Procedente de la unidad de recepción y distribución de documentos del poder judicial en virtud de la apelación intentada por el profesional del derecho ALEXANDER PORTILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.004, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYSI SCHOLOETER DE ZAMORA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 1.656.460, y domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 5 de Noviembre de 2009, en la cual NIEGA la media cautelar prevista y sancionada en el artículo 599 ordinal 7° de la Ley Adjetiva Civil. I RELACIÓN DE LAS ACTAS Por escrito de fecha, 20 de Octubre de 2009, el apoderado judicial de la ciudadana DAYSI SCHOLOETER DE ZAMORA, solicita medida preventiva de secuestro sobre un inmueble identificado. Por auto de fecha 5 de Noviembre de 2009, el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta sentencia negando la medida preventiva solicitada. En fecha, 9 de Noviembre de 2009, la parte actora apela de la decisión dictada por el tribunal. En fecha, 16 de Noviembre de 2009, el Juzgado a quo, oye la apelación en un solo efecto, y ordena la remisión del expediente a la Unidad de recepción y distribución de documentos. En fecha, 7 de Diciembre de 2009, este Juzgado recibe el expediente y fija el décimo día despacho siguiente para dictar la sentencia. En fecha, 8 de Diciembre de 2009, la parte apelante presenta escrito de informes. II DE LA SOLICTUD DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO Presenta escrito el ciudadano ALEXANDER PORTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante e indica que cursa ante el Juzgado a quo, demanda por Resolución de contrato por concepto y fundamentos especificados en al misma en contra de la ciudadana MERCEDES ELENA VARGAS VILLADIEGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 22.144.454 y domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en su carácter de deudora de la obligación a objeto que convenga en pagarle a su representa o en defectos de ello, sea obligada por el tribunal a cancelar la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.200,00) más los intereses devengados. Por lo que solicita medida de secuestro sobre un inmueble constituido por una casa ubicada en la Parroquia Santa Lucía, en la calle Nueva Venecia, hoy Avenida 2, identificada con el No. 87-44, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Mide por el lado SUR y de fondo cuarenta metros con cincuenta centímetros (40,50 Mts), y de frente nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts) inclusive un callejón que tiene por el lado sur. Posee los siguientes linderos Norte: Propiedad que es o fue de Elvira Oquendo, Sur. Con propiedad que es o fue de Carmén Hernández, Este: Con propiedad que es o fue de Stanislao Durando y Carlos Chacín. Dicho inmueble consta de las siguientes dependencias: Un (1) recibo, Dos (2) comedores, cocina, tres (3) habitaciones, una (1) sala de baño dotada de sus respectivas piezas sanitarias, una (1) adicional, enramada grande y patio, todo con fundamento en lo establecido en el artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, expresamente solicita se acuerde en la persona de su representada DAISY SCHOLOETER DE ZAMORA, (arrendadora-propietaria) el depósito del inmueble que será objeto de la medida de secuestro. III DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO A QUO En fecha, 5 de Noviembre de 2009, el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta sentencia negando la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal para resolver observa: Del escrito libelar se desprende que, el accionante demanda a la ciudadana MERCEDES ELENA VARGAS VILADIEGO, antes identificada, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, con fundamento en un contrato de arrendamiento celebrado entre las partes en fecha Dos (02) de Diciembre de Dos mil ocho (2.008) por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo, anotado bajo el Nº 50, Tomo 316 del libro de Autenticaciones llevados por ante esa Notaria y referencias bancarias originales constante de Doce (12) folios útiles firmados y sellados por la Sucursal del Banco Mercantil C.A. oficina del Centro Comercial Sambil de fecha 05/10/2009 y 0610/2009.- Ahora bien, el Tribunal con vista a lo peticionado y previa revisión de los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda, hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” En este mismo orden pauta el artículo 588 Ejusdem: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:”… “…1º El embargo de bienes muebles.- En este orden de ideas, considera este Tribunal pertinente transcribir en forma parcial la sentencia N° RC-0158 de la Sala de Casación Civil de fecha 08 de marzo de 2002, expediente N° 99866, en el caso del ciudadano CARMELO DE STEFANO y otro, contra el ciudadano ARNOLDO BRETO FLORES y otros, publicada en el Tomo 3, en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, págs. 328 y siguientes, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente: …omissis… No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la verificación de la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, mediante un medio de prueba que pueda constatar el Juez, y así observar al menos, una presunción grave de tal hecho, a juicio de quien sentencia no se encuentra demostrado el periculum in mora en la presente causa. En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado Tribunal Décimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionadas en el Artículo 599 ordinal 7º de la Ley Adjetiva Civil. En Maracaibo a los Cinco (05) días del mes de Noviembre de 2.009. Así se decide.