REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:





JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12496

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA NIÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.4.209.377, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOEL RODRIGUEZ ARRIETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.224.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio JOEL RODRIGUEZ ARRIETA, NAYDA NAVA y ANA AZUAJE SIFUENTES, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.224, 5.797 y 29.529 respectivamente.

ENTE QUERELLADO: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito a la Gerencia Regional Ince Zulia, hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de acuerdo a Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nro. 6068, publicado en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 23 de junio de 2008.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 16 de septiembre de 2008, por el ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA NIÑO, el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, en fecha 23 de septiembre se le dio entrada, y por auto de la misma fecha se admitió en cuanto ha lugar en derecho, se ordenó la citación el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y educación socialista (INCES), y se ordenó la notificación del Procurador General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Manifiesta que, inició una relación de trabajo de manera personal, remunerada y subordinada, en fecha 10 de abril de 2006, para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito a la Gerencia Regional Ince Zulia, hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la Dependencia Centro de Formación Comercial Santa Bárbara, con el cargo de Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara.
Que es el caso que en fecha 11 de junio de 2008, recibe comunicación Nro. 294.000-0860 suscrita por la Licenciada Janette González, en su condición de Gerente General de Recursos Humanos Encargada, en la que por orden administrativa se procedió a la remoción y retiro de sus funciones habituales, sin indicarle las razones, ni causa alguna, siendo dicho acto ilegal, arbitrario e irregular.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagran que todo acto administrativo que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley es nulo, así como las causales que afectan de nulidad dichos actos.
Que de igual forma el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen la estabilidad en el trabajo, los motivos de retiro y las causales de destitución de la administración pública, así como el gozo que tiene a la estabilidad por lo que es acreedor de derechos y deberes con independencia de la forma de su ingreso a la administración, que está amparado de estabilidad y que el retiro de su cargo en pleno cumplimiento de sus funciones sin haber incurrido en ninguna de las causales de destitución, evidencia la inobservancia de todo procedimiento para el retiro de forma ilegal.
Que después de permanecer por espacio de mas de dos años, en el ejercicio de su cargo, la empleadora haciendo uso de su poder e irrumpiendo el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solo podía ser retirado por una de las causales taxativamente señaladas en el citado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose del propio acto administrativo impugnado, que el mismo no indica causa alguna para proceder al retiro de sus funciones habituales de trabajo, por lo que la actuación del Instituto es de manera unilateral, inconsulta e ilegal, con abuso de poder en menoscabo de los derechos que le asisten.
Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 consagra el trabajo como un hecho social que goza de la protección del estado, y que en concordancia con los artículos 3,10 y 59 del texto sustantivo laboral, contienen el carácter proteccionista del hecho social denominado trabajo, y que en ese sentido todas sus funciones propias del cargo señalado, se rigen por instrucciones directas de la Gerencia de Formación Profesional, siendo su titular su jefe inmediato al cual le reporta, y que de igual forma cumplía las instrucciones provenientes del Ince Rector de la Gerencia general, las cuales le eran remitidas por la referida Gerencia de Formación profesional.
Por las razones antes enunciadas solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. 21.91-08-41 y se ordene la reincorporación a sus labores habituales en el Centro de Formación Comercial de Santa Bárbara, con el cargo de Jefe del Centro de Formación Comercial de Santa Bárbara, con el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el despido (junio de 2008) hasta la efectiva reincorporación del cargo, con el pago de todos los conceptos y beneficios que acuerden las leyes y demás instrumentos y se proceda a adecuar o aumentar el salario derivado de incrementos que por vía de contratación colectiva o Decretos Presidenciales le sean aplicables, restituyéndole todos los derechos y deberes del cargo.
DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación al recurso, comparece la abogada en ejercicio LOURDES LOPEZ, en su condición de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES), a dar contestación a la presente causa, en los siguientes términos:

