TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000604
ASUNTO : VP02-R-2010-000604

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ.

Han subido las presentes actuaciones, contentiva del recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abogado HUMBERTO DARRY PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 87.888, con el carácter de Defensor del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, en contra de la decisión No. 790-10, de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 10 numerales 1 y 10 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 16 numeral 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL.

En fecha dieciséis (16) de Julio del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

En fecha diecinueve (19) de Julio de 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho HUMBERTO DARRY PÉREZ, con el carácter de Defensor del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, interpuso recurso de apelación de auto con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

Alega como primera denuncia el recurrente que, se evidencia de la lectura y análisis de las actas del procedimiento policial que, el mismo carece de legalidad, por cuanto en primer lugar se desprende claramente, que en ningún momento su defendido fue aprehendido en flagrancia en la comisión de delito alguno y mucho menos en la comisión del Delito de Secuestro, en su distintas modalidades, siendo que el mismo fue aprehendido, en su residencia sin la mediación de alguna de las circunstancias que establece el legislador como forma de aprehensión como lo es, una Orden de Aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y emitida por un Tribunal, competente que pudiese presumir la participación de su representado en un hecho de tipo delictual, siendo el caso que en ningún momento fue aprehendido en un hecho delictivo en flagrancia, ni mucho menos mediaba orden aprehensión en su contra.

Hecha la consideración anterior, refiere el profesional del derecho que, se evidencia que existe un deslinde de la realidad material con la realidad legal que impone el legislador, para la aprehensión de una persona. En la cual se evidencia una flagrante violación a la Norma Constitucional prevista en el ordinal 1 del artículo 44, por cuanto su defendido no fue aprehendido infraganti, pues tal y como desprende de las actuaciones llevadas por el Cuerpo de Investigaciones quien lo detuvo, y asumió la investigación, remitió a la Policía Regional del Estado Zulia, a los detenidos, donde simplemente este cuerpo de investigaciones se basa en manifestar que una persona quien a su vez es detenida en otra circunstancia de modo, tiempo y lugar, presuntamente expresó que su defendido había participado en un Secuestro, y no puede dársele ningún tipo de valor a esta declaración que presuntamente fue dada por este ciudadano (ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES) ya que esta presunta declaración no fue rendida ni en presencia de un tribunal, ni asistido por algún abogado, ni mucho menos fue dada bajo el presupuesto de una delación, ya que en ningún momento fue ni esta dado los presupuestos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, según lo establece el artículo 37 de la Norma Adjetiva, y de donde de la misma actuaciones se determinan que no fue aprehendido in franganti, en los delitos que se le endilgan, y que ninguna relación tiene que ver con el hecho del Secuestro, tal como lo he venido expresando en este mismo escrito y expresado en el acto de presentación o de imputación, donde se desprende que de la mismas actuaciones no existen elementos de convicción que determine algún grado de participación en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, tal como consta en la presente causa, pues ninguna de las personas que estuvieron presuntamente presente en los hechos, se desprende y se evidencia que fue detenida en flagrancia, por lo que no existe ni una persona en una circunstancia distinta a la Detención de su defendido, no pudiéndose entonces vincular la demás detenciones con la de su defendido.

Como segunda denuncia, manifiesta el profesional del derecho que, también se le imputa a su defendido el delito de Asociación para delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y en la cual el Ministerio Público, carece de igual forma de elemento de circunstancia de modo tiempo y lugar, ya que la aplicación de esta disposición carece de fundamento ya que de la misma se puede evidenciar que no existe ningún elemento de tipo doloso o de acción que pudiese comprometer la responsabilidad penal de su representado con respecto a este delito, y como he manifestado anteriormente, existe una ausencia total de los elementos que pudiese determinar la responsabilidad penal de éste, por cuanto no existe ningún grado de participación o asociación directa, que pudiese comprometer su conducta en tales hechos, y como lo establece el artículo 3 de dicha ley contra la Delincuencia organizada, ya que esta Define y establece como requisito que exista la participación de 3 o más personas en la comisión de los delitos previstos en dicha ley sustantiva penal especial, ni de los elementos que fueron expuestos y mostrados al momento del acto de presentación de imputados, la relación o vinculación que pudiese tener el imputado con el co-imputados de autos, ya que en ningún momento el Ministerio Público adminicula una relación de causa — efecto con los funcionarios Policiales, ya que de las actuaciones policiales, adminicula la detención de su defendido con hechos que no han sido vinculados, y con supuestos de hecho que son ilegales, que establece que uno de los imputados presuntamente delató a su representado violando de esta forma el procedimiento legal para tal supuesto.