- IV FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En esta instancia el apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito exponiendo lo siguiente: Que su representada DAISY SCHOLOETER DE ZAMORA, parte demandante (arrendadora-propietaria) es la única propietaria del inmueble sobre el cual se está solicitando la medida de secuestro, tal como se evidencia de la planilla sucesoral presentada al Ministerio de Hacienda en fecha 2 de Mayo de 1997, expediente No. 000466, la cual ha demandado ante el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la Resolución del Contrato de arrendamiento, de acuerdo a las cláusulas sexta y novena del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, demanda motivada puesto que la arrendataria no ha efectuado ningún pago de los cánones de arrendamiento correspondientes al contrato de arrendamiento celebrado con su representada. Que a los fines de garantizar los derechos que asisten a su representada en el juicio, solicitó con fundamento en el artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida preventiva de secuestro, sobre el inmueble identificado, solicitando igualmente en varias oportunidades se acordara el depósito del inmueble en la persona de su representada, sin embargo, habiendo cumplido su representada los requisitos de ley, para que el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretara la medida de secuestro solicitada, el juzgado a quo no lo hizó por considerar que según su criterio no cumplían los fundamentos de derecho o requisitos de ley para decretar el secuestro del inmueble propiedad de su mandante basándose en una errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que dio cumplimento a los requisitos de ley, probando el fummus bonis iuris y el periculum in mora, contemplados en el artículo 585 ejusdem, su representada prueba su buen derecho con el mismo contrato de arrendamiento agregado al libelo de demanda, de donde surgen obligaciones del arrendatario, sin que eso signifique de alguna manera, que al solicitar la medida de secuestro sobre el inmueble arrendado, se le este pidiendo al Juzgado a quo, se pronuncie sobre el fondo de la causa. Que es evidente que el incumplimiento del contrato de arrendamiento constituye una presunción grave del derecho que se reclama, lo cual se evidencia de los estados de cuenta bancarios de la cuenta donde la demandada, se obliga a depositar el canon de arrendamiento del inmueble según el contrato de arrendamiento y que hasta la presente fecha no lo ha realizado, además de ser conocido por personas que transitan por el lugar el grave deterioro que presenta el inmueble. Por los fundamentos expuestos solicita al tribunal declare con lugar al apelación realizada por su representada de acuerdo a lo establecido en el artículo 599 ordinal 7 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en las cláusulas sexta y décima sexta del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, y ordene al juzgado de la causa la aplicación de la norma y que este comisione al juzgado ejecutor para la practica de la medida de secuestro solicitada. V DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS 1. Promovió formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones presentado ante el Ministerio de Hacienda, Región Zuliana en fecha 2 de Mayo de 1997, por la causante SILVIA HUERTA SULBARAN, en al cual se identifica el inmueble constituido por una casa ubicada en la Parroquia Santa Lucía, en la calle Nueva Venecia, hoy Avenida 2, identificada con el No. 87-44, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público que no fue tachado por la parte demandada. Así se establece. 2. Promovió copia certificada de las actuaciones contentivas en la pieza principal del expediente signado con el No. 2814-2002, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Décimo de los Municipios, Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo del juicio de Resolución de Contrato de arrendamiento seguido por la ciudadana DAYSI SCHOLOETER SULBARAN, en contra de la ciudadana MERCEDES ELENA VARGAS VILLADIEGO. Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público que no fue tachado por la parte demandada. Así se establece. 3. Promovió sentencia dictada por este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de Abril de 2009, en la cual se declara la mediad preventiva de secuestro, sobre un inmueble ubicado en la Urbanización La estrella, calle 61 (Avenida Universidad) signado con el No. 10-161. Esta prueba este juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. 