TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
200° y 151°

EXPEDIENTE: 9227
PARTE DEMANDANTE:
LUIS ARSENIO BARRIENTOS ROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.136.154, domiciliado en la población de San Carlos del Zulia, Municipio Colón del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES:
LUIS F. BARRIENTOS ROA y JULIO UZCATEGUI BENITEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 30.333.
PARTE DEMANDADA:
AURELIO ALBERTO FERNÁNDEZ RINCÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.372.582.
APODERADOS JUDICIALES:
GUSTAVO MELÉNDEZ PÉREZ y GUSTAVO MELÉNDEZ OCANDO, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 15.018 y 83.656, respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS
FECHA DE ENTRADA: 19 DE DICIEMBRE DE 2005.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS NARRATIVA
Ocurre el ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa, para demandar por daños y perjuicios al ciudadano, Aurelio Fernández. La demanda fue admitida el día 19 de diciembre del año 2005.
En fecha 14 de febrero del año 2006, este tribunal admitió en derecho la reforma interpuesta.
En fecha 5 de junio del año 2006, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 12 e junio del año 2006, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda y cuestiones previas.
En fecha 18 de julio del año 2006, este tribunal dictó decisión mediante la cual declaró debidamente subsanada la cuestión previa opuesta y sin lugar la contenida en el numeral 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de julio del año 2006, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 29 de septiembre del año 2006, la parte actora consignó escrito de pruebas y el día 3 de octubre del año 2006, fueron consignadas las pruebas por la parte demandada.
Por auto de fecha 11 de octubre del año 2006, el tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 19 de noviembre del año 2009, la parte actora consignó escrito de informes en la presente causa.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
La parte actora señaló en su escrito libelar que en fecha 20 de octubre del año 1999 adquirió una porción de terreno, ubicada en el sector Fundación Juan de Dios González Briñez, de la población de San Carlos del Zulia, Municipio Colón del estado Zulia. Señaló que en ese mismo año comenzó a construir una vivienda, la cual se encuentra en la actualidad paralizada.
Argumentó textualmente lo siguiente: “Es el caso, Ciudadano (sic) Juez (sic), que en el lindero Norte siendo la parte posterior del inmueble propiedad de mi representado, en fecha 14 de Octubre de 2.004 (sic), el ciudadano AURELIO FERNÁNDEZ […] comenzó a hacer una excavación con una máquina de las denominadas tipo Yumbo (sic) propiedad de la Alcaldía del municipio (sic) Colón del estado Zulia y a una distancia no mayor de treinta y tres centímetros (33 cms.) de la construcción propiedad de mi poderdante, para construir un Tanque (sic) de la construcción propiedad de mi poderdante, para construir un Tanque (sic) Subterráneo (sic) de Almacenamiento (sic) de Agua (sic) potable, justamente donde se encuentra enclavada las vigas Riostra (sic) que apuntalan y soportan las bases de la misma perjudicando la estructura del inmueble; en consecuencia y vista la situación que se estaba originando por la construcción vecina, mí (sic) representado en varias oportunidades se dirigió en forma amistosa al ciudadano AURELIO FERNÁNDEZ, cuando éste comenzó a la excavación para que no construyera dicha tanque en ese sitio tan próximo al lindero del inmueble de su propiedad y éste le dijo a mi representado que en ocho días le solucionaría el problema, pero cada día era mayor la excavación y el inmueble perteneciente a mi representado iba cediendo en su estructura; el ciudadano Luis A. Tineo se dirigió a la Alcaldía del Municipio Colón, al Departamento de Servicios Públicos y se entrevistó con el Ingeniero ANIBAL CALDERÓN, quien es el Director de ese departamento, y se trasladó al sitio a Inspeccionar la obra que estaba haciendo el ciudadano AURELIO FERNÁNDEZ, quién le comentó a mi representado que su Colega no tenia (sic) que hacer ese tanque tan pegado a la estructura propiedad de mi representado ya que él, es decir Aurelio Fernández quién se desempeña como Director de Proyectos de la Alcaldía del Municipio Colón del estado Zulia sabe que todas las edificaciones o construcciones se rigen por unas ordenanzas y estatutos que el bien conoce, y que no puede construir un Tanque (sic) de Almacenamiento (sic) de Agua (sic) Potable (sic) a tan corta distancia de una estructura de dos plantas, ya que tiene cumplir con la ordenanza Municipal del Municipio Colón del Estado Zulia […] esta perjudicando a mi representado a conciencia, no es por desconocimiento de la mencionada Ordenanza (sic), y esta actitud injustificada del ciudadano AURELIO FERNÁNDEZ de perjudicar la propiedad de mi representado no tienen nombre, ya que existiendo treinta y tres centímetros de separación entre la pared posterior del inmueble de mi representado y la construcción del tanque construido por el ciudadano AURELIO FERNÁNDEZ, se encuentra agrietada tanto externa como internamente, formando un ángulo de 45° con la horizontal alineada con la viga de riostra, los pisos ubicado en las habitaciones adyacentes al tanque subterráneo se encuentra resquebrajados y han cedido aproximadamente un centímetros en relación a su posición original”
En tal sentido y de acuerdo a lo expuesto demandó al ciudadano, Aurelio Fernández, para que le cancele la cantidad de Bs. 24.746.475,60, hoy BS. 24.746,47, por concepto de gastos que se en encuentran reflejados en el presupuesto anexado.
