TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 03
Expediente: 11420.
Sentencia No: 22.
Parte demandante: ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.845.714.
Abogada asistente: Nereida Hernández Lobo, Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público.
Parte demandada: ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-22.163.115.
Niño beneficiario: X, de cinco (05) años de edad.
Motivo: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, suscrito por la Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público, quien actúa en representación de la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinoss, ya identificada, contra de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, ya identificada, en relación con el niño X.
En la solicitud la representación Fiscal narra lo siguiente:
- Que la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, acudió ante esa Fiscalía Especializada para solicitar el establecimiento del régimen de convivencia familiar en beneficio de su nieto el niño X, procreado de la unión de hecho que mantuvo su hijo ( hoy occiso) Darwin José Vilchez Gamboa con la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, por cuanto esta última no permite que la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos en su rol de abuela paterna ejerza su derecho de visitar al niño, ni conducirlo a un lugar distinto a la residencia materna a pesar de las múltiples solicitudes que ha realizado a la progenitora de su nieto.
- Que resolvió solicitar la comparecencia de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, a los fines de llevar a efecto una reunión conciliatoria entre ambas partes, quien hizo caso omiso a las tres (3) solicitudes de las que fue informada, con lo que se considera agotada la vía conciliatoria, ante la cual la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, reiteró su pedimento de que sea fijado un régimen de convivencia familiar en beneficio de su nieto el niño X.
- Que de conformidad a los artículos 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998) se establezca a la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, un régimen de convivencia familiar que le permita contribuir y velar por el correcto desarrollo de su nieto, el cual pueda llevarse a cabo tanto en la residencia de la progenitora como en un lugar distinto a ese.
Por auto dictado en fecha 30 de noviembre de 2007, esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 3, le dio entrada, formó expediente y admitió la presente solicitud en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la notificación de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, la notificación de la Fiscal Especializada Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 15 de enero de 2008, fue agregada a las actas que forman el presente expediente boleta donde consta la notificación de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún.
Por medio de diligencia de fecha 30 de enero de 2008, la abogada Andreína González, quien actúa en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público, dejó constancia que la parte actora se presentó el día y hora fijados para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, sin que el mismo pudiera realizarse debido a la incomparecencia de la parte demandada, en el mismo acto solicitó la elaboración de un informe social en el entorno donde habita el niño X, lo cual fue proveído mediante auto de fecha 08 de febrero de 2008, cuyas resultas se recibieron y fueron agregadas a las actas en fechas 04 de abril de 2008.
Ahora bien, cumplidos los lapsos y trámites procesales, y establecidos de la manera antes señalada los términos en que quedó constituida la relación jurídico procesal, tal como lo exige el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el presente procedimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, se observa que por medio del auto de admisión se ordenó la notificación de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, ya identificada, a los fines de que compareciera ante esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, al segundo (2) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haber sido notificada con el objeto de llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez.
Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la demandada de autos, fue notificada el día 15 de enero de 2008, fecha en la que se agregó la respectiva boleta, por lo tanto debía comparecer ante este Despacho al segundo (2) día siguiente, es decir, el día 17 de enero de 2008, a los fines de llevar a cabo el acto conciliatorio para el cual fue notificada.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgador, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, así como la falta de contestación de la demanda o escrito de promoción de pruebas, siendo que dichos actos son facultativos de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III
CONSTA EN ACTAS:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 3093, correspondiente al niño X, emanada del Registro Principal del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 04 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos y el niño antes mencionado.
• Copia certificada de acta de defunción No. 12, correspondiente al ciudadano Darwin José Vilchez Gamboa, emanada del Registro Principal del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 05 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos y el referido ciudadano, con lo cual queda demostrado el vinculo existente entre la parte actora y el niño de autos por ser éste su nieto.
• Informe técnico parcial (social) acerca del núcleo familiar del niño X, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 31 de marzo de 2008, en respuesta al oficio signado bajo el No. 08-458, lo cual corre inserto del folio 16 al 22 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones: a) El niño reside en el hogar de la progenitora, quien se encuentra inactiva económicamente, recibe aporte económico de su actual pareja Jacson Borjas, el cual utiliza para cubrir medianamente los gastos de alimentación; b) No fue posible observar el área interna de la vivienda, por cuanto al momento de la visita la progenitora no permitió el acceso a la misma; c) Según fuentes de información, la progenitora ha dado evidencia de ser persona de buen proceder, asiste debidamente a sus hijos; d) La progenitora desea que el Juez conocedor de la causa, tome en consideración lo planteado y no decrete el régimen de convivencia familiar fuera del hogar ya que desea garantizarle a su hijo un mejor bienestar.