Como punto previo invoca la caducidad de la acción en la presente causa, motivado que desde la fecha que se notificó al actor de la orden administrativa, mediante la cual se le remueve del cargo que venia desempeñando como Jefe de Centro, en fecha 11 de junio de 2008, a la fecha de interposición de la querella funcionarial, transcurrieron más de los noventa días que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer el mencionado recurso.
Que no es cierto que todas y cada una de las funciones ejecutadas por el recurrente sean por instrucciones directas de la Gerencia de Formación Profesional, pues la supervisión del Centro son funciones inherentes a la misma naturaleza del cargo, de allí que la supervisión, vigilancia de las actividades ejecutadas por el personal administrativo e instructores, son exclusivas del Jefe del Centro, niega rechaza y contradice que como consecuencia que el recurrente haya laborado por un espacio de mas de dos (2) años para el INCES, se encuentre amparado de estabilidad laboral invocada, ni que sea acreedor de derechos y deberes con independencia de su ingreso a la administración pública.
Que no es cierto que su representada haya incurrido en inobservancia alguna de todo procedimiento para retirar al recurrente, ni que lo haya retirado en forma ilegal e improcedente, y que de igual forma niega rechaza y contradice que el mismo se encuentre amparado por la estabilidad establecida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que este le sea aplicable a la presente causa.
Niega rechaza y contradice igualmente, que su representada con la remoción del funcionario recurrente haciendo uso de poder, haya irrumpido por vía de consecuencia el principio de legalidad amparado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que dicha remoción no se haya ajustado a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que no es cierto que la actuación del Instituto haya sido una decisión administrativa unilateral e inconsulta y a todas luces ilegal, con abuso de poder y en menoscabo de los derechos que le asisten al recurrente, que tampoco es cierto que su representada en modo alguno haya vulnerado las normas establecidas en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los artículos 3, 10 y 59 del texto sustantivo laboral, y que no sea objeto por parte de su representada de un acto a todas luces ilegal, arbitrario, unilateral, que no tiene fundamento en la legislación patria y que en consecuencia no es cierto que sea improcedente la actuación de su representada, así como tampoco es cierto que al recurrente se le haya violentado su estabilidad en el desempeño del cargo, del cual es acreedor y que haya sido retirado injustificadamente.
Niega Rechaza y contradice, la procedencia del recurso de nulidad interpuesto contra la orden administrativa Nro. 2991-08-41, e igualmente niega la procedencia de la reincorporación del recurrente como Jefe del Centro de Formación Santa Bárbara, con el pago de los salarios caídos desde junio de 2008, pues en ningún momento su representada incurrió en violación grave directa, ilegal, manifiesta e incontestable de los derechos que al mismo le correspondían.
Que es cierto que, el ciudadano Rafael García Niño, prestó sus servicios para el Instituto que representa como Jefe del Centro de Formación Santa Bárbara, estando en conocimiento desde su ingreso que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal y como lo estableció la orden administrativa de fecha 20 de marzo de 2006, Nro. 2077-17, con notificación de fecha 07 de abril de 2006, recibida por el actor en fecha 10 de abril del mismo año, donde se le designó como Jefe del Centro de Formación Santa Bárbara, de allí que la remoción se efectuó atendiendo a la naturaleza de la confianza que reviste el cargo desempeñado por el querellante, en virtud de las funciones de alto nivel de confidencialidad que desempeñaba, no poseyendo la estabilidad alegada, por lo que en cualquier momento podía ser removido por el Presidente del INCE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley del INCE aplicable para la fecha de la remoción, y demás integrantes del Comité Ejecutivo del Ince y de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que considera necesario destacar que las funciones de los Jefes de Centro deben ser supervisadas por los Jefes de División de Formación Profesional, dadas las directrices del Ince Rector.
PRUEBAS DE LAS PARTES:

