TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 04

EXPEDIENTE: 17505
CAUSA: DIVORCIO ORDINARIO
DEMANDANTE: HERNANDEZ DE BERELLY, GINESKA LOURDES
APODERADA JUDICIAL: MARQUEZ SOCORRO, LIZ MARIA
DEMANDADO: TOPOREK BORELLY, ALEXANDER
NIÑA: (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Revisadas las actas, se observa que mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2010, la abogada en ejercicio LIZ MARIA MARQUEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 34.637, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana GINESKA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.433.225, solicitó se fije un régimen de convivencia familiar provisional y se decrete medida de embargo en contra de los beneficios que percibe el ciudadano ALEXANDER BORELLY TOPOREK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-26.414.385, como empleado al servicio de la empresa BARIVEN, filial de PDVSA, para garantizar la obligación de manutención, respecto de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-

Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada.-

PARTE MOTIVA

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama….”

La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.-

Ante esto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que el derecho de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 del referido texto legal, razón por la cual, los progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto se debe demostrar el incumplimiento por parte de la progenitora de lo antes expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene la demandada porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de que la niña no pueda mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre.-

En ese sentido, los artículos 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, son enfáticos al señalar:

Artículo 385: “…El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho….”

Artículo 9: “…Los estados partes respectaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relación personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo...”

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Especial, que reza:

“…El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…”

De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de la niña de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño.-

La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente:

“…El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados…”

En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…”.-

En el presente caso, existe un riesgo manifiesto de que la niña de autos no pueda mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitor, razón por la cual, este Tribunal, con fundamento en los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada, la cual se expresará en la parte dispositiva de este fallo. Así se declara.-

Por otra parte, la demandante solicita medida preventiva de embargo para garantizar la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN de su hija (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que la obligación de manutención les corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad; aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, por lo que el demandado debe ser responsable con sus obligaciones y así poder asegurarle a sus hijos el cuidado, desarrollo y educación integral, siempre y cuando dicha persona no haya alcanzado la mayoría de edad; por lo tanto como se menciono anteriormente debe ser demostrado el incumplimiento del demandado de autos de lo ya expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene la demandante porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de la insolvencia del demandado por el paso del tiempo.-

En este sentido, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

Articulo 381: “El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.
No podrán decretarse las medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención.”

Asimismo la Dra. Haydée Barrios, en la obra “Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” publicaciones UCAB, Caracas, 2004, págs. 161-162, al referirse a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Especial, expone:

“Esta disposición persigue un doble propósito, por una parte, dejar el dictado de las medidas cautelares para aquellos casos en los que verdaderamente se justifica, por haberse probado ya el incumplimiento y, por la otra, estimular el cumplimiento de la obligación por parte de quienes vienen haciéndolo correctamente. El último de los propósitos mencionados está, a su vez, relacionado con uno de los fundamentos de la doctrina de la Protección Integral, desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, cual es el de promover el rol fundamental de la familia, y especialmente, la participación en la crianza del niño o del adolescente, de los parientes más cercanos a él, como son sus progenitores.”

En el presente caso, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la materia de fondo del presente asunto, lo cual se decidirá en la sentencia de mérito, se encuentra probada en actas la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandada se insolvente ocasionando la imposibilidad de cumplir con la obligación de manutención que le corresponde como progenitor de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), no existiendo prueba alguna de la cancelación regular y continua de la obligación de manutención, tal y como ésta lo requiere, razón por la cual, no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, considera este Juzgador procedente la medida preventiva solicitada por concepto de Obligación de Manutención, la cual se expresará en la parte dispositiva de este fallo. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:

• Medida de provisional de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quedando establecido de la siguiente manera: El progenitor podrá retirar a la niña antes nombrada, los días sábados y domingo desde las ocho de la mañana (08:00am), hasta las seis de la tarde (06:00pm), sin pernocta, comenzando desde el día sábado 31 de julio de 2010. Los días de semana el progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno para llevarla a sus actividades escolares en el colegio “Mater Salvatoris”. Advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, textualmente expresa lo siguiente: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

• Para garantizar el cumplimiento de la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, en beneficio de de la niña (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se decreta: Medida preventiva de embargo sobre: a) El veinte por ciento (20%) mensual del sueldo que devenga el demandado de autos, quien labora como Analista de Procura, al servicio de la empresa Bariven, Filial de PDVSA. b) El veinte por ciento (20%) anual de las vacaciones que perciba el demandado, para garantizar los gastos propios al inicio de la época escolar, vale decir útiles escolares, uniformes e inscripción. c) El veinte por ciento (20%) anual de las cantidades que le puedan corresponder al demandado por concepto de bono especial de fin de año, para cubrir los gastos propios de la época decembrina, vale decir gastos de vestimenta y juguetes. Las cantidades contenidas en los literales “a”, “b” y “c”, deberán ser entregadas directamente a la ciudadana GINESKA HERNANDEZ, o en su defecto remitirlas en su oportunidad, en cheque de gerencia, a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4. Para la ejecución de dichas medidas, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Juzgado de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quienes se ordena librar despachos de comisión y oficiar.-

Publíquese, regístrese, ofíciese y líbrese despacho de comisión.

Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los 30 días del mes de julio de 2010. 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

El Juez Unipersonal No. 4

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS

La Secretaria

ABOG. LORENA RINCON PINEDA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 186, y se ofició bajo los Nos. 10 – 2697 y 10 – 2698.-

La Secretaria.

MBR/Wjom*
Exp. 17505.-