TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-R-2010-000520
Asunto VP02-R-2010-000520

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado PABLO PIÑA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO DE JESÚS AGUILAR GÓMEZ, contra la Decisión N° 1C-624-10, emitida en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual entre otros pronunciamientos, admitió el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CELIDA TORBELLO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintidós (22) de Junio de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha treinta (30) de Junio del año en curso, este Tribunal Colegiado procedió a admitir parcialmente el recurso de apelación presentado, según se evidencia de decisión interlocutoria N° 218-10, únicamente en relación a la no admisión de las pruebas ofrecidas de manera oral en el acto de audiencia preliminar por esa defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado PABLO PIÑA, Defensor Público Segundo Ordinario de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ALFREDO DE JESÚS AGUILAR GÓMEZ, apela de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, señalando los siguientes argumentos:

Señala la defensa, luego de realizar una cita textual de un extracto de la recurrida, y señalar la norma en la cual subsume su apelación, que el Juzgador de instancia, en franca violación a los derechos de su representado, declaró sin lugar la promoción de prueba testifical que fuera presentada por éste, en la Audiencia Preliminar, por cuanto no fueron promovidas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y no eran conocidas por la representación fiscal, indicando la defensa que tal pronunciamiento menoscaba el derecho a la defensa que ampara a su defendido, contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Ministerio Público tendrá la oportunidad de rebatir dicha prueba en el posible juicio oral y público.

Sostiene el recurrente de autos, que dicha prueba fue promovida en esa oportunidad, por cuanto para ese momento los familiares de su defendido aportaron la información pertinente, dada la estigmatización que sufren de la sociedad, en razón de la naturaleza del delito imputado a su defendido, aunado a que son personas de escasos recursos económicos y se les dificulta erogar dinero para pagar el traslado de un lugar a otro; y agrega que su representado se encuentra privado de su libertad, por lo que éste conocía únicamente los nombres de pila o apodos de los testigos, más no sus datos personales de identificación, tales como nombre completo, cédula de identidad, dirección completa de residencia, a los fines de su citación personal y otros, por lo que estando su defendido privado de su libertad, le fue imposible realizar diligencias en su favor, cuya práctica resultaba obligación del Ministerio Público, dada la naturaleza para la cual fue concebido el mismo, lo cual viola flagrantemente el numeral 1 del artículo 285 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, arguye el apelante de autos, que existió violación a los deberes y atribuciones que corresponden al Ministerio Público, ya que no se prestó atención a todas las circunstancias pertinentes del caso, como lo establece el numeral tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda vez que optó por acusar a su representado a todo evento, sin examinar los hechos exhaustivamente, y sin agotar la investigación de modo profundo, contraviniendo las funciones inherentes al mismo, ya que es el representante del “Estado” y encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en la Carta Magna, indicando que dicho criterio ha sido sostenido por la doctrina venezolana y por el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere igualmente la defensa de autos, que el derecho a ofrecer pruebas en forma oral durante la celebración de la Audiencia Preliminar, fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2532 de fecha 15.10.2002, la cual indica que si la defensa expone motivadamente las razones por las cuales no ofreció pruebas en la oportunidad fijada por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el principio del contradictorio y del derecho a la defensa, el Juez puede admitirlas, y por ello afirma que, el Juez a quo, violó los derechos de su representado, al no admitir las pruebas ofrecidas en forma oral durante la audiencia preliminar, transgrediendo los artículos 26 y 49 de la “Constitución”, y de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 solicita se declare la nulidad de la audiencia preliminar, y se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente dicho acto.

Asimismo, el recurrente de autos solicita “que una vez anulada la referida decisión, se ordene realizar los trámites legales para la constitución del Tribunal Mixto, vale decir Sorteo Ordinario de Escabinos y Depuración Judicial de Escabinos y Constitución del Tribunal Mixto, a favor de mi representado y por el principio extensivo a favor del ciudadano JHONNY MICHAEL SIERRA CARDOZO”.