En consecuencia refiere que, no existe ningún tipo de vinculación directa, ni indirecta con otras personas, es decir más de dos (2) con el fin de asociarse para la comisión de un delito, y ninguno de los elementos probatorios que hace mención el Ministerio Público, determina la relación con otras personas, es decir ayuda, o auxilio que pudo haber realizado a criterio del Ministerio Público el imputado de autos, ya que no se encuentra demostrado la relación o vinculación para asociarse, con tercera persona, para realizar o desplegar algún tipo de conducta ilícita, así como de la declaración del imputado de autos, que no fue detenido con otra persona que pudiese presumir la comisión de un delito, sino que fue detenido en su residencia, y mucho menos la victima realiza descripción que pudiese presumirse la participación del mismo en tal hecho.

En consecuencia, alega que el Ministerio Público al imputar a su defendido sin ningún tipo de elemento de convicción, que haga presumir la demostración de la vinculación directa o indirecta, pues la declaración que fue rendida y tomada de forma ilegal a el otro co-imputado de actas, no tiene ningún valor probatorio, ni legal que pudiese tener carácter legal y que pueda ser vinculada al hecho por el cual presuntamente su defendido tuviese algún tipo de vinculación con terceras personas; relación con terceras personas que, no se pudo demostrar en la fase investigativa por la presunta comisión del Delito de Secuestro a una persona (víctima) quien es llamada por persona desconocida y no por su representado.

De acuerdo a lo anterior, advierte el recurrente que, en nuestro ordenamiento jurídico se establece la libertad como un derecho fundamental inherente a la persona humana, el cual sólo puede ser privado de su goce y disfrute excepcionalmente cuando una determinada persona ha desplegado determinada conducta que el legislador ha tipificado como punible y por ende ha establecido una sanción penal privativa de libertad. En tal sentido, la Jueza de Instancia al motivar una decisión mediante la cual se prive del goce y disfrute del derecho humano fundamental de la libertad deberá atender a ciertos requisitos con el fin de efectuar lo denominado por la doctrina como “la comprobación judicial” que no es más que la demostración hecha por el Magistrado a cargo del órgano jurisdiccional competente de dar por probados los hechos alegados por las partes en aras de la búsqueda de la verdad. En este sentido, cita el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el expediente N° 04-3028 publicada a los 11 días del mes de mayo de dos mil cinco.

Concluye entonces, el profesional del derecho que la Decisión del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, violenta todas los derechos y garantías a su defendido, corno lo son el de Presunción de Inocencia, Debido Proceso, Derecho a la Defensa y afirmación de libertad, pues simplemente se limita a Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo cual no existen elementos que determinen ningún grado de participación en los hecho imputados, e igualmente la detención ilegal la cual fue sujeto su representado.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA DEFENSA: La Totalidad del expediente signado con la causa No. 8C-12384 -10, remitiéndola con el presente escrito de Apelación, a la Corte de Apelación.

PETITORIO: Solicita la Revocatoria del Auto de fecha Veintiocho (28) de
Mayo de 2010, la cual se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ordene la libertad Plena de mi Defendido GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, ya que existe una separación de la Norma Constitucional y de carácter Procesal, asimismo solicita se Anule la Presente decisión de conformidad con lo Previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de fundamentos de Hecho y de Derecho, en resguardo del Derecho al Debido Proceso, y al acatamiento al Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Carta Política, y a todo evento y de no ser decretada la Nulidad absoluta, se otorgue una Medida Cautelar Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión No. 790-10, de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 10 numerales 1 y 10 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 16 numeral 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL.

