TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006606
ASUNTO : VP02-R-2010-000352

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, en contra de la decisión No. 455-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE.

En fecha dos (02) de Julio del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien emite el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de auto, se produjo en fecha seis (06) de Julio del año 2010, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

La profesional del derecho, NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, interpuso recurso de apelación de auto, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

En ocasión del acto de presentación celebrado en fecha 28 de Abril del año en curso, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala la recurrente que indicó en dicho acto que de las actas que conforman la causa, se observaba que no se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se evidenciaban elementos de convicción para estimar que el ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, hubiera participado en el hecho imputado, por cuanto de la misma acta policial se desprende que al momento de hacerle inspección corporal al mismo, no le fue encontrada ninguna evidencia de interés criminalístico, es decir, no le fueron encontrados ninguno de los objetos señalados por el denunciante a pesar de que éste señaló en la mencionada audiencia que la detención de los sujetos se produjo presuntamente de manera inmediata (in fraganti), lo que pone de manifiesto que no se encuentra acreditado el hecho punible imputado por el Ministerio Público.

Por otra parte, señala que, alegó que se evidenciaba de las actas que la supuesta arma de juguete, no fue hallada en poder de los sujetos aprehendidos sino que la misma fue entregada por uno de los taxistas que se encontraba en el lugar de los hechos, en consecuencia, a juicio de la impugnante no existe ni un solo elemento que comprometa la responsabilidad penal de su representado, en virtud, de lo cual se solicitó se decretara una medida menos gravosa a la solicitada por la Representación Fiscal, bajo el amparo de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, manifiesta la Defensa que en la Audiencia de Presentación solicitó se dejara constancia de las lesiones que presentaba su defendido, presentes y visibles en el área de la cabeza y el rostro, aunado al hecho que se tomara en consideración que presenta una doble colostomía la cual se encuentra abierta, manifestando que requiere con urgencia ser intervenido quirúrgicamente, ya que corre peligro su vida por una infección (Septicemia), requiriendo entonces que sea evaluado urgentemente por la Medicatura Forense, a los fines de salvaguardar el derecho a la vida y a la salud que asiste a su representado, consagrado en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante a ello, advierte la impugnante que, el Juzgador procedió a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y agravó su situación jurídica al señalar que los hechos indicados por el Ministerio Público, se adecuaban a los presupuestos de hechos descritos en el tipo penal del ROBO AGRAVADO, y no el delito de Robo Genérico.

En consecuencia, afirma la recurrente que, el Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra Carta Magna, y con ello se violentó no sólo el derecho a la Defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que luego que las partes, habían sido escuchadas, y una vez finalizado el acto de presentación de imputado, el Juzgador procedió a cambiar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, sorprendiendo así al imputado y a la defensa, ya que el ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, no fue impuesto formalmente de la nueva calificación jurídica dada a los hechos, como es el delito de Robo Agravado, señalado por el Juez Quinto de Control de este Circuito, no se le concedió el derecho a ser oído una vez imputado por el referido delito, y en consecuencia, no se le permitió el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, obviando el juzgador que el acto de imputación formal es una acto propio del Ministerio Público, al respecto señala Sentencia No. 569, de fecha 18 de Diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, señala la impugnante que, se desprende de la recurrida que el Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no podía invadir la esfera del Ministerio Público, al cambiar o modificar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal, como ocurrió en el presente caso, por cuanto correspondía al Ministerio Público, hacer la imputación formal de esa nueva calificación jurídica a los fines que el imputado pudiera referirse a ella y preparar su defensa, por cuanto el carácter acusatorio del proceso penal venezolano, reside en que éste solo puede iniciarse a instancias de un titular público o privado totalmente distinto a los jueces, esa facultad solo la tiene el juzgador en la fase intermedia del proceso, y en fase de juicio, pero no en el acto de presentación de imputados.

Concluye entonces la recurrente que, el hecho de aprobar la acción denunciada traería consigo la práctica consuetudinaria de la misma en todos los ciudadanos, quebrantándose con ello flagrantemente el debido proceso, lo que vicia de nulidad absoluta la decisión emanada del Juzgado A quo.