En la presente causa, el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación presentado.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el recurso de apelación presentado se centra en denunciar la inadmisión por parte del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de las pruebas testimoniales ofrecidas por el abogado PABLO PIÑA, Defensor Público Segundo, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO DE JESÚS AGUILAR GÓMEZ, al considerar el Juez a quo, que las mismas resultaban extemporáneas al haber sido ofrecidas de forma oral durante el acto de Audiencia Preliminar, y no en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

A juicio del recurrente de autos, la referida decisión violenta el derecho a la defensa de su representado, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Ministerio Público, tendrá la oportunidad en el debate oral de rebatir dichas pruebas, las cuales fueron promovidas en el acto de audiencia preliminar, debido a la situación económica de los familiares de su defendido, en virtud que fue hasta ese momento que los familiares del ciudadano ALFREDO AGUILAR, “aportaron la información pertinente”, acerca de los testigos ofertados, y en razón que su defendido se encuentra privado de libertad, “se le impidió realizar diligencias en su favor”, agregando la defensa de marras, que el Ministerio Público, tenía la obligación de realizar diligencias a favor del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señalando como sustento de su denuncia, que de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 2532 de fecha 15.10.02, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa puede ofrecer pruebas de manera oral en la audiencia preliminar, siempre que exponga motivadamente las razones por las cuales no se ofrecieron en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, sobre la base de dichos alegatos, la defensa de autos solicita se declare la nulidad de la audiencia preliminar, y se reponga la causa, al estado de celebrar nuevamente la referida audiencia, e igualmente solicita “que una vez anulada la referida decisión, se ordene realizar los trámites legales para la constitución del Tribunal Mixto, vale decir Sorteo Ordinario de Escabinos y Depuración Judicial de Escabinos y Constitución del Tribunal Mixto, a favor de mi representado y por el principio extensivo a favor del ciudadano JHONNY MICHAEL SIERRA CARDOZO”.
Al respecto de los alegatos establecidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada observa, que en fecha 27.05.10, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se celebró acto de Audiencia Preliminar, en el cual se encontraban presentes todas las partes, y donde la defensa de autos, le fue otorgado el derecho de palabra, a los fines que expusiera como punto previo, lo siguiente:

“…Ciudadano juez, como punto previo antes de dar inicio a la Audiencia y en atención al derecho constitucional de la defensa y al Debido (sic) proceso que asisten a mi defendido promuevo la prueba testimonial de los ciudadanos FREDDY GOMEZ, DARIO PARRA, IGNACIO RAMIREZ, ALFONZO RAMÍREZ, ALEXANDER RAMÍREZ, TEODORO GOMEZ, FREDDY GOMEZ, HECTOR ADARMES, lo cual se hace en esta oportunidad debido a que los datos fueron aportados por familiares de mi defendido con posterioridad a la Contestación (sic) de la Acusación toda vez que el imputado se encuentra privado de su libertad desde el inicio de la causa lo cual le imposibilito (sic) tal diligencia y los familiares carecen de recursos económicos para trasladarse económicos (sic) la premura del caso, lo cual lo hago de conformidad con el articulo (sic) 328 ordinal 8 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba nueva lo cual ha sido asentado por el Tribunal Supremo (sic) en sala (sic) de casación (sic) penal, por ser útiles (sic) pertinentes y necesaria (sic) ya que los testigos conocen a la imputado (sic) y a la presunta victima (sic) y conocen la verdadera relación entre la supuesta victima (sic) y el supuesto testigo; la cual es admisible en este acto de conformidad con los criterios y fundamentos expuestos, en la sentencia 15-10-2002 expediente 02-2182 de la sala (sic) constitucional (sic) del TSJ (sic) con ponencia del magistrado Ivan Rincon (sic) Urdaneta…” (Folios 15 y 16).

Sobre dicha exposición, el Juez de instancia, resolvió el mismo de la siguiente manera:

“…Visto el punto previo planteado por la defensa del imputado ALFREDO DE JESUS AGUILAR GOMEZ y el cual refiere a la promoción en esta audiencia de una serie de pruebas testificales que le fueron aportadas por la familia del imputado después de concluida la fase de investigación y que alega son nuevas dentro de la misma, observa este juzgador que las mismas no fueron promovidas de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo conocidas previamente por la representación fiscal. Como consecuencia de lo anterior y tomando en cuenta de que las mismas no eran conocidas por la Representación Fiscal antes de la realización de la presente audiencia, en resguardo del principio de igualdad de las partes considera menester declarar SIN LUGAR la solicitud de la defensa en ese sentido, estimando que la oportunidad procesal para realizar tal pedimento es en la audiencia de juicio oral y público…”. (Folio 16).