En ese sentido, la primera denuncia atiende a que la aprehensión del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, no se realizó en flagrancia de la comisión del delito de SECUESTRO, ni a través de una orden de aprehensión; como segunda denuncia señala el impugnante que, no existen elementos de convicción para la imputación en contra de su defendido por los delitos de Secuestro y Extorsión, ya que solo existe la incriminación de uno de los co-imputados a su defendido, a través de una declaración que carece de legalidad.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En el día 28 de Mayo de 2010, la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó al ciudadano GERMAN ESCALANTE PRIMERA, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 10 numerales 1 y 10 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 16 numeral 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL; ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado ante mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

En relación a la primera denuncia, referente a las circunstancias de la aprehensión del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, se observa del acta de investigación de fecha 27 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación San Francisco, lo siguiente:
“…. por lo que nos entrevistamos de manera verbal con dicho ciudadano quien de manera espontánea y libre de toda coacción nos manifestó que su teléfono celular se le había caído en la urbanización Coromoto del Municipio San Francisco, específicamente frente a una pizzeria al momento que participo (sic) en el plagio de una ciudadana de origen italiana de edad avanzada y que el resto de los participantes o autores son apodados como BUBALOO, EL CULON, NIÑO BRUJO, LA PERUANA, JEFRY Y EL MENOR, y el líder de la banda es un Colombiana (sic) de nombre JAIDER,…..
Luego nos dirigimos al barrio 28 de Diciembre, Avenida 49 FE, casa N° 182-10, San Francisco, Estado Zulia, vivienda donde habita el ciudadano apodado como NIÑO BRUJO, una vez en la misma hicimos varios llamados a la puerta principal de la residencia de la cual salio del interior de la misma una persona apodada como NIÑO BRUJO, aportándonos sus datos filiatorios quedando identificado de la siguiente manera GERMAN ESCALANTE PRIMERA, Venezolano, Natural de Maracaibo, de 30 años de edad, residenciado en la misma dirección, titular de la cedula de identidad V-14.544.931, asimismo nos informo (sic) de manera espontánea que el participo (sic) en el hecho……..”

De conformidad con lo anteriormente citado, este Tribunal de Alzada conviene en advertir primero que, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; ó 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.

De lo anteriormente expuesto, se observa que, el imputado de autos prestó su colaboración ante la detención, pues, como dejaron constancia en la mencionada acta de investigación antes transcrita, el ciudadano GERMAN ESCALANTE PRIMERO, no trató de evadirse y mostró su voluntad ante la presencia de los funcionarios actuantes como partícipe en los hechos que se le imputan.

Asimismo, estima conveniente esta Sala señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las violaciones que se puedan evidenciar en el procedimiento policial, ha mencionado que:
“De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias.
Por lo tanto, estima la Sala, que las actuaciones cuestionadas en amparo efectuadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el accionante -que ordenaron su aprehensión- presuntamente violatorias de los derechos constitucionales alegados en amparo, no sólo ya fueron impugnadas mediante el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad, contra la cual en todo caso, si la defensora del imputado -hoy accionante- estimaba que aún existían violaciones constitucionales, ha podido ejercer el recurso de apelación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal contra dicho decreto de medida preventiva de privación de libertad, motivo por el cual la Sala estima que el fallo dictado por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de enero de 2003, debe ser revocado, y así se declara. ” (Sentencia No. 415, 19-03-04)

En consecuencia, en el caso de que se hubiese vulnerado alguna norma legal y constitucional en el presente caso, la responsabilidad de los funcionarios aprehensores no se traslada al órgano judicial, pues las infracciones cometidas por aquellos, se suspenden al intervenir el Juez de Control, en el dictamen de la medida de coerción personal, cesando así dichas violaciones, al considerar que la correspondiente medida cumple los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, es de advertir que si bien es cierto, no fue sorprendido en flagrancia, ni se tramitó la orden de aprehensión con antelación a la efectiva detención, el mismo no se resistió ante la presencia de la autoridad, por lo que éste mostró su aquiescencia ante la presunción de éste en la participación de un hecho punible, por lo que podría decirse que el mismo se puso a derecho ante el organismo jurisdiccional al no resistirse a la aprehensión, la cual no constó de una custodia violatoria de los derechos humanos, de acuerdo a lo referido por el propio imputado de autos. Y ASÍ SE DECLARA

En segundo lugar, en relación al hecho que el ciudadano ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, fue quién aportó el único elemento de convicción en contra del ciudadano GERMAN ESCALANTE PRIMERA, siendo dicha declaración a su juicio ilegal, por no realizarse bajo la asistencia de un Defensor y sin encontrarse ante la presencia de un órgano judicial, según se evidencia del acta de investigación de fecha 27 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, si bien es cierto según señalan los funcionarios en el acta de investigación, el primero de los nombrados aportó información al ser preguntado por sus aprehensores sobre los supuestos pertenecientes a la banda dedicada al secuestro, advierte esta Sala de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que efectivamente, la defensa y la asistencia jurídica constituye un derecho constitucional, inviolables en todo estado y grado de la causa, así lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

...Omissis...