En el lapso probatorio, el apoderado judicial de la recurrente consignó los siguientes instrumentos:
1) Invoca el merito favorable que se desprende de las actas procesales.
2) Copia fotostática de la decisión por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21 de marzo de 2006, en el expediente signado con el Nro. VP0-S2005-00253.
3) Copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2006 en el expediente signado bajo el Nro. VP01-R-2006-000474.
4) Copia fotostática de actuaciones producidas en la causa que se siguiera donde se generaron las decisiones del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21 de marzo de 2006, y del Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2006.
5) Original de comunicación de fecha 31 de octubre de 2008, suscrito por el Sindicato Nacional de Trabajadores del INCE (SINTRAINCE).
6) Copia fotostática del memorando de fecha 13 de marzo de 2007, signado con el Nro. DRH: 613000211, dirigida a la Gerente General de la demandada ciudadana Soraya Marcano, suscrita por el Jefe de División de Recursos Humanos.
7) Copia fotostática, del memorando de fecha 5 de diciembre de 2007, Nro. GRZ-6100000211-1648.
8) Original de memorando de fecha 13 de noviembre de 2006, suscrita por la Gerente General ciudadana Soraya Marcano, donde se le informa al actor que fué designado como Miembro de la comisión Local del Poder Popular del Municipio Colon.
9) Copia fotostática del memorando de fecha 1 de febrero de 2007, dirigido a todos los Jefes de Centro.
10) Copia fotostática de comunicación relativa a la solicitud de realizar las pasantitas a varios alumnos del curso Servicio de Comedor.
11) Original de comunicación de fecha 1 de agosto de 2007.
12) Copia fotostática de comunicación de fecha 01 de agosto de 2007.
13) Copia fotostática de Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 28 de marzo de 2007, expediente Nro. 06-1613.
14) Copia fotostática de la Sentencia Nro. 00524 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 11 de abril de 2007 expediente Nro. 2002-0129.
15) Copia fotostática de la Sentencia Nro.00543 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 18 de abril de 2007 expediente Nro. 2006-1442.

Observa este Tribunal que la abogada LOURDES LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.371, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), promueve los siguientes instrumentos:
Ratifica la caducidad de la acción contencioso funcionarial de conformidad con lo establecido el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

16) Copia Certificada del Expediente Administrativo del funcionario Rafael García.
17) Original del informe presentado por el querellante de fecha 05 de marzo de 2008.
18) Consigna memorandos Nros. 617400211-086, 6100211-1105, y 61009000-178, dirigidos a los Jefes de Centros y Programas.
19) Memorandos suscritos por el querellante a fin de demostrar las funciones que detentataba el actor.

Así mismo se observa que junto con el recurso, la parte querellante consignó las siguientes documentales:

20) Copia Fotostática de la orden administrativa Nro. 2191-08-41, donde se ordena la remoción y retiro del ciudadano Rafael García.
21) Copia Fotostática de la notificación suscrita por la Lic. Janette González, Gerente de Recursos Humanos, dirigida al ciudadano Rafael García.
22) Copia fotostática del acta de fecha 11 de junio de 2008.
23) Copia fotostática de la constancia de trabajo del ciudadano Rafael García.
24) Copia fotostática de certificado otorgado al ciudadano Rafael García.
25) Copia fotostática del comunicado de fecha 15 de enero de 2007.
26) Copia fotostática de memorando de fecha 5 de marzo de 2007.
27) Copia fotostática de memorando Nro. 61741221-078 de fecha 26 de junio de 2007.
28) Copia fotostática de memorando Nro. 617412211-080 de fecha 28 de junio de 2007.
29) Copia fotostática de memorando Nro. 617412211-095 de fecha 13 de agosto de 2007.
30) Copia fotostática de comunicado de fecha 17 de septiembre de 2007.
31) Copia fotostática de certificado otorgado al ciudadano Rafael García.
32) Copia fotostática de memorando Nro. GRZ/610000211-1082 de fecha 02 de octubre de 2007.
33) Copia fotostática de memorando Nro. 617412211-122 de fecha 4 de octubre de 2007.
34) Copia fotostática de comunicado de fecha 15 de octubre de 2007.
35) Copia fotostática de memorando de fecha 18 de octubre de 2007 suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos ciudadano Arcenio Carrillo.
36) Copia fotostática de memorando Nro. 617312211-018 de fecha 29 de febrero de 2008.
37) Copia fotostática de memorando de fecha 16 de abril de 2008, suscrito por los ciudadanos Soraya Marcano y Homero Terán, en su condición de Gerente Regional y Jefe de División de Administración.
38) Copia fotostática de memorando de pago del período 10/05/2008 al 31/05/2008 del ciudadano Rafael García.