Ahora bien, realizado el anterior resumen, este Tribunal Colegiado constata, que en efecto, tal como lo señaló el Juez de instancia, en el fallo recurrido, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera específica, el plazo estipulado a fin que las partes, puedan realizar alguna de las actuaciones allí contenidas. En ese sentido, la referida norma prevé lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.” (Destacado de este Tribunal Colegiado).

Tenemos entonces, que la citada norma prevé de manera puntual, que las partes, y en el caso de marras, el imputado, podrá presentar los escritos de oposición de excepciones, solicitudes de imposición o revocación de medida cautelar; de aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, proposición de estipulación de pruebas, presentación de pruebas que se producirán en el juicio oral, y finalmente solicitudes de ofrecimiento de nuevas pruebas; dentro de un lapso, que comienza a transcurrir, desde la fecha de la primera convocatoria, que hace el correspondiente Juez de Control, para la celebración de la Audiencia Preliminar, (en el tiempo que estipula en artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, 10 a 20 días); hasta el quinto día anterior a la fecha que se haya fijado para la celebración de la referida Audiencia.

Dicha norma, establece un lapso preclusivo que además de ordenar el proceso penal, mediante una adecuada distribución de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia; honra los principios de igualdad y buena fe con el que deben litigar las partes, en la medida que se evita la presentación de excepciones, pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradichas por la contraparte.

En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales; el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Por tanto, todo acto que se produzca fuera del lapso o término consagrado por la ley penal no puede tener valor en el proceso, por haber precluído la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésa como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte.

Respecto del principio de la preclusión, el maestro Eduardo Couture, enseña:

“… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho Procesal Civil).

En relación al referido principio y su aplicabilidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 2532 de fecha 15.10.2002, precisó:

“...El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa...”. (Resaltado de esta Sala).

Igualmente, en decisión No. 1794 de fecha 19 de Julio de 2005, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la república, precisó:

“…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Más específicamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia a la oportunidad procesal que consagra el citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado:

“…La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral…” (Sentencia No. 280 de fecha 27 de febrero de 2007).

Así, en lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 606 de fecha 20 de Octubre de 2005, con ocasión de recurso de interpretación del referido dispositivo, señaló:

“…La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA)…

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.”.

En atención a los criterios señalados, constata esta Sala de Alzada, que en el presente caso, el recurrente de autos, refiere haber ofrecido la pruebas testimoniales en el acto de audiencia oral, por cuanto, los familiares de su defendido, aportaron los datos de los testigos en referencia, luego de haberse presentado el escrito de contestación a la acusación, ya que los mismos carecen de recursos económicos para trasladarse, hasta la sede del Tribunal o de la defensa, aunado a lo cual, al estar su representado privado de libertad, “se le impidió realizar diligencias en su favor”, y se apoya en sentencia 2532 de fecha 15.10.02, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, a los fines de indicar que dicha actuación es perfectamente permitida.

Al respecto, este Tribunal Colegiado se permite transcribir, parte de la sentencia citada por el recurrente de autos, la cual es del tenor siguiente:

“El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.” (Destacado de la Sala).

De lo anterior se evidencia, que efectivamente no está vedado para las partes, realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, siempre que hubiere sido suficientemente justificada para la omisión del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y con relación a ello, este Tribunal de Alzada observa, que el motivo por el cual el defensor de autos, justifica el cumplimiento de dicha norma, se relaciona con la situación económica de los familiares del ciudadano ALFREDO AGUILAR y la situación de éste último, quien se encuentra privado de su libertad desde el inicio del proceso, lo cual impidió que realizara diligencias en su favor, tales como la obtención completa de los datos de identificación de los testigos ofrecidos, y que fueron aportados finalmente por sus familiares, luego de presentado el escrito de contestación a la acusación, pues los referidos familiares no podían trasladarse con la premura del caso, a los fines, entiende esta Alzada, de la consignación de dichos datos.

