable. Al respecto, el tratadista de Derecho Penal, Dr. Arteaga Sánchez en su Libro La Privación Preventiva de Libertad (2002), expone lo siguiente: “... Esta característica de la proporcionalidad se explica, por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción...”
Finalmente, solicita a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del Estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de reclusión donde se encuentra, se ha tomado cada vez más grave además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite.
Invoca, Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de Agosto de 2004.
Por otra parte, refiere quien recurre que: “…el tribunal a quo, en la parte motiva de su decisión, no explica cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como autor del delito, ni expresa por que considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta del imputado, infringiendo con tal forma de proceder, el principio de exhaustividad que rige para las decisiones dictadas por un tribunal y, simplemente se limita a transcribir de manera superficial, las actas cursantes en el expediente de la investigación y presentadas por la Vindicta Pública, para decretar la medida judicial privativa de libertad que dictó en contra de mi defendido.
Igualmente, y para mayor abundamiento, esta defensa considera pertinente destacar, que la manera de afectar la libertad ha de ser en razón de la flagrancia, cuestión que no estaba planteada en autos, o mediante orden judicial previa. De allí que se destaca una violación del numeral 10 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza... “La Libertad personal es inviolable”, y, en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”... y, que paradójicamente y con base al artículo 334 del propio texto constitucional, el cual reza: “Todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta constitución, y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta constitución. En caso de incompatibilidad entre esta constitución y una ley u otra norma jurídica. se aplicaran las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio; decidir lo conducente”, le corresponde velar por los derechos que se encuentran pautados en los artículos 248 y 250, numerales 1,2 y 3, que en materia de delitos flagrantes y de la procedencia de la privación ,judicial preventiva de libertad son tomados abstractamente como puntos de referencia, permite a esta defensa señalar que el tribunal que dictó la medida preventiva privativa de libertad, violentó al procesado las garantías al debido proceso, que se patentiza en el derecho a la defensa de los imputados en conocer cuales son los elementos que el juez de control tomo en consideración y que estructuran la comisión del hecho punible imputado y los elementos de convicción para reputarlos como autores o participes, si estos requisitos no constan en actas, se imposibilita totalmente el derecho a la defensa de los imputados, principios que consagran el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo que la autoría o participación no existen en autos, o mejor dicho ni siquiera fueron suficientes para estructurar un pronunciamiento de medida preventiva privativa de libertad, distorsionado el juicio de valor sobre los hechos planteados en actas, que constituyen fundamento del derecho a ser aplicado…”
En tal sentido, solicita sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso por cuanto se encuentra ajustado a derecho y en definitiva le sea decretada una medida Cautelar menos gravosa de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Mayo de 2010. A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis)“…Oídas las exposiciones hechas por las partes y en especial la solicitud formulada por la representación Fiscal para resolver observa lo siguiente: (Omissis)… dichas actuaciones observa este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal donde la acción penal no se encuentra evidentemente prescrito y conforme a ¡o observado anteriormente nos determina que surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de ambos imputados en la comisión de los hechos que les inquiere el Ministerio Publico, lo cual nos evidencia que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como quiera que los hechos inquiridos al hoy imputado de autos, según la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal nos encontramos la presunta existencia de un grave daño social, habida consideración de la entidad del delito precalificado así como, se ha evidenciado que ambos imputados se encuentran actualmente sometidos a medida cautelar sustitutiva de libertad, considera que lo aplicable en derecho es atender a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se hace concordante con lo previsto con el numeral 5 y el parágrafo segundo del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla lo relacionado al peligro de fuga, siendo esta una presunción de ley, y considerando la entidad del delito mencionado dichos imputados pudieran obstaculizar la investigación en la presente causa, y en aras de resguardar la finalidad del proceso conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 del mencionado Código Adjetivo Penal se hace necesario resguardar la presencia del imputado en el presente proceso, por lo que este Juzgador considera que se encuentra ajustado a derecho la Solicitud Fiscal la cual debe ser declarada CON LUGAR como en efecto lo es por este tribunal, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado. Ofíciese lo conducente, asimismo se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario a la presente causa. ASI SE DECLARA…”