Igualmente, demandó que le cancele la cantidad de Bs. 25.253.524,00 hoy Bs. 25.253,52, por concepto de daños y perjuicios derivados de la manifiesta intención que demostró el demandado al construir el tanque subterráneo para almacenar agua. Invocó su acción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1185 y 1396 del Código Civil venezolano.
Por su parte, el demandado negó, rechazó y contradijo el libelo y su reforma, señaló no ser cierto que haya ocasionado daños a la propiedad del demandante, ni que haya violado ordenanzas municipales al realizar construcciones en su inmueble; ni que le deba la cantidad de dinero pretendida.
Argumentó expresamente que: “ […] De acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 1185 del Código Civil, base de la acción del demandante, el (sic) demanda por daños y perjuicios, confundiendo la terminología legal, ya que habla primero de daños materiales y le suma a esta (sic) los daños y perjuicios, no especificando lo que la doctrina ha reiterado en cuanto a la especificación del lucro cesante y el daño emergente, por lo tanto tienen una confusión de acciones, porque la acción del reclamo de daños materiales es una acción completamente independiente a la de daños y perjuicios y así espero que la ciudadana Juez (sic) lo decida, ya que al haber dos acciones intentadas una excluye a la otra., (sic) así lo expresa el demandante en su libelo […] que lo demandado corresponde a daños materiales mas no los daños y perjuicio; igualmente continúan las imprecisiones al expresar en su libelo que la obra la iba a terminar la parte actora en el mes de diciembre del 2004, y más adelante dice que estaba terminada y que estaba siendo construida para residencia estudiantil, algo ilógico, pero expuesto en incensurables términos por la actora […] En conclusión de lo expuesto, si la parte actora, no comprueba que la causa de los daños y perjuicios, es efecto de un hecho ilícito, su acción debe ser declarada sin lugar y así pido lo haga la ciudadana Juez (sic) en la presente causa”.
En tal sentido, la parte demandada solicitó al tribunal rechace la demanda en todas y cada una de sus partes.
ESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
• Invocó el mérito favorable que arrojan las actas del presente expediente.
La parte demandante en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas, en este sentido, considera este juzgador que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido. Así se decide.

DOCUMENTALES:
• Promovió el plano de mensura del inmueble.
El documento que antecede se estima en todo su valor probatorio, en tanto que es un instrumento emanado de autoridad administrativa, el cual fue formado por el funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, y no fue rebatido con ningún otro medio probatorio; teniéndose éste fidedigno. Así se decide.

• Promovió Gaceta oficial del municipio Colón, de mayo del año 2002.
El medio probatorio que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que es un instrumento público, el cual no fue tachado de falso por la contraparte, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• Promovió documento de mejoras, autenticado ante la Notaría Pública de Santa Bárbara del Zulia, de fecha 6 de diciembre del año 2005, anotado bajo el N° 56, tomo 43.

• Promovió el informe técnico realizado por el ingeniero Orestes Rodríguez, en fecha 2 de octubre del año 2005, solicitando sea ratificado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Promovió constancia emanada de la asociación de vecinos, fundación San Juan de Dios González Briñez de San Carlos del Zulia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil solicitó sea ratificada su contenida y firma por el ciudadano Leudo Urdaneta, presidente de la referida asociación.
La estimación de los documentos que anteceden están supeditados a las declaraciones que rindan los ciudadanos Rómulo Fuenmayor Zambrano, Orestes Rodríguez y Leudo Urdaneta, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril del año 2006, la cual dispone: “ […] Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del Juez (sic) ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del Juez (sic) y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el Juez (sic) de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil […] En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero”. Así se decide.

TESTIMONIALES:
• El ciudadano Orestes Antonio Rodríguez Vargas, titular de la cédula de identidad N° 3.930.899, señaló que el informe técnico de fecha 12 de octubre del año 2005, es de su autoría y la firma que aparece en el mismo es la suya. Con relación a la constancia emanada de la asociación de vecino Fundación San Juan de Dios González Briñez de San Carlos del Zulia, señaló que era primera vez que observaba el referido documento.
Ahora bien, en el acto de evacuación del presente testigo, el profesional del derecho Gustavo Meléndez, señaló lo siguiente: “De acuerdo a la comisión conferida a este Tribunal (sic), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, de fecha 11 de Octubre del 2006, es muy clara y legible de que la comisión era referente a escuchar la testimonial de los ciudadanos Oreste Rodríguez y Leudo Urdaneta, y que este tribunal no ha cumplido cabalmente motivado a que tomo (sic) la segunda parte de la comisión que se refiere a la ratificación del contenido y firma de los ciudadanos antes mencionados en un escrito o informe técnico y de una constancia de una asociación, al no cumplir el tribunal (sic) comisionado la comisión conferida como es la parte inicial que habla sobre la testimonial, la misma al no poder repreguntar al testigo que se presenta en ese momento es violatorio al Artículo (sic) 49 constitucional que se refiere al derecho a la defensa y haría que la prueba que se esta (sic) evacuando en este momento sea completamente inconstitucional e ilegal por que la comisión es muy clara y si este Tribunal (sic) no la cumple al pie de la letra estaríamos en presencia de un desacato a un Tribunal (sic) superior al comisionado, por lo tanto en este acto impungo la prueba aquí evacuada ante este Tribunal del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, porque como he dicho anteriormente no se le ha dado la opción a mi defendido de repreguntar al testigo que este acto se evacua”; (negritas de este tribunal).
A este respecto considera este juzgador que la impugnación realizada a la testimonial del ciudadano Orestes Antonio Rodríguez Vargas, es procedente en derecho, en virtud de que el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.