Sobre dicho particular, estiman quienes aquí deciden, que la defensa de autos, erróneamente interpreta el contenido del fallo citado, a los fines de justificar el incumplimiento del citado artículo, por cuanto, en el presente caso, las diligencias que coadyuvaran al esclarecimiento de los hechos, no están asignadas directamente a los familiares del imputado, sino que antes bien, esa labor, primeramente es función del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, a la defensa del procesado, quien de conformidad con lo previsto en el artículo 305 ejusdem, puede solicitar a la Representación Fiscal, la práctica de diligencias que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, lo cual, de la narración efectuada por el recurrente de autos, no se evidencia haya sido efectivamente realizado por el defensor de autos, puesto que ante el alegato expuesto, sobre la privación de libertad de su defendido y los escasos recursos económicos de los familiares del mismo, no considera este Órgano Superior, se denote una actuación diligente de la defensa, al momento de representar los intereses de su defendido, a quien le correspondía efectuar todo lo necesario en atención, precisamente, al estado de privación de libertad en el cual se encuentra el ciudadano ALFREDO AGUILAR.

No encuentran quienes aquí deciden, que el alegato de la defensa, acerca de los “escasos recursos económicos”, de los familiares del imputado de autos, para aportar los datos de identificación de los testigos ofrecidos, pueda considerarse válido, a los fines de justificar el incumplimiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la propia defensa, tanto en su exposición ante el Juzgado de instancia, como en el escrito de apelación presentado por ante esta Alzada, expone que su defendido “conocía únicamente los nombres de pila o apodos de los testigos”, y que “toda vez que el imputado se encuentra privado de su libertad desde el inicio de la causa…le imposibilito (sic) tal diligencia”, todo lo cual, permite establecer a esta Sala, que las personas a ser promovidas como órganos de prueba eran del conocimiento de la defensa, y no obstante, la misma no efectuó trámite alguno, a los fines de recabar tales datos, si ciertamente los consideraba de importancia para la defensa técnica del imputado de autos, constatándose con ello, que la existencia de los ciudadanos ofertados como testigos en la causa, era conocida por la defensa de autos, y en modo alguno, resulta entonces subsumible en el supuesto contenido en el artículo 328.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención, a ello, esta Sala de Alzada, se permite traer a colación, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el siguiente sentido:

“La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.
La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…
Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso -ante tal circunstancia y en ese momento, mas no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional –Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad…”. (Sentencia 365 de fecha 02.04.09, ponente magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

Así las cosas, en el caso de autos, no se observa que la decisión recurrida haya causado gravamen al imputado de marras, por cuanto, se evidencia que el defensor recurrente, no actuó con la diligencia que su designación le obligaba, y de manera extemporánea, pretendió ofrecer pruebas durante la celebración de la audiencia preliminar, que efectivamente conocía la defensa con anterioridad, debido precisamente a la comunicación que era mantenida con su representado, por lo que, no le asiste la razón al apelante de marras, aunado a lo cual, debe dejar sentado esta Alzada, que de la revisión efectuada a la decisión recurrida se evidencia, que el Juez de instancia, se pronunció acerca del principio de la comunidad de prueba, lo cual permite concluir a esta Alzada, que en la oportunidad de la celebración del juicio oral, la defensa de autos podrá hacer suyas, las pruebas que sean renunciadas por el Ministerio Público, a los fines de ejercer la defensa técnica de su representado.

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada no causa gravamen irreparable alguno al ciudadano ALFREDO AGUILAR, por cuanto la misma, en apego al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisibles las pruebas testimoniales ofrecidas durante la celebración de la audiencia preliminar, fuera de la oportunidad prevista en la referida norma, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa del referido ciudadano, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado PABLO PIÑA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALFREDO DE JESÚS AGUILAR GÓMEZ, contra la Decisión N° 1C-624-10, emitida en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual entre otros pronunciamientos, admitió el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CELIDA TORBELLO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida en todos y cada uno de sus pronunciamientos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese. Publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidos (22) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala (E) - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ (S)

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 258-10 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.
VP02-R-2010-000520
JFG/lmrb.-