De allí precisamente, que el Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del mencionado precepto constitucional, regula en el artículo 125.3 como uno de sus derechos, el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación; en tal sentido el mencionado artículo dispone:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

Omissis…

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

Omissis…

Ahora bien, la finalidad de los mencionados dispositivos, es garantizar la asistencia jurídica de las personas que resulten imputadas materialmente por un acto de investigación, a objeto de que le sean salvaguardados desde los actos iniciales del proceso, los derechos que les otorga el ordenamiento jurídico, en especial los referidos a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su libro titulado “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, respecto de este punto señala:

“...El derecho a la defensa establecido en el numeral 1 del artículo 49 se puede desagregar en: a) asistencia jurídica, b) notificación de cargos, c) derecho a pruebas, nulidad d el aprueba ilícita y e) la doble instancia (...) Ese derecho de asistencia jurídica nace en el mismo momento que se califica a una persona de imputado o investigado, o sea demandado. Esa asistencia es obligatoria en todo acto procesal del imputado (...) El acusado tiene derecho a conocer los cargos de que se le acusa de la forma más precisa posible. Inmediatamente después de la detención la autoridad competente informará al detenido sobre sus derechos y se cerciorará de que éste comprenda su alcance. En todo caso, se pondrán inmediatamente en conocimiento del detenido los motivos de su detención...”. (Año 2007 Pág. 115).

Por su parte, el Dr. Hildemaro González Manzur, en su libro titulado “la Declaración del Imputado”; en relación al derecho a la asistencia jurídica señala:

“...Según el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado tiene derecho a: Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.”
A partir de esta base legal, se infiere que el imputado tiene derecho a la asistencia real, efectiva y no escuetamente formal como Armenta Deu (2003) sostiene, en todas las diligencias policiales y judiciales. Por tanto no se trata del sólo nombramiento del defensor, si no que debe asumir una actitud activa y no pasiva destinados a satisfacer los derechos del imputado. (...) Naturalmente, la finalidad del asesoramiento de letrado, en el proceso penal, comprende garantizar el respeto de los derechos humanos del imputado, hacer solicitudes de diligencias con el fin de buscar elementos exculpatorios, evitar declaraciones de contenido autoinculpatorio, o que llevándose a cabo no sean valoradas como elemento de convicción de cargo, a que el imputado no sufra la conversión en objeto de prueba, y que cuando fuere necesario alguna intervención corporal no haya quiebra de derechos fundamentales (...) En todo caso, este derecho procura impedir que las posibilidades de defensa en sede policial y jurisdiccional no sean prácticamente nulas, pues el imputado debe saber cuales son los riesgos jurídicos-penales a que está expuesto, sobre manera si elige autodefenderse.
Al respecto, en sentencia 229/1999, el Tribunal Constitucional español, citado por Manuel Jaén Vallejo (2004), precisó que la finalidad de este derecho es:
....asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión. (p. 57)
Con arreglo a la doctrina citada del Tribunal Constitucional español, la finalidad del derecho a la asistencia de abogado reclama: “una defensa activa eficaz, real y oportuna”, lo cual se logra conociendo la acusación o en principio la imputación, pues sólo así el defensor puede hacer petitorios pertinentes, utilizar los medios de prueba conforme al debido proceso, ejercer los medios de impugnación, en fin todo aquello que materialice una tutela judicial efectiva...”. (Año 2007 Pág (s). 77 y 78).

Ahora bien, estiman estas juzgadoras conforme a lo anteriormente expuesto que, si bien en el acta de investigación de fecha 27 de Mayo de 2010, en la cual consta la aprehensión del ciudadano GERMAN ESCALANTE PRIMERA, se observa que el ciudadano ISMAEL OCHOA REYES, no se encontraba asistido por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Sala, no constituye propiamente una declaración rendida directamente por dicho imputado, en relación a los delitos por los cuales hoy se le procesa a él y a los imputados GERMAN ESCALANTE PRIMERA y LUIS MANUEL ZABALA HERNÁNDEZ, sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en la mencionada acta, como una de las diversas diligencias de investigación en la cual se que se quedaron plasmadas las diversas circunstancias de tiempo modo y lugar que les conllevó o generó a proceder a la aprehensión en contra de los mencionados imputados.