Es decir, el tercero Oreste si bien es cierto ratificó el contenido y firma del informe técnico consignado en el expediente; no es menos cierto, que el mismo debió haber sido interrogado, pues el artículo comentado, concatenado con la jurisprudencia transcrita en considerandos anteriores, ordenan la evacuación de la testimonial del tercero, ello significa que el testigo debe rendir una declaración con sus preguntas y respuestas como normalmente se desarrollan los actos de declaración testimonial, y no limitándose únicamente a ratificar en contenido y firma el documento promovido.
En tal sentido y, por cuanto, la declaración rendida e impugnada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este juzgado la desestima en todo su valor probatorio, desechando al efecto el informe técnico realizado por el ingeniero Orestes Rodríguez, en fecha 2 de octubre del año 2005, a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• El ciudadano Junior Alexander García Forero, titular de la cédula de identidad N° 16.282.761, domiciliado en jurisdicción del municipio Jesús María Semprún del estado Zulia, señaló conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa. Le consta que el ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa, construyó una primera planta completa para habitación residencial constante de ocho habitaciones y está en construcción de una segunda planta para habitación residencial en el sector fundación San Juan de Dios González Briñez, de la población de San Carlos del Zulia, municipio Colón del estado Zulia. Le consta que las habitaciones eran para ser alquiladas. Señaló que le consta que en la parte posterior del inmueble, es decir, el fondo, propiedad del señor Luis Arsenio Tineo se está construyendo una edificación de dos pisos y en el mes de octubre del año 2004 construyó un tanque para agua potable; la excavación se realizó con una máquina tipo Yumbo, propiedad de la alcaldía del municipio Colón y que dicha excavación se realizó a menos de 30 ctms. De la construcción propiedad del señor Luis Tineo Roa. Cuando fue repreguntado señaló ser estudiante y trabajar para la alcaldía de Casigua y que el señor Aurelio Fernández es ingeniero y trabaja en la alcaldía de Colón.
La declaración que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que el testigo no se contradijo en sus dichos, no obstante lo arrojado en la misma se adminiculará con los demás medios probatorios, a fin de determinar qué queda demostrado en el presente juicio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• El ciudadano Rómulo Fuenmayor Zambrano, titular de la cédula de identidad N° 7.897.068, domiciliado en el municipio Colón del estado Zulia, rindió declaración y señaló conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa. Le consta que el ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa, construyó una primera planta completa para habitación residencial constante de ocho habitaciones y está en construcción de una segunda planta para habitación residencial en el sector fundación San Juan de Dios González Briñez, de la población de San Carlos del Zulia, municipio Colón del estado Zulia. Que las habitaciones eran para alquilarlas. Le consta que en el mes de octubre del año 2004 el ciudadano Aurelio Fernández, construyó un tanque de agua y la excavación se realizó con una máquina tipo Yumbo, propiedad de la alcaldía el municipio Colón. Le consta que la excavación se realizó a menos de 30 ctms. De la construcción propiedad del señor Luis Arsenio Tineo Roa. Le consta que luego de la excavación realizada el inmueble del ciudadano Luis Arsenio Tineo, sufrió daños que derivaron a la paralización de la finalización de la obra en construcción. Señaló que trabaja con Imvico haciendo las casas del gobierno.
La declaración que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que el testigo no se contradijo en su declaración; en tal sentido con ella se le otorga valor probatorio al documento de mejoras, autenticado ante la Notaría Pública de Santa Bárbara del Zulia, de fecha 6 de diciembre del año 2005, anotado bajo el N° 56, tomo 43; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• El ciudadano Ángel Ciro Mendoza, titular de la cédula de identidad 10.683.262, domiciliado en el barrio Andrés Eloy Blanco, parroquia San Carlos, municipio Colón del estado Zulia, rindió declaración y manifestó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano, Luis Arsenio Tineo Roa y le consta que éste está construyendo en su inmueble, ubicado en la fundación Juan de Dios González Briñez, de la población de San Carlos del estado Zulia. Le consta que en la parte posterior del inmueble de Luis Arsenio se está construyendo una edificación de dos pisos. Que en el año 2004 el ciudadano Arsenio Tineo construyó un tanque subterráneo para almacenamiento de agua.
La declaración que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que el testigo no se contradijo en sus dichos, no obstante lo arrojado en la misma se adminiculará con los demás medios probatorios, a fin de determinar qué queda demostrado en el presente juicio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• El ciudadano Leudo del Carmen Urdaneta Pirela, titular de la cédula de identidad N° 11.300.276, domiciliado en la población de San Carlos del Zulia, avenida 9-C, 10-71, del municipio Colón del estado Zulia, rindió declaración y señaló que la carta de la asociación de vecinos que se le colocó a su vista si la suscribió él. Cuando fue repreguntado señaló que la construcción del señor Luis Arsenio tiene unos cuatro o cinco años y que él vive en la localidad desde el año 1998.
La declaración que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que el testigo no se contradijo en su declaración; en tal sentido con ella se le otorga valor probatorio a la constancia emanada de la asociación civil fundación san Juan de Dios González Briñez, ubicada en la población de San Carlos del Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 431 y 508 del Código de Procedimiento civil. Así se decide.