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

“(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación de imputados, donde indica que el imputado de autos, fue aprehendido “…en flagrancia (Cuasi flagrancia) por funcionarios de la Guardia Nacional en fecha 30de abril de 2010, aproximadamente a las 09:00 AM, en la calle 71 del barrio Filuos Norte, luego de que el referido ciudadano utilizando un cuchillo con cacha de madera, cortara y sustrajera un cable del tendido eléctrico de aproximadamente 50 metros de largo del poste P15005 de la misma calle, encontrándose el mencionado cable tirado en el suelo, debido a que el imputado en cuestión no tuvo tiempo de recogerlo (Omissis)…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Penal; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le imputa al ciudadano, y por la magnitud del daño ocasionado, tal y como de manera acertada, lo establece el Tribunal de Instancia.
No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, impuesta por el Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa se evidencian circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito imputado.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Ahora bien, precisa esta Sala que del análisis exhaustivo, se puede constatar que, la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le imputa, en esta etapa inicial de la investigación.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio de la recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente el Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala).

En virtud de lo cual, debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último, respecto a la denuncia de la recurrente, referida a la falta de flagrancia en la detención de su patrocinado, lo que a su juicio, configura violaciones de índole constitucionales y procesales; es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric Pérez Sarmiento. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. Blanca Rosa Mármol de León como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra Iván Salguero Vega), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:
"1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).
La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:
“La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.” (Idem).

Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:
“…ACTA POLICIAL…(omissis) El día viernes 30 de Abril del 2010, siendo aproximadamente las 08:10 horas de la mañana, se presento una ciudadana quien se identifico voluntariamente con una cedula de identidad laminada con el nombre de Karely del Carmen González Hernández signada con el nro. 17.953.329 quien dijo ser de los consejos comunales de Filuos Norte con la finalidad de formular una denuncia sobre el corte y robo de cables del tendido eléctrico por un ciudadano de características delgada alto y tés blanca quien lo apodan el araña, se constituyo comisión en el vehículo Militar, Marca Toyota, placas GN-2015, dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario de Seguridad Ciudadana, efectuando patrullaje en la calle 71 del Barrio Filuos Norte, donde se observo un cable te (sic) tendido eléctrico de forro material sintético de color negro de aproximadamente 50 metros de largo, tirado en el suelo y un cuchillo de cacha de madera forrada con tirro negro y marrón donde se procedió a recoger el cable y el cuchillo, continuando con el patrullaje se observo a un ciudadano quien mostró una actitud sospechosa al observar la comisión, Donde (sic) se procedió a informarle al ciudadano que mostrara su documentación personal informando que no poseía y quien dijo llamarse ALEX ENRRIUQUE CASALINS, de nacionalidad colombiana de (44) años de edad sin ocupación. Residenciado en el Barrio Cuatro de Octubre, calle principal, Casa S/N, del Municipio Maracaibo del Zulia, de tés blanca, de contextura delgada quien vestía un pantalón jean de color azul y un suéter de color amarillo y por cuanto este ciudadano guarda relación con las características de la denunciante, Se procedió a trasladar al ciudadano al comando de pinto salina donde al llegar la ciudadana Karliz del Carmen González Hernández identificó plenamente al ciudadano informándonos que ese era quien había cortado el cable de fluido eléctrico del Barrio Filuos Norte” …(Folio 16 de la causa).
De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado ALEX ENRIQUE CASALINS, descrita en el fallo impugnado, lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de actas y determinó la existencia de una presunta vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, momentos después de ser denunciado a los pocos instantes de haber ocurrido el hurto, por la denunciante de autos, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

“...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...”.

Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:
“con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de cohersión personal”.
La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.” (Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

Por lo cual no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención del imputado de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo el Juez a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrente en esta denuncia. Y así se decide.
Así en atención a los lineamientos anteriormente expuestos, esta Sala observa que hasta la presente e inicial fase en que se encuentra el presente proceso, no se ha producido a los imputados gravamen irreparable alguno, pues por gravamen irreparable en la apelación de autos, debe entenderse aquellas situaciones que no son susceptibles de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.
En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS, actuando con el carácter de defensora pública del imputado ALEX CASALINS, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el Nº 463-10, dictada en fecha 01 de Mayo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS, actuando con el carácter de defensora pública del imputado ALEX CASALINS; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el Nº 463-10, dictada en fecha 01 de Mayo de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.-

Publíquese, y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez Presidente

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. ALBA HIDALGO HUGUET
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 242-10 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, asimismo se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.