4. Promovió sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha, 19 de Enero de 2009, en la cual se repone la causa al estado que el juzgado a quo, se pronuncie sobre lo solicitado por el actor en el sentido que s ele designara depositario judicial del inmueble objeto de la medida decretada. Esta prueba este juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Fundamenta el apoderado judicial de la parte actora ciudadano ALEXANDER PORTILLO RAGA, su solicitud de medida preventiva, en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, señalando que los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran cumplidos en el presente caso, en lo que respecta al fummus bonis iuris o presunción grave del derecho que se reclama, con el documento contentivo del contrato de arrendamiento, donde se evidencia la obligación del arrendatario de pagar el canon de arrendamiento dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que exige que se demanda por falta de pago de pensiones de arrendamiento y en lo que respecta al periculum in mora o peligro en el retardo, se cumple por los estados bancarios de la cuenta donde debían realizarse los pagos de los cánones de arrendamiento, pagos que no fueron efectuados, asimismo con el deterioro del cual es objeto el inmueble arrendado. Por su parte, el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al analizar los extremos del artículo 585 para la procedencia de la medida preventiva de secuestro, indica que el periculum in mora, no fue acreditado por el solicitante, por lo que procede a negar la medida de secuestro solicitada. Ahora bien, como quiera que la labor de este Tribunal que conoce en alzada de esta incidencia va dirigida a lograr un nuevo examen de la misma, y en cumplimiento de ello debe examinar las pruebas, y determinar los hechos demostrados para luego aplicar las normas concretas, procede este juzgador a determinar si en efecto en el caso de autos, se cumplieron los requisitos exigidos por la ley para el decreto de la medida preventiva. Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.” De la norma anterior se deduce que para el decreto de las medidas preventivas se requieren dos requisitos esenciales, como son: primero, el fumus bonis iuris, esto es la apariencia o certeza de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, y segundo, periculum in mora, el cual esta referido al fundado temor que quede ilusoria la ejecución del fallo. En el caso de autos la parte actora solicita la medida de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que contempla lo siguiente: “Se decretará el secuestro: …7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato. En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.” En este sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 772, Expediente No. 2006-000296, con ponencia de la Magistrada YSBELIA PEREZ, se pronunció, estableciendo lo siguiente: “Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente, tal y como fue denunciado, el juzgador de alzada luego de señalar someramente que se cumplen los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, cuando expresa (“la presunción grave del derecho que se reclama consta con el abundante material probatorio”) y (“el peligro en la demora, lo constituye la intención de que los demandados procuren seguir burlando los derechos de la parte actora”), no expresó los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, con el consecuente riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in damni; ello en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así, al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones fácticas por las cuales consideró cumplidos estos requisitos, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación, en este sentido tal y como lo afirma el conspicuo procesalista patrio Doctor Humberto Cuenca en su obra “Casación Civil”, U.C.V. 1963. Tomo I, página 127, “Es indispensable que cada sentencia lleve en sí misma la prueba de su legalidad”. En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad. Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)… …Omissis… Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. …Omissis… “De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”. “1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”; “2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“. “3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”. “Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”. “En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).” Así púes en aplicación al criterio transcrito, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los requisitos para la procedencia de la medida, de la siguiente manera: En lo que respecta al fummus bonis iuris, Márquez Añez, comenta “que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del status quo existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación.” En el mismo orden de ideas Sánchez Noguera, señala que “el juicio de valor, que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o la improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar a)que el derecho invocado en al demanda goza o no de verosimilitud, b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria; c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil. Al respecto, expone Calamandrei, lo siguiente: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.” Ahora bien, tomando en consideración los criterios doctrinales al respecto, y verificado que de las actas se desprende que la parte actora, acompañó a su demanda, un contrato de arrendamiento, del cual se desprende la obligación del demandado de cancelar los cánones de arrendamiento, considera este juzgador que se encuentra suficientemente probado el requisito del fummus bonis