Pruebas promovidas: Compulsa de las actuaciones que conforman la causa original.

PETITORIO: Solicita la Defensa, se declare con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto, en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión No. 455-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado DANIEL URQUIETA VIDORETI, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE, alegando en primer lugar, la falta de elementos de convicción para fundamentar la imposición de la Medida de Privación Judicial de Libertad, y en segundo lugar, cuestiona el cambio de calificación realizado por el Juzgador A quo, en contra del mencionado imputado, sin que medie imputación fiscal, que permita a su representado la garantía de sus derechos.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha veintiocho (28) de Abril de 2010, la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, presentó al ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en su contra, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de ser al que por distribución le correspondió conocer.

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Al respecto, se considera necesario citar los fundamentos del Juez de Control, realizados con ocasión a la revisión de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido dice:
“Oídas las exposiciones hechas por las partes y en especial la solicitud formulada por la representación Fiscal este Juzgador para resolver observa lo siguiente: Se acompaña al Ministerio Publico (sic) inserto al folio (04) Acta Policial, de fecha 28 de Abril de 2010, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito y de la aprehensión de los imputados DANIEL URQUIETA VIDORETI y ALBERTO JOSE CASTILLO ERNANDEZ y donde señala entre otras cosas que los referidos imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia donde indica que a la 12:20 horas de la mañana del día Miércoles 28/04/2010 los funcionarios Nelson Gutiérrez y Jaime Tovar, a bordo de una Unidad Policial con PR-854, (...); asimismo corre inserta Acta de Denuncia Formal al folio (05) signada con el Nro. 0776- 10 del denunciante GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE donde expone: Resulta que a la 10:30 horas de la noche del día de hoy Martes 27/04/10, al momento que me encontraba laborando como taxista de la Línea Doral Center Comunicaciones, en un vehículo alquilado Marca Hunday, modelo Ges, color Rojo, placas VCI-191, cuando me reporto a la central de la línea solicitando mi servicio dos (02) personas de sexo masculino que se encuentran frente a la URBE, por tal motivo me traslade al lugar que al llegar aviste a dichas personas quienes me indicaron que los llevara a la ciudadela faria, montándose uno de ellos el de tez blanca en el puesto del copiloto y el otro de tez morena atrás, una vez estando dentro percibí que el sujeto que se encontraba atrás mostraba una actitud nerviosa por lo que reporte a la Central informándole por clave que dos sujetos sospechosos armados y mi ubicación en ese momento desplazándome en el semáforo de plaza de toro (...); Acta de Notificación de Derechos inserta al Folio 07 y 08), Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia inserta al folio (09) donde se describe las evidencias de Un (01) Facsímile de arma de fuego tipo pistola marca WALTHER, de material plástico color negro y material metálico color gris en malas condiciones. Por otra parte éste Juzgado Observa del análisis de las actas procesales especialmente el acta policial y la denuncia de la victima (sic), se puede evidenciar que el hecho inquirido por el Ministerio Publico (sic) se adecua a los presupuestos de hechos descritos en el tipo Penal que se corresponde con el delito de Robo agravado, toda vez que se evidencia conforme a las actas que acompaña el Ministerio Publico a su solicitud, que la aprehensión de los imputados de autos se produjo una vez que descendieran del vehículo de transporte propiedad de la victima (sic), incautándole presuntamente al imputado JOSE ALBERTO JOSE CASTILLO, un facsímile de un arma de fuego, al momento que emprendieron veloz huida y fueron capturados por varios sujetos también taxistas que le dieron apoyo a la hoy victima (sic), o cual nos determina que dicha aprehensión se adecua a uno d el (sic) supuestos descritos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual, define la flagrancia y por ello que este tribunal Califica la Aprehensión en fragancia en la comisión de dicho hecho punible, lo cual nos determina que dicha aprehensión ha sido licita. También, de dichas actuaciones observa este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal donde la acción penal no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, y conforme a lo observado anteriormente nos determina que surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de ambos imputados en la comisión de los hechos que les inquiere el Ministerio Publico, lo cual nos evidencia que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250; asimismo, conforme a lo expuesto anteriormente debemos atender el parágrafo primero del articulo 251, el cual prevé la presunción Legal sobre el peligro de fuga en el cual pueden incurrir los imputados de autos, habida consideración de la magnitud del daño y la eventual penalidad que pudiera llegársele a imponer en caso de resultar ser responsables de la comisión de dichos hechos, lo cual pudiera también generar estando en libertad los imputados de autos un obstáculo para la investigación en la presente causa tal, como lo dispone el articulo (sic) 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien, como quiera que los hechos inquiridos a los hoy imputados de autos, según la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal nos encontramos la presunta (sic) existencia de un grave daño social, habida consideración de la entidad del delito precalificado donde se observa que la pena establecida en su limite superior en cada uno de los tipos penales mencionados, la misma excede de diez (10) años de prisión en el supuesto de que pudieran determinarse la responsabilidad de dichos imputados en la comisión de dichos hechos, lo cual nos obliga atender a los (sic) previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla lo relacionado al peligro de siendo esta una presunción de ley, y considerando la entidad del delito mencionado dichos imputados pudieran obstaculizar la investigación en la presente causa, y en aras de resguardar la finalidad del proceso conforme a lo dispuesto en el Articulo 13 del mencionado Código Adjetivo Penal se hace necesario resguardar la presencia de los imputados en el presente proceso, por lo que este Juzgador considera que se encuentra ajustado a derecho la Solicitud Fiscal la cual debe ser declarada CON LUGAR como en efecto lo es por este tribunal, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de cada uno de los mencionados imputados. Ofíciese lo conducente, asimismo se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario a la presente causa. ASI SE DECLARA. ”