INSPECCIÓN OCULAR:
• En fecha 28 de abril del año 2005, el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizó inspección y dejó constancia de lo siguiente: “ […] el Tribunal (sic) una vez constituido designó Experto (sic) al ciudadano RÓMULO (sic) ZAMBRANO, […] quien estando presente aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley, […] deja constancia que en la parte posterior del inmueble donde se encuentra constituido, existe una construcción de un tanque tipo subterráneo para depósito de agua potable, con unas medidas […] se observa debajo del inmueble en construcción, anegado (sic) de agua, y que el mencionado Tanque (sic) cuenta con una profundidad de aproximadamente un metro con ochenta centímetros (sic) […] que durante el recorrido efectuado por el inmueble objeto de la presente Inspección (sic) Judicial (sic), observa que la parte posterior del mismo se encuentra agrietado, igualmente se encuentran desquebrajados ya se han cedido aproximadamente un centímetro (1 cm), producto del agua existente en la construcción, según informe del Experto. El Tribunal (sic) deja constancia que las Bases (sic) principales se encuentran en el aire debido a la cantidad de agua almacenada por el hueco que abrieron para la construcción del tanque subterráneo para depósito de agua […] con el objeto de dar cumplimiento a lo solicitado, deja constancia que se encuentran clavadas a las columnas del inmueble objeto de la presente Inspección (sic) Judicial (sic), las tablas utilizadas para la construcción del tanque del tipo subterráneo para depósito de agua que se encuentra en la parte posterior del mismo […]”
La prueba de inspección ocular evacuada ante el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de abril del año 2005, se desestima en todo su valor probatorio, por cuanto, en la mencionada inspección se alteró el sentido y el alcance de la misma.
A este respecto es conveniente plasmar el contenido de la sentencia N° 00527, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1 de junio del año 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, acogida por este juzgador y en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“…Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como justificativo para perpetua memoria, según lo previsto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que el juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en consecuencia, plasmar otro tipo de circunstancia en el acta de inspección, menos aun si se requiere de reconocimientos especiales o periciales…En virtud de lo anterior, considera esta Sala, que contrario de lo señalado por el fallo impugnado, el valor probatorio que arroja la citada inspección, es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido. Así se declara…”; (cursivas, negritas y subrayado del juez).
En consecuencia, por lo antes expuesto este tribunal considera que la inspección ocular promovida en la presente causa, es una prueba preconstituida que debe desecharse en todo su valor probatorio, por cuanto en la misma el juez debió limitarse a dejar constancia de lo percibido a través del sentido de la vista, sin plasmar cualquier otra circunstancia, verbo y gracia: nombrar experto.
Al haber nombrado un experto erró el juez de municipio, puesto que con tal proceder violó a todas luces el capítulo VI, título II, del libro segundo, del Código de Procedimiento Civil relativo a la prueba de experticia, prueba que por demás decirlo debe promoverse y realizarse bajo ciertos parámetros legales, los cuales no se cumplieron, violándose flagrantemente el derecho a la defensa de la parte demandada, quien no tuvo ni una mínima cuota de participación en la designación del experto designado en el momento de la evacuación de la inspección.
En tal sentido concluye este sentenciador que la prueba de inspección ocular ratificada en el presente juicio, e impugnada por la parte demandada, evacuada en fecha 28 de abril del año 2005, por el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia se desestima en todo su valor probatorio, fundamentando tal decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 936 del Código de Procedimiento Civil adjetivo, concatenado con el artículo 1428 del Código Civil sustantivo, el cual establece: “El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales…”, e invocando el contenido de la jurisprudencia parcialmente transcrita. Así se decide.

INSPECCIÓN JUDICIAL:
• En fecha 8 de abril del año 2008, el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, realizó la inspección encomendada y dejó constancia de lo siguiente: “ […] que existe la construcción de un inmueble, compuesta por ocho habitaciones con sus puertas y ventanas de hierro en construcción, pisos rústicos de cementos ubicado en la avenida 10 […] que efectivamente contiguo al inmueble donde el Tribunal (sic) se encuentra constituido, al fondo del mismo se encuentra una construcción bastante alta que supera en altura al inmueble donde el tribunal (sic) se encuentra constituido. – (sic) Se deja constancia que dicha construcción se encuentra completamente pegada a la pared del fondo del inmueble propiedad del ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa […] El Tribunal (sic) […] deja constancia que el inmueble que se observa en construcción al fondo y adosado a la pared del inmueble donde el Tribunal (sic) se encuentra constituido consta de dos plantas […] El Tribunal (sic) procede a constituirse en la pared del fondo del inmueble propiedad del solicitante Luis Tineo Roa, y se observó en primer termino (sic) que en la pared esquina en el piso existe un hueco lleno de agua proveniente del inmueble ubicado al fondo del mismo; igualmente deja constancia que dicha pared se encuentra húmeda, agrietada, en malas condiciones producto según se observó del agua cumulada en el suelo de ambas paredes […]”
La inspección judicial que antecede se estima en todo su valor probatorio, en virtud de que la misma fue realizada bajo los parámetros legales establecidos para tal efecto; es decir, fue practicada previo el cumplimiento de las formalidades legales que se exigen para su evacuación. La autoridad judicial dio fe de todo lo visto durante su realización.
Sin embargo, este tribunal considera que en este juicio lo arrojado en la inspección judicial comentada tiene valor de indicio y, por ende, deberá ser estudiada en concordancia con otras probanzas que permitan establecer la verdad de los hechos controvertidos, pudiendo prevalecer su contenido, en tanto que su veracidad no se vea disminuida por efecto del aporte de otras pruebas cursantes en el expediente. Así se decide.