iuris. Así se decide. En cuanto al segundo requisito de fondo para el decreto de la medida, señala el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, lo siguiente: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio, en otras palabras el Periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente. Omississ… Somos del criterio, que en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino, que por el contrario, el elemento del peligro en la demora, debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria de que el afectado de la medida tiende a insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Negrillas del Tribunal) A juicio de Ortells Ramos, el Periculum in mora, se integra “por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia en el proceso principal, por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar.” En derivación de los criterios doctrinales que anteceden, y los cuales este juzgador comparte, y ha reiterado en numerosas decisiones, es necesario, que se acredite en actas, la existencia del peligro de infructuosidad del fallo, que pudiera ocasionarse de no decretarse la medida solicitada, es decir, que es necesario que se aporten elementos que lleven a la convicción del juzgador de la necesidad de decretar la medida a los fines de salvaguardar la ejecución de la sentencia que ha de dictarse en la causa. A este respecto, la Sala de Casación Civil, ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala). En el caso bajo estudio, una vez, analizado el escrito de solicitud de medida, se evidencia que el apoderado judicial de la ciudadana DAYSI SCHOLOETER, ciudadano ALEXANDER PORTILLO, presenta una serie de estado de cuenta bancarios de la cuenta corriente No. 01050001846001857289-8 del Banco Mercantil a nombre del ciudadano NICOLAS EDUARDO ZAMORA SCHOLOETER, cuenta que según se evidencia de la cláusula Tercera del contrato de arrendamiento en el cual se fundamenta la demanda, fue la elegida por las partes para la realización del depósito del monto correspondiente a los cánones de arrendamiento, no obstante, el juzgado a quo, ni el que hoy decide la presente apelación pueden entrar a analizar a priori el valor probatorio de los indicados estados bancarios, primeramente por son documentos privados emanados de un tercero que no forma parte en el juicio como lo es la entidad bancaria Banco Mercantil, y en segundo término, porque al entrar a emitir algún juicio de valor sobre los mismos se estaría prejuzgando sobre el fondo de la controversia, por lo que evidenciado que la parte actora, no acompaña ningún otro medio de prueba, que lleve a la convicción del juzgador, de que existe peligro en la demora, por cuanto si bien, señala aquellos hechos que a su juicio, configuran la existencia de tal extremo, arguyendo el deterioro que pueda sufrir el inmueble así como la insolvencia del demandado, que pudiera acrecentarse, no aporta elementos suficientes para lograr el convencimiento del Tribunal, en cuanto a la existencia del peligro de infructuosidad del fallo, siendo pacífica la doctrina y la jurisprudencia, cuando señalan, que tal situación no puede presumirse por la sola tardanza del juicio, sino que debe determinarse si de las recaudos acompañados por el actor, se deduce el peligro en la demora, no sólo en función del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar imputables a la parte contra los bienes sobre los cuales recaerá la medida. Así una vez analizado el plexo probatorio aportado por la parte actora, si bien se deduce el cumplimiento del requisito del fummus bonis iuris, no aparece demostrado el periculum in mora, mediante pruebas que acrediten la posible insolvencia del demandado o que se le han ocasionados daños al inmueble, que pudiesen agravarse. En tal sentido, de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó la medida de secuestro, señalando que el periculum in mora, no se encuentra demostrado, por lo que este juzgado considera ajustada a derecho, la decisión de dicho Juzgado se encuentra ajustada a derecho, debiendo ratificarse y así quedará plasmada en el cuerpo de este fallo. Así se decide. VI DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara: 1. SIN LUGAR, la apelación intentada por el abogado ALEXANDER PORTILLO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 26.004, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DAYSI SCHOLOETER DE ZAMORA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 1.656.460, y domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 5 de Noviembre de 2009, en la cual NIEGA la media cautelar prevista y sancionada en el artículo 599 ordinal 7° de la Ley Adjetiva Civil. 2. Se ratifica la decisión dictada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha, 5 de Noviembre de 2009, que NIEGA EL DECRETO DE LA MEDIDA DE SECUESTRO solicitada por la parte demandante en el Juicio que por Resolución de Contrato, instauró en contra de la ciudadana MERCEDES ELENA VARGAS VILLADIEGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 22.144.754 y de este domicilio. 3. Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en esta instancia. Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Ocho (8) del mes de Julio de 2.010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Abog. Adán Vivas Santaella La Secretaria Abog. Mariela Pérez de Apollini.