Visto lo anterior, y en relación a la primera denuncia, alega la Defensa que no existen en las actas policiales suficientes elementos de convicción que determinen que su representado haya cometido el delito que le atribuyó el Ministerio Público, en virtud de que no le fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, esta Alzada en cuanto a la procedencia de la medida de coerción personal decretada en el caso in comento, que no le asiste la razón a la Defensa, pues el Juzgador A quo, realizó una exposición detallada de cada elemento de convicción: 1) Acta Policial de fecha 28 de Abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Dirección General, Comisaría Puma- Este, donde se dejo constancia de las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito y de la aprehensión del imputado de autos; 2) Denuncia Formal No. 0776-10, realizada por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE, ante la Policía Regional, Dirección General, Comisaría Puma- Este; 3) Acta de Notificación de Derechos; 4) Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia; elementos de convicción éstos, que tuvo a efectum videndi la Instancia y esta Alzada en el cuaderno de incidencia subido en apelación.

En atención a los elementos de convicción, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Así las cosas, se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción surgen de los actos de investigación y dan soporte tanto a los actos conclusivos de la investigación, como a las decisiones que se emiten con anterioridad a la sentencia definitiva; en tal sentido, éstas Juzgadoras estiman que los elementos de convicción considerados por la Instancia para decretar la medida de coerción personal acordada en contra del imputado de auto, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales al ser considerados por la Instancia junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 de la citada normal legal, hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal impuesta.

Vistas las consideraciones antes expuestas, estas Jurisdicentes observan en el caso de autos que no se verifica la denuncia de la Defensa, en cuanto la inexistencia de elementos de convicción, es decir, el incumplimiento del supuesto de ley previsto en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, toda vez que de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público al Juzgado de Instancia en el acto de audiencia de presentación de detenido, se derivan suficientes elementos de convicción que vincularon al imputado DANIEL URQUIETA VIDORETI, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE. Así se declara.

En segundo término, denuncia la Defensa que el Juez de Instancia efectuó un cambio en la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, por lo cual no se atendió al debido acto de imputación formal, atribución del Ministerio Público, siendo que considera que dicho cambio de calificación resulta desacertado en derecho, ya que a su juicio el Juez de Control, no debió invadir la esfera de la Vindicta Pública, siendo que dicha facultad solo surge en la fase intermedia y de juicio. Al respecto, verifica este Tribunal del Alzada que el Ministerio Público le atribuyó al imputado DANIEL URQUIETA VIDORETI, la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, mientras que el Juez de control, consideró que la precalificación ajustada a derecho era la correspondiente al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, los cuales establecen:
Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al deliro de porte ilícito de armas.