EXPERTICIA:
• En las actas riela inserta la experticia realizada, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “Se efectúa la siguiente inspección técnica con el fin de evaluar las condiciones en que se encuentra el inmueble en construcción, propiedad del Sr. Luís (sic) Tineo, ubicado en la Calle (sic) N° 10 con la Avenida N° 10, Fundación Juan de Dios González Briñez, II Etapa en San Carlos Municipio Colón del Estado (sic) Zulia En dicho inmueble se inició una construcción que consta de ocho (8) (sic) habitaciones en la planta baja con un área aproximada de 11,70 metros de ancho x 21,90 metros de largo y en la planta alta se dio inicio a la construcción de otras habitaciones sin que estas hayan sido concluidas. Existe una construcción de dos plantas adosada al lindero posterior, la cual ha ocasionado perjuicios al inmueble del Sr. Luís (sic) Tineo. Estos perjuicios son provocados entre otras cosas, por la presencia de un tanque subterráneo construido por el vecino, el cual ha generado los siguientes problemas: - Socavaciones. –Filtraciones. - Grietas en paredes. Humedad en piso y paredes. Dichos problemas se presentan en las habitaciones colindantes, ubicadas en la parte posterior del inmueble. Estos problemas imposibilitan continuar con la referida construcción, además de hacer inhabitable el inmueble del Sr. Luís (sic) Tineo. Por lo antes expuesto se recomienda la demolición de las paredes agrietadas, de los pisos que presenten humedad y agrietamiento, y eliminación del tanque subterráneo, así como también de las fundaciones, columnas y vigas, que presenten problemas estructurales, y que son colindantes con la construcción de los inmuebles […]”
La experticia que antecede se estima en todo su valor probatorio, por cuanto, fue realizada en cumplimiento a los parámetros legales establecidos, no obstante la misma será adminiculada con las demás pruebas para determinar lo que se demuestra en el presente litigio. Así se decide.

ESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
• Invocó el mérito favorable que arrojan las actas del presente expediente.
La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas, en este sentido, considera este juzgador que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido. Así se decide.

DOCUMENTALES:
• Promovió los permisos otorgados por la ingeniería municipal de la Alcaldía del Municipio Colón, los planos de estructura, planos físicos, de catastro e instalaciones.
Con relación a los medios probatorios que anteceden, la parte actora señaló lo siguiente: “ […] estando dentro del lapso legal para hacer oposición a las pruebas presentadas por la parte demandada, en este acto nos “oponemos” a la admisión de la tercera promoción en su escrito de pruebas promovidas por el ciudadano Aurelio Alberto Fernández […] otorgadas por la ingeniero municipal de la alcaldía del municipio Colón del estado Zulia, fueron impugnados y desconocidos en el lapso legal por nosotros, ya que los mismos no fueron autorizados en la oportunidad legal correspondiente, ya que dichos permisos fueron otorgados recientemente y no en las fechas que constan en cada uno de los permisos; y la parte demandada no promovió la prueba de experticia grafoquímica a los fines de hacerla valer en este proceso […]”
Ahora bien, los documentos que anteceden se desestiman en todo su valor probatorio, en tanto que si bien es cierto son instrumentos emanados de autoridad administrativa, es decir, fueron formados por el funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones.
No es menos cierto que los mismos fueron impugnados por la contraparte, y la parte promovente (el demandado), no promovió prueba alguna que demostrara la validez y autenticidad de los documentos promovidos; en virtud a ello se desechan en todo su valor probatorio. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, estimadas como han sido las pruebas en el presente juicio, este juzgador pasa a dictar el presente fallo tomando como fundamento los argumentos que de seguidas se explanan:
La parte actora consignó escrito de informes y señaló que: “ […] En la etapa probatoria mi representado logró demostrar con las Inspecciones (sic) realizadas por el ingeniero ORESTE (sic) RODRÍGUEZ, las cuales fueron ratificadas en su contenido y firma por ante (sic) el Juzgado de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la circunscripción (sic) Judicial del Estado (sic) Zulia, en fecha 16 de Enero (sic) de 2.007 (sic), de la Constancia (sic) emanada de la Junta (sic) de Vecinos (sic) Fundación (sic) Juan de Dios González Briñez, de San Carlos del Zulia, el cual fue ratificado en su contenido y firma por el ciudadano LEUDO (sic) DEL (sic) CARMEN (sic) URDANETA (sic) PIRELA (sic), por ante (sic) el Juzgado de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, en fecha 16 de Enero (sic) de 2.007 (sic), Igualmente de las declaración (sic) de los testigos evacuados por ante (sic) el Juzgado de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, de los ciudadanos JUNIOR (sic) ALEXANDER (sic) GARCÍA (sic) FORERO (sic), ROMULO (sic) FUENMAYOR (sic) ZAMBRANO (sic), ANGEL (sic) CIRO MENDOZA MORILLO, quienes dieron razón de sus dichos, no se contradijeron entre sí y están contestes en sus preguntas y repreguntas formuladas por el abogado de la contraparte, así SOLICITO LOS DECLARE EL TRIBUNAL. De las Inspección (sic) Judicial (sic) evacuada por el Juzgado de los Municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, ante la Oficina de los Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia, correspondiente a los años 2.004 (sic), 2005 y 2006, ubicadas en las Instalaciones (sic) del Estadium (sic) ISAÍAS SEGUNDO MONTIEL, en Santa Bárbara del Zulia, siendo evacuada en fecha 22 