En este orden de ideas, debe enfatizarse, que si bien la referencia que de manera indirecta hace el acta de investigación donde consta la aprehensión, no constituye en puridad una declaración del imputado ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, sino una referencia de una de las diferentes circunstancias que fueron consideradas para proceder a la detención de los demás imputados, ya que, de las demás actuaciones de investigación, se observan elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho punible. Sin embargo tal situación a criterio de esta Sala, no puede dar lugar a la libertad plena pretendida por la impugnante, pues en primer lugar lo señalado en el acta policial en la cual consta la aprehensión del imputado, como se dijo no constituye propiamente una declaración de culpabilidad rendida por el procesado en contra de los demás imputados, pues ello no es lo que refleja en su totalidad la referida acta policial; en segundo lugar, debe destacarse que la falta de asistencia jurídica para el momento de la detención no puede, como así lo pretende el recurrente, viciar de nulidad el decreto de las medidas cautelares que fueron ordenadas por la instancia; ello en razón que de haber existido en cualquier caso una violación a los derechos constitucionales del imputado por parte de los organismos policiales, dicha lesión cesó con el auto que decretó las medidas cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por tanto no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la medida de coerción personal a aplicar al imputado mientras dure el juicio.

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

Así las cosas, siendo que aún no ha concluido la fase de investigación o preparatoria, por lo que, no existiendo un acto conclusivo presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, no se puede establecer a priori, el decreto de nulidad de la referida diligencia de investigación, y no es menos cierto que el referido objeto no constituye hasta los momentos prueba alguna en contra o favor del mencionado ciudadano, que permita al Juez correspondiente, emitir pronunciamiento sobre su valoración, a los fines de acreditar o desestimar el hecho imputado, por cuanto tal como se señaló, no ha sido presentado acto conclusivo en la causa, específicamente escrito acusatorio, que requiera la admisión del mismo como medio de prueba, o su valoración dentro del debate oral y público, debiendo en todo caso, el Fiscal del Ministerio Público, determinar si dicha declaración constituye un elemento esencial dentro de la investigación.

En ese sentido, se observa que el Juez de la recurrida fundamentó la Medida de Privación Judicial de Libertad, bajo los siguientes términos:
“PRIMERO: Observa este Tribunal, la presente averiguación se encuentra en su fase inicial por lo que, deberá el Representante del Ministerio Público, realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, mediante la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar tanto los elementos de inculpación como de exculpación del Imputado de autos. SEGUNDO: Igualmente analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto acreditado, la presunta comisión de un hecho punible tipificado o por la Representación Fiscal como lo son los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el 3 (sic) de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecidas en el articulo (sic) 10 numerales 1 y 10 Ejusdem, así mismo ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 6 (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecidas en el articulo (sic) 16 numeral 12 Ejusdem, cometido en perjuicio de a ciudadana ALBA RU BADELL, se evidencia de las mismas se encuentran llenos los supuestos contenidos en los citados tipos penales, así mismo los previstos en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal como sn la comisión de un hecho punible, le merece pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es perseguible de oficio, así mismo se encuentran acreditados fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, por lo que se estima el Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la Investigación. Así mismo estima este Tribunal la aprehensión se realizo (sic) cumpliendo los supuestos establecidos tanto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 117 del texto Adjetivo Penal, lo cual hace el Procedimiento Lícito y se CALIFICA LA FLAGRANCIA, en este Procedimiento. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: Igualmente por la entidad del Delito imputado el cual establece pena privativa de libertad, cuya posible pena a imponer y su limite máximo supera los 10 años, es perseguible de oficio, y la acción evidentemente no se encuentra prescrita, pues los hechos sucedieron en fecha 27-O5-2010 e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, LUIS MANUEL ZABALA HERNADEZ y GERMAN ESCALANTE PRIMERA, son los supuestos autores o participes de los hechos que se le atribuyen, tal como se evidencia del acta policial que corre inserta al folio (03) en cuyas actuaciones se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión quienes fueron aprehendidos el día 27-05-2010, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando realizaban labores de investigación y se logro la detención de los ciudadanos ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, LUIS MANUEL ZABALA HERNANDEZ y GERMAN ESCALANTE PRIMERA, trasladando el procedimiento hasta la sede Policial con la finalidad de continuar con la investigación. Asimismo se observa a los folios (06) acta de investigación criminal, al folio (07) acta de entrevista, al folio (01) acta denuncia formulada por el ciudadano GIOACCHINO BADELL; a los folios (06) (11) (12) (13) y (05) rielan copias fotostáticas relacionadas con el caso. Ahora bien, considera esta Juzgadora que aunado a los elementos de convicción citados, al daño social causado, al derecho protegido y, a la pena que pudiera llegar a imponerse, de manera que estamos en presencia de la presunción del peligro fuga, de Obstaculización a la Justicia, aunado a su conducta predelictual, es por lo que considera esta Juzgadora que la única Medida capaz de garantizar las resultas del presente Proceso es el decreto de una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVAClON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, LUIS MANUEL ZABALA HERNANDEZ y GERMAN ESCALANTE PRIMERA, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión los (sic) delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el 3 (sic)de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecidas en el articulo (sic) 10 numerales 1 y 10 Ejusdem, así mismo ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 6 (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecidas en el articulo 16 numeral 12 Ejusdem cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL; considerando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho, previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón le asiste al Ministerio Publico (sic) y se declara SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, requerida por la Defensa, y se ordena la reclusión preventiva de los imputados ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, LUIS MANUEL ZABALA HERNANDEZ y GERMN ESCALANTE PRIMERA, en el Centro de Arrestos Preventivos el Marite, a la orden de este Tribunal de Control. …”