Ahora bien, verifican estas Juzgadoras de la recurrida y de las actas de investigación que suministró el Ministerio Público para la resolución del presente fallo, y las normas citadas ut supra se evidencia, la conducta desplegada por el imputado de autos hasta el presente estado procesal, se subsume en el tipo penal determinado por el Juez de Control, conforme se corrobora del acta policial de fecha 28-04-10, efectuada por Funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, y de la Denuncia realizada por la presunta víctima, según señala el Juez A quo, por realizarse la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y además por la consignación de un facsímile de una ama de fuego que, entregó uno de los ciudadanos que realizaron la persecución del imputado, toda vez que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, el ciudadano participó en el constreñimiento de la víctima GUSTAVO CASTILLO, para que entregara sus pertenencias, por medio de amenaza que se materializó a través del uso del mencionado facsímile; elementos de interés criminalístico éstos, que determinan que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos encuadra en el hecho punible que se le atribuyó en la Audiencia de Presentación, en razón de verificarse los elementos que constituyen el referido tipo penal. Ahora bien, el grado de participación o no que pueda tener el imputado de autos en el hecho punible que se le atribuyó, aunado al hecho que, se determinará con los actos de investigación subsiguientes que se realicen a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, que generará un acto conclusivo.

Igualmente, estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

De manera que, no puede aducirse por la Defensa que, el cambio de calificación del Juez, vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que, el Juez en atención al control jurisdiccional que debe atender, puede realizar dicha modificación provisional, lo cual además no hace invalido el acto de imputación formal, pues los elementos de convicción señalados por la Representación Fiscal en su imputación por la aprehensión en flagrancia del imputado DANIEL URQUIETA VIDORETI, fueron los mismos analizados por el Juez de Control, por lo que a partir del estudio de éstos consideró conveniente el cambio en la precalificación fiscal al analizar los hechos. En ese sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado:
“El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. ” (Sentencia No. 295, Fecha 17-06-09)

En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, esta Alzada desestima la presente denuncia efectuada por la Defensa, por cuanto el Juez de Control está facultado para el cambio de la precalificación fiscal, y ello no invalida la imputación formal cumplida por la Vindicta Pública, y satisfecha en la Audiencia de Presentación efectuada en fecha 28 de Abril de 2010, en la persona de DANIEL URQUIETA VIDORETI. Así se declara.

Expuesto lo anterior, estas Juzgadoras convienen en concluir a diferencia de lo señalado por la Defensa, que en el caso bajo examen se evidenció la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es, el cometimiento del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE; 2) Suficientes elementos de convicción que se desprenden de la decisión recurrida y de las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, tales como: 1) Acta Policial de fecha 28 de Abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Dirección General, Comisaría Puma- Este, donde se dejo constancia de las circunstancias, de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito y de la aprehensión del imputado de autos; 2) Denuncia Formal No. 0776-10, realizada por el ciudadano GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE, ante la Policía Regional, Dirección General, Comisaría Puma- Este; 3) Acta de Notificación de Derechos; 4) Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia; y 3) Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que nace de la entidad del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que le fue atribuido al imputado de autos, el cual prevé una pena, que de resultar imponer excedería de los diez (10) años de prisión; circunstancias éstas, por las que estiman estas Juzgadoras que lo procedente en derecho, como bien lo hizo la Instancia en el fallo recurrido, era el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DANIEL URQUIETA VIDORETI, todo en razón de evidenciarse la concurrencia de los supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En merito de las razones de derecho explanada en el presente fallo, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra del imputado de autos, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI, en contra de la decisión No. 455-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano DANIEL URQUIETA VIDORETI.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión en contra de la decisión No. 455-10, de fecha 28 de Abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de GUSTAVO ANTONIO CASTILLO ARAQUE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Julio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

LA SECRETARIA (S),

NISBETH MOYEDA FONSECA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº -243- 2010, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA (S),

NISBETH MOYEDA FONSECA