de Abril (sic) de 2.008 (sic), para lo cual se notificó al ciudadano FREDDY (sic) JOSE (SIC) DUGARTE (sic) CONTRERAS (sic), en su carácter de Director de Servicios Públicos y Planeamientos Urbano […] Igualmente fue practicada la Inspección (sic) Judicial (sic) en el inmueble propiedad de mi representado por el Juzgado de los Municipios Colón, Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, tal como consta de la misma y las fotografías acompañadas a dicha Inspección (sic) se puede demostrar los daños ocasionados al inmueble de mi representado. Asimismo se realizó la experticia por el ciudadano DANITZO (sic) ARRIETA (sic), el cual fue designado y juramentado y rindió su informe técnico ante el tribunal comisionado en fecha 30 de Abril de 2.008 (sic) todas las pruebas evacuadas por mi representado dan razón de los daños y perjuicios ocasionados al inmueble de mi representado, quedando demostrado en todas sus partes los DAÑOS (sic) Y (sic) PERJUICIOS (sic) ocasionados por el ciudadano AURELIO (sic) ALBERTO (sic) FERNÁNDEZ (sic) […] Las Pruebas (sic) de la parte demandada, que fueron comisionadas su evacuación por ante (sic) el Juzgado de los Municipios Colón, Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, las cuales no fueron evacuadas por falta de interés procesal por parte de la parte promovente por lo que no habiendo probado nada la parte demandada que le favorezca en este proceso, una vez remitidas a este tribunal (sic) las pruebas evacuadas por los Juzgados (sic) comisionados, este Tribunal (sic) de la Causa (sic) en fecha 28 de Julio (sic) de 2.008 (sic), repuso la causa al estado Librar (sic) nuevamente el Despacho (sic) de pruebas comisionando al Juzgado del Municipio Colón y Francisco Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, dándole entrada dicho Tribunal (sic) a la comisión el día 16 de Marzo (sic) de 2.009 (sic), fijado el tercer día de despacho para oír a los testigos, el día 19 de Marzo (sic) de 2.009 (sic), no comparecieron los testigos y en fecha 4 de Mayo (sic) de 2.009 (sic), fueron remitidas las resultas habiendo transcurrido 31 días de despacho, y el lapso otorgado en al reposición fueron once días, por lo que tiempo suficiente para la evacuación y no evacuaron dichas pruebas, es por lo que solicito a este Tribunal (sic) no tome en consideración las pruebas de la parte demandada”
Así se observa que en el presente caso la parte actora demanda los daños y perjuicios ocasionados por la parte demandada, una vez que el sujeto pasivo de esta relación procesal construyera un tanque subterráneo para almacenar agua, teniendo el actor que paralizar su construcción por peligro en su estructura, y al efecto señaló expresamente lo siguiente: “ […] En consecuencia el monto total que suman los gastos de reparación más los daños y perjuicios es de Cincuenta (sic) Millones (sic) de Bolívares (sic) (Bs. 49.706.475,00) o en caso contrario sea obligado a ello por este tribunal (sic). Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 1.185 (sic) y 1.396 (sic) del Código Civil […]”
Ahora bien, el artículo 1185 del Código Civil señala lo siguiente: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…”.
De acuerdo a la norma que antecede el hecho ilícito da lugar a la reparación civil extra-contractual, la palabra “responsabilidad” en materia civil no tiene la significación que tiene en materia penal. En derecho civil, se responde del daño que se causa por hecho propio, del dependiente o sirviente, o bien por hecho de una persona sometida a nuestra guarda, a nuestro cuidado, o de una cosa o animal sobre los cuales debíamos haber ejercido vigilancia. La reparación a la cual hace referencia el artículo en comento se puede extender a todo daño moral o material.
Con relación al hecho ilícito Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código Civil venezolano ha establecido lo siguiente:
“Hecho Ilícito. Ilícito proviene del latín ilicitum: “no permitido”, “prohibido”; por extensión: ilegítimo, ilegal, de licitu, participio pasado de liceo est, licuit est o limitum est: verbo instrantivo e impersonal; es lícito, está permitido, se puede, y de la partícula privativa in… En fuentes jurídicas illicitum se entiende como lo que no está permitido por el Derecho o la costumbre o bien como lo que no es válido…La expresión hecho ilícito y sus equivalentes fuertes (delito, crimen) connota la idea, profundamente arraigada en el lenguaje ordinario (y recogido por la dogmática) de un acto disvalioso o perjudicial que provoca el repudio de la comunidad. De ahí que ésta recurra a la técnica del castigo (motivación indirecta) para impedir que estos hechos se multipliquen. Pues bien, los hechos que acarrean una sanción jurídica (prevista por una norma jurídica) son hechos ilícitos. El hecho ilícito es una de las fuentes de las obligaciones…
Ahora bien, desde el punto de vista doctrinal, no se ha logrado definir lo que significa el hecho ilícito. Sin embargo, éste se ha entendido como el hecho culposo que produce un daño. También se ha definido como las acciones u omisiones culposas que causan daño y que son prohibidas por el ordenamiento jurídico positivo.
Alberto Miliani Balza en su obra titulada Obligaciones Civiles II, señala que el hecho ilícito es la obligación que asume la persona que causa un daño a otra por un hecho ilícito propio, o bien por el hecho de personas, animales y cosas, sometidas a su cuidado o guarda, por no haber ejercido la debida vigilancia.
El primer supuesto o la primera obligación da lugar a la responsabilidad civil extra-contractual ordinaria por el hecho ilícito propio, y las segundas a las responsabilidades civiles extra-contractuales especiales, por el hecho de personas, animales y cosas sometidas a guarda.