Por ser este informe técnico parcial el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social en el que se encuentra viviendo el niño autos y su progenitora, siendo importante destacar que la progenitora es enfática en su deseo de que el Juez conocedor de la causa no decrete un régimen de convivencia familiar fuera del hogar materno; asimismo, se observa que relación ingresos – egresos del hogar donde reside el niño es desfavorable, siento que la actual pareja de la progenitora aporta cantidades de dinero que son utilizadas para cubrir medianamente los gastos de alimentación.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del niño X, se observa que el niño no fue traído al Tribunal para ejercerlo, debido a que su progenitora demandada no acudió al juicio.
No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños, niñas y/o adolescentes pueden acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara.
V
PARTE MOTIVA
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
Asimismo, el artículo 386 de la LOPNNA (2007) establece:
“La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
En el caso de autos se evidencia que la persona que pide el establecimiento de un régimen de convivencia familiar es la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, ya identificada, en su carácter de abuela paterna. En ese sentido, el artículo 388 de la LOPNNA (2007) prevé:
“Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”.
Del acta de defunción consignada en el presente expediente, así como de las resultas del informe técnico parcial (social) elaborado, se puede apreciar que el progenitor del niño de autos falleció en fecha 04 de abril de 2004, por lo cual se infiere que el hecho de que el niño disfrute de un régimen de convivencia familiar con su abuela paterna, representa una vía a fin de conservar el vínculo paterno – filiar.
La parte actora solicita en el libelo se establezca un régimen de convivencia familiar por cuanto la progenitora no le permite visitar al niño, ni mucho menos llevarlo a un sitio distinto al hogar materno.
Por otra parte, de las conclusiones del informe técnico parcial (social) se observa que la progenitora refiere que no se opone que la familia paterna tenga contacto con el niño, pero que sea en el hogar materno, ya que teme que éstos quieran llevarse al niño de forma permanente, como ya sucedió según manifiesta cuando el niño tenía ocho (8) meses de nacido.
En ese sentido, en necesario precisar que ambas partes se encuentran obligadas a preservar el bienestar y la salud física, psíquica, emocional y moral del niño de autos, quien sin duda alguna se encuentra en desventaja por el sólo hecho de tener que dividir su tiempo para compartir con la familia materna y la familia paterna, aunado a la ausencia física de su progenitor quien falleció cuando el niño todavía se encontraba en gestación. En consecuencia, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus familiares maternos y paternos, considera este Juzgador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción del niño de autos y su abuela paterna, de conformidad con el artículo 388 de la LOPNNA (2007) antes citado, tomando en cuenta su edad actual y sus horas de descanso, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara:
CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por la ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.845.714, en contra de la ciudadana Yuglenis Gabriela Villasmil Semprún, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-22.163.115, en relación con el niño X, de cinco (05) años de edad; en consecuencia, fija el siguiente régimen de visitas:
 La abuela paterna podrá retirar al niño del hogar materno los días martes y jueves de cada semana a partir de las tres de la tarde (3:00 p.m.), debiendo reintegrarlo el mismo día a más tardar a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
 La abuela paterna compartirá con su nieto de forma alternada con la progenitora los días sábados de cada semana, pudiendo retirar al niño del hogar materno el sábado que le corresponda compartir con él, a partir de las diez de la mañana (10:00 a.m.), debiendo reintegrarlo el mismo día a más tardar a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
 En la época decembrina, la abuela paterna podrá retirar al niño del hogar materno los días veinticinco (25) de diciembre y primero (1) de enero de cada año, a partir de las dos de la tarde (2 p.m.), debiendo reintegrarlo el mismo día a más tardar a las siete de la noche (7:00 p.m.).
 Ambas partes deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con el niño los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (negrillas del Tribunal)”.
 Se exhorta a la progenitora a permitir y fomentar la convivencia familiar del niño X con su abuela paterna ciudadana Judith Beatriz Vilchez de Chirinos; ya que la edad del niño lo permite y la garantía del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (artículo 27 de la LOPNNA, 2007) así lo exige, a los fines de poder compartir y relacionarse con la familia paterna, so pena de desacato a la autoridad (artículo 270 de la LOPNNA, 2007).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los 09 días del mes de julio del año dos mil diez ( 2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 3 (Temporal), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero. Abg. Carmen Vilchez.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 22, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010, se libraron boletas de notificación.
GAVR/maryo.-*
Exp. 11420.