En relación al particular identificado con el numero 1) el Tribunal observa que el merito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada .Así se declara.

En relación a las copias fotostáticas identificadas en los particulares identificados con los números 6), 7), 9), 10), 12), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 31), 32), 33), 34), 35), 36), 37), y 38), por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En relación a los instrumentos identificados con los números 16), 5), 8), 11), 17) y 18), los mismos son documentos público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

En relación a los particulares identificados con los números 2), 3), 4), 14), y 15), el Tribunal reitera el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de febrero de 2004 (Nº 59) según la cual los fallos judiciales, no son pruebas, pues no son elementos que permitirán al juez dar la razón a la parte que los produce. La apreciación sobre aspectos jurídicos –no fácticos- contenida en las sentencias sólo puede servir al juez para conocer criterios sobre un punto debatido, sin que en realidad tenga ninguna incidencia para la adopción de su propia decisión, por lo tanto, las sentencias traídas a los autos no son pruebas de la razón de la parte, sino apoyo de sus argumentos, como puede serlo también las opiniones doctrinarias. No teniendo valor probatorio alguno, ni carácter vinculante para el sentenciador. Así se declara.

Visto el auto dictado por este Tribunal en fecha 16 de marzo de 2009, mediante el cual niega la solicitud realizada por la apoderada judicial de la querellada en relación a la caducidad de la acción, y siendo que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido de las normas y principios constitucionales, tienen carácter vinculante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio al particular identificado con el numero 13), de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que el ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA NIÑO, se desempeñaba como Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia.
Ahora bien, el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente que se declare la nulidad de la orden administrativa signada con el Nro. 2191-08-41 de fecha 21 de mayo de 2008, que se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara, por cuanto se le ha violentado la estabilidad en el desempeño del cargo, violando los artículos 39, 137, 187 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al principio de legalidad, estabilidad en el trabajo como un hecho social que goza de la protección del Estado.
La parte recurrida al respeto señala que el querellante desde su ingreso estaba en conocimiento de que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, cumpliendo funciones que el indica y otras que según la jerarquía de su cargo propias de un trabajador de confianza, y que su remoción se efectuó ateniendo a la naturaleza del cargo de confianza, no poseyendo la estabilidad alegada por lo que podía ser removido en cualquier momento por el Presidente del INCE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley del INCE aplicable para la fecha de su remoción y de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto este Superior Tribunal para decidir observa:
El acto impugnado fué dictado de conformidad con lo dispuesto en los Decretos Presidenciales Nro. 4.276 del 13de febrero de 2006 y Nro.5.246 del 20 de marzo de 2007, publicados en Gacetas Oficiales Nro. 38.454 del 8 de junio de 2006 y Nro. 38.654 del 28 de marzo de 2007, en concordancia con el artículo de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Es de mencionar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la administración pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley.
Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa.
De tal manera que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos.
A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara), es o no de confianza, por lo que no se trata en consecuencia, conocer su forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el acto.
Así, que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada como base de la de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, y siendo que el cargo de Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara no está tipificado expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que de actas se observa que si bien la administración consignó el expediente administrativo del ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA NIÑO, la misma no consignó el manual descriptivo del cargos, instrumento fundamental a la hora de demostrar que el cargo ejercido por el actor es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara”, sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara” del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de “Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara”, y al determinarse que la administración no probó que dicho cargo no resulta de confianza, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano Rafael Antonio García Niño en contra del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal , y en consecuencia:

Primero: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA NIÑO, del cargo de “Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara”, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, contenido en la orden administrativa de remoción y retiro signado con el No.2191-08-41, de fecha 21 de mayo de 2008.
Segundo: Se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), proceda a la reincorporación del recurrente al cargo de “Jefe de Centro de Formación Comercial Santa Bárbara”, del referido instituto o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir y demás derechos remunerativos adeudados excepto aquellos que requieren de la prestación personal del servicio, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.
Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Gerencia Regional Inces Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de salarios que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las diez y veinte de la mañana (10:20 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 92.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
GUM/DPS.
Exp.: 12496