Al analizar esta definición es importante resaltar que, el contenido del artículo 1185 del Código Civil sustantivo comprende tanto el daño causado a otro intencionalmente, como el daño causado por culpa, es decir, imprudencia o negligencia. Esta norma es de carácter sumamente amplio, ya que comprende todos los casos de responsabilidad civil extra-contractual ordinaria derivada del hecho ilícito propio, si se quiere es una de las normas con mayor vigencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Para Miliani Balza la responsabilidad civil extra-contractual se define como el acto mediante el cual una persona denominada (agente) causa un daño a otra denominada (víctima) sin que en esta acción lesiva exista un vínculo jurídico anterior entre el agente material del daño y la víctima, es decir, independiente de todo contrato.
También señala que el agente material del daño al cometer intencional o culposamente el hecho ilícito se convierte en deudor, y la víctima se hace acreedora del agente material para que le resarza los daños y perjuicios que con su conducta culposa o intencional le haya causado.
Para la procedencia de la acción pretendida por el accionante se ha determinado que es necesario la ocurrencia de tres elementos que deben concurrir como condiciones para que exista el hecho ilícito, estos son: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la conducta culposa del agente material y el daño sufrido por la víctima. Este criterio ha sido criticado por varios autores por considerar que tales elementos no bastan para configurar el hecho ilícito, no son típicos del hecho sino de toda responsabilidad civil en general.
Por su parte, Maduro Luyando es uno de los autores que ha criticado los elementos que comúnmente se conocen para hablar de hecho ilícito. Sin embargo, éste conjuntamente con otros autores resumen los elementos del hecho ilícito de la siguiente manera: 1° El incumplimiento de una conducta preexistente; 2° El carácter culposo del incumplimiento, es decir, que el incumplimiento se realice con culpa; 3° La circunstancia de que el incumplimiento sea ilícito, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4° Daño producido por el incumplimiento culposo ilícito y 5° La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 0008, en fecha 17 de febrero del año 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, mediante la cual con relación al hecho ilícito dejó establecido lo siguiente:
“…La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos… Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto”; (cursivas, subrayado y negritas del tribunal).
Ahora bien, en el presente caso, entendiéndose el incumplimiento de una conducta preexistente como toda conducta de naturaleza genérica, ya que se impone un deber general de actuación y negativa, por cuanto, radica en una abstención o conducta negativa, es decir, un no hacer, consistente en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia, tal como lo señala expresamente el artículo 1185 del Código Civil, se desprende de las actas que se está en presencia del cumplimiento de este elemento, ya que la parte actora (víctima) demostró que el ciudadano Aurelio Fernández (agente) incumplió alguna conducta (de no hacer) que la llevó a cometer un hecho ilícito; ello se constata con la construcción del tanque subterráneo para almacenar agua; tal como quedó evidenciado en las pruebas aportadas por la víctima, específicamente en la prueba de experticia e inspección judicial.
Con relación al carácter culposo del incumplimiento; considera este juzgador que este requisito o elemento se encuentra cumplido, ya que si bien es cierto en el particular anterior se dejó plasmado que la parte actora demostró el incumplimiento de la parte demandada (agente), no es menos cierto que al quedar demostrado ese incumplimiento más aún debe hablarse de incumplimiento culposo por parte del agente, es decir, el incumplimiento referido es de su responsabilidad y culpabilidad.
Que el incumplimiento sea ilícito, es decir, violación del ordenamiento jurídico positivo. Ahora bien, respecto a este elemento cabe resaltar tal como lo señala Emilio Calvo Baca, en sus comentarios al Código Civil venezolano que, el incumplimiento culposo no debe ser consentido, tolerado ni permitido por el ordenamiento jurídico positivo, ya que si es aceptado por el legislador no se está en presencia de un hecho ilícito, pues, se requiere como condición esencial la antijuridicidad para que así se pueda hablar de violación a las normas legales.
En tal sentido, en el caso analizado, considera este sentenciador que, por cuanto en considerandos anteriores se dejó establecido que el agente Aurelio Fernández ha incumplido culposamente con una conducta (de no hacer), en consecuencia, lo pertinente en derecho es hablar de violación a normas legales, pues la demandada ha incurrido en tal proceder y así quedó demostrado en actas.
Otro elemento esencial para hablar de hecho ilícito es la producción de un daño; en este sentido, este juzgado cree oportuno el momento para definir daños y perjuicios y lo hace de la siguiente manera:
El autor Alberto Miliani Balza señala que el daño proviene del latín “Damnum” y que su efecto es dañar o causar un perjuicio a otro. Es la característica propia de la responsabilidad civil, ello significa que es necesario que exista el daño para que proceda la reparación en materia civil, sin el daño no hay víctima en el ilícito civil; el daño originado al acreedor.
Según Balza, no basta con que la víctima (demandante) alegue ante el juez un daño; sino que debe determinar en que consiste el mismo y su extensión. Así pues, en el presente caso el daño reclamado por la parte accionante consiste en el resquebrajamiento de los pisos de las habitaciones adyacentes al tanque construido; cuantificados de la siguiente manera: Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, correspondientes a los gastos ocasionados por la demolición y construcción del inmueble y Bs. 24.960.000,00, hoy Bs. 24.960,00, correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de percibir, porque se estaban construyendo 16 habitaciones para residencias estudiantiles.
Dentro de este tipo de daños existe el daño emergente y el lucro cesante; en el primero la pérdida que experimenta la víctima en su patrimonio, se produce simultáneamente a la conducta culposa del agente, es decir, el resquebrajamiento de los pisos de las habitaciones adyacentes al tanque construido y la paralización de la construcción.
Por el contrario hay lucro cesante, cuando se priva a la víctima o al acreedor de una obligación, de un incremento patrimonial que a su vez es consecuencia directa, inmediata de la conducta culposa del agente o deudor, según sea el caso, así pues, en el presente caso fue lo que dejó de percibir la víctima al no poder construir las habitaciones destinadas para residencias estudiantiles, estimación que fue calculada en el libelo de la demanda).
Ahora bien, la acción intentada por el accionante es la indemnización de daños y perjuicios derivados de una responsabilidad civil extra-contractual, estimados en Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, correspondientes a los gastos ocasionados por la demolición y construcción del inmueble (daño emergente) y Bs. 24.960.000,00, hoy Bs. 24.960,00, correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de percibir, porque se dejaron de construir 16 habitaciones para residencias estudiantiles (lucro cesante.
Respecto a este requisito este juzgador considera que se encuentra cumplido en parte, ya que el accionante con las pruebas promovidas demostró únicamente el daño emergente ocasionado por la pérdida de su patrimonio, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no demostró con las pruebas aportadas el lucro cesante, es decir, no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; todo lo cual osta para concluir que este requisito se encuentra cumplido parcialmente.
Y con relación al último elemento, es decir, a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, considera este sentenciador que no basta con que exista un incumplimiento culposo ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar; se requiere además, que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito, tal como ocurrió en el caso examinado, puesto que el incumplimiento de la conducta del agente (de no hacer), trajeron como consecuencia el daño a la construcción de la víctima.
En este sentido, se evidencia que la relación causa-efecto se encuentra presente en el caso estudiado, puesto que la parte actora demostró con las pruebas valoradas a su favor 1) El incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la demandada; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) Que el incumplimiento fue ilícito, es decir, que se haya violado el ordenamiento jurídico positivo ( artículo 1185 del Código Civil) y 4) Demostró que el daño producido fue culpa del agente, es decir, del ciudadano Aurelio Fernández.
En consecuencia por lo antes expuesto, este juzgador considera que los elementos esenciales para la procedencia de la acción y la configuración del hecho ilícito se configuraron en el presente caso, máxime que la parte actora con los medios probatorios consignados, sobre todo con lo arrojado en la experticia y la inspección judicial logró demostrar que efectivamente la parte demandada (agente) actuó con intención, negligencia o imprudencia para causarle el daño producido en su patrimonio, tal como lo señala el artículo 1185 del Código Civil vigente.
Todo lo cual lleva a concluir a este tribunal que la presente acción es procedente en derecho; no obstante, la misma debe declararse parcialmente con lugar, ello en virtud de que si bien es cierto quedó demostrado la ocurrencia del daño ocasionado a la víctima, y por ende la reparación de los daños y perjuicios derivados de tal daño; no es menos cierto que del perjuicio ocasionado solo quedó demostrado el daño emergente ocasionado por la pérdida de su patrimonio, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no quedó demostrado el lucro cesante, es decir, la víctima no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; tal como se plasmó en considerandos anteriores, en tal sentido la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora con ocasión a los daños y perjuicios ocasionados la cantidad de Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47.
Aunado a lo anterior, es menester resaltar que la parte demandada no dio cumplimiento al contenido del artículo 506 del Código Civil adjetivo, el cual reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho […]”, (negritas del tribunal); es decir, no desvirtuó lo alegado por la parte actora, pues los medios probatorios consignados nada demostraron en la presente controversia; y así quedará plasmado en al parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Asimismo, este tribunal conforme a lo solicitado en el escrito libelar, acuerda la indexación del saldo condenado, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, para corregirlo conforme al índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo; tomando como fecha para realizar la corrección el 19 de diciembre del año 2005, (fecha de la admisión de la demanda); hasta que el fallo quede definitivamente firme. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción que intentó el ciudadano Luis Arsenio Tineo Roa, en contra del ciudadano Aurelio Fernández, identificadas en actas; ello en virtud de que si bien es cierto quedó demostrado la ocurrencia del daño ocasionado a la víctima, y por ende su reparación; no es menos cierto que de los daños reclamados solo quedó demostrado el daño emergente ocasionado por la pérdida del patrimonio del agente, y por la paralización de la construcción, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, mas no quedó demostrado el lucro cesante, es decir, no demostró que efectivamente la construcción estaba destinada para alquilar habitaciones a estudiantes; en tal sentido la parte demandada deberá cancelarle a la parte actora con ocasión a los daños y perjuicios pretendidos la cantidad de Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47 (daño emergente); todo en virtud de los fundamentos antes expuestos.
Asimismo, este tribunal conforme a lo solicitado en el escrito libelar, acuerda la indexación del saldo condenado, es decir, Bs. 24.476.475,60, hoy Bs. 24.476,47, para corregirlo conforme al índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo; tomando como fecha para realizar la corrección el 19 de diciembre del año 2005, (fecha de la admisión de la demanda); hasta que el fallo quede definitivamente firme. Así se decide.
No hay condenatoria en costas, en razón de que no hubo vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada por secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En Maracaibo, a los 21 días del mes de julio del año 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ

CARLOS RAFAEL FRÍAS
LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA FINOL
En la misma fecha siendo las dos (02:00) horas de la tarde se dictó y publicó la anterior Sentencia.-
LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA FINOL
CRF/MRAF/ROBERT
Exp. N° 9227