En relación a lo anterior, convienen en señalar estas Juzgadoras, que el Juez de Control a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establecen los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, de acuerdo a lo explanado en la recurrida, estas Juzgadoras estiman necesario indicar que la Jueza de Mérito al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción acordada contra de GERMAN ESCALANTE PRIMERA, fundamentó la misma con los siguientes elementos de convicción, acta policial en cuya actuación se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión el día 27-05-2010, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando realizaban labores de investigación y se logró la detención de los ciudadanos ISMAEL ANTONIO OCHOA REYES, LUIS MANUEL ZABALA HERNANDEZ y GERMAN ESCALANTE PRIMERA, trasladando el procedimiento hasta la sede Policial con la finalidad de continuar con la investigación. Asimismo se observa acta de investigación criminal de fecha 27 de Mayo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, acta de entrevista rendida por los ciudadanos RAFEL ENRIQUE LEÓN, DANIELA NAVARRO QUINTERO, DELIA OCHA REYES y MARIBEL MENDEZ CONDE, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco , y acta denuncia formulada por el ciudadano GIOACCHINO BADELL en fecha 26 de Mayo de 2010, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todas ellas insertas en la investigación fiscal; elementos de convicción éstos, que tuvo a efectum videndi la Instancia.

Ahora bien, en atención a los elementos de convicción, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, estas Juzgadoras verifican la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la recurrida la presunta participación del imputado de autos, en la comisión de los delitos de SECUESTRO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada de las actas procesales insertas en la investigación fiscal, se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan a los imputados GERMAN ESCALANTE PRIMERA, en la comisión de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido.

Asimismo, se observa que en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se verifica que han sido aprehendidos tres (3) ciudadanos, todos ellos, presuntamente con el fin de efectuar el SECUESTRO de la ciudadana ALBA RUBIO BADELL, por lo que de manera evidente se presume la participación en conjunto a los fines de realizar dicha acción, se tuvo que acordar un concierto de voluntades, de tres personas o más, como se evidencia en el presente caso.

Igualmente, se evidenció de la recurrida que el Ministerio Público, realizó una exposición detallada en el acto de presentación, de la presunta participación del imputado de autos, en los delitos que le fueron atribuidos, vinculación ésta que aunada a los elementos de convicción antes señalados, fue estimado por la Instancia para el decreto de la medida de coerción personal que fue impuesta en su contra.

Asimismo, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, falta de motivación .

En mérito de las razones de derecho explanadas en el presente fallo, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra del imputado de autos, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado HUMBERTO DARRY PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 87.888, con el carácter de Defensor del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA, en contra de la decisión No. 790-10, de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 10 numerales 1 y 10 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 16 numeral 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por por el Abogado HUMBERTO DARRY PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 87.888, con el carácter de Defensor del ciudadano GERMÁN ESCALANTE PRIMERA

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 790-10, de fecha 28 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 10 numerales 1 y 10 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 16 numeral 12 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana ALBA RUBIA BADELL.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente
LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° -275-2010, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA