Se da inicio a la presente demanda de DIVORCIO ORDINARIO incoada por la ciudadana LESBIA RÍOS MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.771.111, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.470.691 y de igual domicilio.

I
RELACIÓN DE LAS ACTAS

Mediante auto de fecha 14 de octubre de 1998, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda y ordenó citar a la parte demandada, para comparecer al primer acto conciliatorio y efectuar la respectiva notificación al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 26 de octubre de 1998, se libraron los recaudos de citación y boleta de citación al fiscal.

En fecha 26 de octubre de 1998, el Alguacil Natural del prenombrado Juzgado expuso haber notificado al Fiscal Trigésimo del Ministerio Público del Estado Zulia, ciudadana Dalila Urribarrí.
En fecha 2 de noviembre de 1998, el Alguacil dejó constancia de haber citado a la parte demandada, ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS.

En fecha 15 de diciembre de 1998, se llevó a efecto el primer acto conciliatorio compareciendo la parte actora, quien insistió en la continuación del proceso.

En fecha 17 de febrero de 1999, se llevó a efecto el segundo acto conciliatorio compareciendo la parte actora, quien insistió en la continuación del proceso.

En fecha 24 de febrero de 1999, se llevó a efecto el acto de contestación a la demanda.

En fecha 22 de marzo de 1999, la parte actora promovió pruebas.

En fecha 8 de abril de 1999, se agregaron y admitieron las pruebas presentadas por la parte actora, comisionando al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 21 de abril de 1999, el Juzgado comisionado, dio entrada al referido despacho de prueba.

En fecha 26 de mayo de 1999, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio entrada a las resultas de la comisión.

En fecha 10 de febrero del año 2000, el Dr. Edison Villalobos Acosta, Juez Temporal del prenombrado Juzgado, se avocó al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró su incompetencia y declinó el conocimiento de la causa al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Habiéndose dado cumplimiento a lo ordenado y previa distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa al Juez Unipersonal No. 03, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 6 de agosto de 2008, el referido Juzgado profirió fallo declarando su incompetencia en razón de la materia, señalando como competente a un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Efectuada la debida distribución, el expediente es recibido por este Tribunal en fecha 18 de septiembre de 2008 y por auto de fecha 2 de octubre de 2008, se dio entrada a la causa, ordenando la notificación de las partes y la del Fiscal del Ministerio Publico, conforme a lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación a la causa.

En fecha 14 de octubre de 2008, la ciudadana LESBIA RÍOS MORALES, accionante en la causa se dio por notificada del precitado auto.

En fecha 20 de octubre de 2008, se libraron las referidas boletas de notificación.

En fecha 3 de diciembre de 2008, el Alguacil Natural de este Juzgado expuso haber citado al Fiscal Trigésimo del Ministerio Público, en fecha 2 de diciembre de 2008.

Por diligencia de fecha 23 de abril de 2010, el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, parte demandada se dio por notificado y solicitó se procediera a dictar sentencia en la causa, por lo cual este Sentenciador previo a emitir pronunciamiento, pasa a exponer lo siguiente:

II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

Que en fecha 20 de noviembre de 1982, contrajo matrimonio ante el Prefecto y Secretaria del Municipio Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.470.691 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Que una vez efectuado el matrimonio, fijaron su domicilio conyugal en un inmueble ubicado en la Avenida 3D No. 60-20, que posteriormente en virtud de haber solicitado un crédito con garantía hipotecaria, establecieron su domicilio conyugal en un inmueble ubicado en la avenida 09, No. 63-19 entra las calles 63 y 63A en esta ciudad de Maracaibo.

Que de su unión matrimonial procrearon tres (3) hijos, que llevan por nombre ARLES ANTONIO, ALVIS SIMÓN FREITES RIOS y AIBSEL MARIAM FREITES RIOS actualmente mayores de edad.

Que durante los primeros años de su unión matrimonial todo transcurría de manera normal, pero con el transcurso del tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en determinados momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para su persona, debido a la violencia desarrollada por su cónyuge el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS.

Que el día 20 de marzo de 1997 en horas de la mañana, se presentó entre ella y su cónyuge una fuerte discusión, cuando ella le reclamó que mantenía relaciones con otra mujer, y a consecuencia de ello el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, la humilló y agredió de forma verbal y corporal y procedió a abandonar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese día habían mantenido en común.

Que con el transcurso del tiempo el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS le ratificó que sí convivía con otra mujer y que como consecuencia de esas relaciones habían procreado una niña de nombre CATHERINE CLAUDY FREITES GUTIÉRREZ.

Que por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 ordinales 1º, 2° y 3º del Código Civil, que contempla como causales de divorcio el adulterio, el abandono voluntario, y los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común, demanda al ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, antes identificado.

III
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra.



IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Parte Demandante:

- Invocó el mérito favorable desprendido de las actas procesales a su favor.

Siendo necesario que el juez como director del proceso, deba tomar en consideración para la solución del asunto todos los elementos que de actas se desprendan, esto es, el mérito favorable en todo cuanto beneficie a la parte, le otorga valor al mismo.

- Promovió las testimoniales de las ciudadanas OLGA CAMBA PIRELA, CARMEN BRICEÑO DE FUENMAYOR, MINERVA BERMÚDEZ PAULINIS e ISLEIVA VILLALOBOS, venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.930.747, 5.768.006, 4.419.904 y 3.505.168, respectivamente y de este domicilio.

Estas testimoniales fueron evacuadas ante el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando en fecha, 6 de mayo de 1999, la ciudadana OLGA MARGARITA CAMBA PIRELA que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LESBIA RÍOS MORALES y ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS; que le consta que por el conocimiento que tiene de los cónyuges, que durante los primeros años de matrimonio, existió entre ellos una relación de pareja donde estaba presente el amor, el respeto y la asistencia mutua; que le consta por el conocimiento que tiene de los cónyuges que en los primeros días del año 1997, comenzaron los problemas, las desavenencias entre ellos, especialmente por el carácter tan violento del señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, porque ella presenció varias discusiones, ofensas de él para ella, que inclusive la injuriaba y le decía groserías, delante de su persona y delante de otras; que sabe y le consta que el día 20 de marzo de 1997, se produjo entre los cónyuges una discusión cuando la señora LESBIA RÍOS MORALES le reclamaba a su marido que tenia relaciones con otra mujer, porque ella estaba presente cuando ella le estaba preguntando y él le respondió no solamente con groserías sino que la golpeó delante de su persona y de otras personas que estaban allí, diciéndole además que no la quería y que la iba a abandonar; que sabe y le consta porque ella estaba presente en esos momentos en la casa de la avenida 9 cerca de donde está el negocio de Lesbia Wong, al poco tiempo de transcurrir la fecha anteriormente mencionada, que el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS abandonó el hogar habiéndole manifestado a su esposa que tenia relaciones con otra mujer y que tenía una niña con esa señora, inclusive entró a los cuartos y terminó de recoger alguna de sus cosas; que es cierto que el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, abandonó el hogar conyugal, donde vivió con su esposa y sus hijos y se fue a vivir con otra señora, y que es de su conocimiento que ya tiene dos (2) niñas las cuales ha reconocido legalmente.

Seguidamente en la misma fecha, fue evacuada la testimonial de la ciudadana la ciudadana CARMEN CONSUELO BRICEÑO DE FUENMAYOR que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LESBIA RÍOS MORALES y ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS desde hace aproximadamente 20 años, porque ella era educadora y ellos trabajaban en el mismo instituto donde ella trabajaba; que le consta que por el conocimiento que tiene de los cónyuges, que durante los primeros años de matrimonio, existió entre ellos una relación de pareja donde estaba presente el amor, el respeto y la asistencia mutua, que ellos se llevaban bien, que existía el respeto y la consideración entre ellos; que le consta por el conocimiento que tiene de los cónyuges que en los primeros días del año 1997, comenzaron los problemas entre ellos, fundamentalmente porque el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, se tornó una persona violenta y ella pudo darse cuenta en varias ocasiones no solo de las discusiones entre ellos, sino de las ofensas que le decía a la señora LESBIA, siempre con groserías delante de ella y de otras personas, y que dicha situación ocurría con bastante frecuencia; que sabe y le consta que el día 20 de marzo de 1997, se produjo entre los cónyuges una fuerte discusión, porque ella estaba presente y pudo darse cuenta porque ella vivía pasando dos casas de donde vivía la pareja en la Av. 9, cuando la señora LESBIA RÍOS MORALES le reclamaba a su marido que tenia relaciones con otra mujer; que sabe y le consta porque ella estaba presente en esos momentos cuando el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS se presentó en la casa, al poco tiempo de transcurrir la fecha anteriormente mencionada, manifestándole a su esposa que tenia relaciones con otra mujer y que tenía una niña con esa señora, que inclusive se dio cuenta cuando el ciudadano entró a los cuartos, recogió alguna de sus pertenencias y se marchó del hogar de la Avenida 9; que es cierto que el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, abandonó el hogar conyugal, donde vivió con su esposa y sus hijos y se fue a vivir con otra señora, y que es de su conocimiento que ya tiene dos (2) niñas las cuales ha reconocido legalmente.

Posteriormente, en fecha 11 de mayo de 1999, declaró la ciudadana MINERVA DE LOS ÁNGELES BERMÚDEZ PAULINIS manifestando que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LESBIA RÍOS MORALES y ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS desde hace aproximadamente 17 años, porque ella vive muy cerca de donde vive la señora LESBIA; que le consta que por el conocimiento que tiene de los cónyuges, que durante los primeros años de matrimonio, existió entre ellos una relación de pareja donde estaba presente el amor, el respeto y la asistencia mutua, que ellos se llevaban bien, y que le consta porque ellos vivían en la casa de la Avenida 3D y ella los visitaba con frecuencia; que le consta por el conocimiento que tiene de los cónyuges que en los primeros días del año 1997, comenzaron los problemas entre ellos, básicamente porque el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, se tornó una persona violenta y ella pudo darse cuenta en varias ocasiones junto con otras personas de las discusiones entre ellos y de las ofensas y groserías que le decía el señor ARGENIS a la señora LESBIA y que ocurría con frecuencia; que sabe y le consta que el día 20 de marzo de 1997, se produjo entre los cónyuges una fuerte discusión, porque ella estaba presente, dado lo cerca que vive de la señora LESBIA, y oyó la discusión cuando ella le reclamaba a su marido que tenia relaciones con otra mujer, y que en ese momento el señor ARGENIS le dijo muchas groserías a su esposa y después se fue; que sabe y le consta porque ella estaba presente en esos momentos de visita en la casa, cuando el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS se presentó, al poco tiempo de transcurrir la fecha anteriormente mencionada, manifestándole a su esposa que tenia relaciones con otra mujer y que tenía una niña con esa señora, que inclusive se dio cuenta cuando el ciudadano entró a los cuartos, recogió alguna de sus pertenencias y se marchó del hogar de la Avenida 9; que es cierto que el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, abandonó el hogar conyugal, donde vivió con su esposa y sus hijos y se fue a vivir con otra señora, y que es de su conocimiento que ya tiene dos (2) niñas las cuales ha reconocido legalmente.

Por último, en la misma fecha anterior, declaró la ciudadana ISLEIVA ELENA VILLALOBOS manifestando que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LESBIA RÍOS MORALES y ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS desde hace aproximadamente 16 años; que le consta que por el conocimiento que tiene de los cónyuges, que durante los primeros años de matrimonio, existió entre ellos una relación de pareja donde estaba presente el amor, el respeto y la asistencia mutua, pero que eso cambió después; que le consta por el conocimiento que tiene de los cónyuges que en los primeros días del año 1997, comenzaron los problemas entre ellos, ya que presenció varias discusiones entre ellos, y fue testigo de las ofensas y groserías que el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, le decía a su esposa; que sabe y le consta que el día 20 de marzo de 1997, se produjo entre los cónyuges una fuerte discusión, porque ella había ido a buscar a la señora LESBIA, para llevarla al instituto donde ella es profesora cuando llegó se dio cuenta de la discusión que existía entre ellos y que el señor ARGENIS le dec´´ia muchas groserías y ofensas a su esposa; que sabe y le consta porque ella estaba presente en esos momentos de visita en la casa, cuando el señor ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS se presentó, al poco tiempo de transcurrir la fecha anteriormente mencionada, manifestándole a su esposa que tenia relaciones con otra mujer y que tenía una niña con esa señora, que inclusive se dio cuenta cuando el ciudadano entró a los cuartos, recogió alguna de sus pertenencias y se marchó del hogar de la Avenida 9; que es cierto que el ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, abandonó el hogar conyugal, donde vivió con su esposa y sus hijos y se fue a vivir con otra señora, y que es de su conocimiento que ya tiene dos (2) niñas las cuales ha reconocido legalmente.

En relación a estas testimoniales, este Juzgador las aprecia y les otorga el valor probatorio que de las mismas se desprende de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por ser concordantes entre sí y tener claro conocimiento de los hechos sobre los cuales emiten sus declaraciones. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

Se dio curso a la presente causa por demanda de DIVORCIO ORDINARIO incoada por la ciudadana LESBIA RÍOS MORALES, en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, alegando que en fecha 20 de noviembre de 1982, contrajo matrimonio con el referido ciudadano, que durante los primeros años de su unión matrimonial todo transcurría de manera normal, pero con el transcurso del tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en determinados momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para su persona, debido a la violencia desarrollada por su cónyuge, hasta llegar el momento en que el día 20 de marzo de 1997 en horas de la mañana, se presentó entre ellos una fuerte discusión, cuando ella le reclamó que mantenía relaciones con otra mujer, y a consecuencia de ello su cónyuge la humilló y agredió de forma verbal y corporal y procedió a abandonar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese día habían mantenido en común. Que con el transcurso del tiempo su cónyuge le ratificó que sí convivía con otra mujer y que como consecuencia de esas relaciones habían procreado una niña de nombre CATHERINE CLAUDY FREITES GUTIÉRREZ., por lo que lo demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 185 ordinales 1º, 2° y 3º del Código Civil, que contempla como causales de divorcio el adulterio, el abandono voluntario, y los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la vida en común.

Asimismo, se constata de actas que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado a dar contestación a la demanda, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.”

En derivación de lo expresado en la referida norma ante la incomparecencia de la parte demandada debe considerarse como contradicha la demanda en todos sus términos.

Ahora bien, establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

El artículo precedentemente citado establece la distribución de la carga de la prueba y al efecto, dispone que las partes tienen la carga de probar, sus respectivos alegatos.

En el mismo sentido, en sentencia Nº 170 de 26 de junio de 1991, caso: Roberto Cordero Torres c/ Guido Leopardi D’ Amato y otros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

“...Reus in exceptione fit actor...” se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:
a) Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.
b) Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.
c) Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.
d) Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

El anterior criterio fue ratificado en sentencia Nº 00091 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Pedro Antonio Cova Orsetti, en la cual la Sala de Casación Civil, al referirse al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, expresó que “Esta norma regula la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

Sobre la base de los criterios expuestos, en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al demandante corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado.

Contrariamente puede darse el caso, en el cual, el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la cual incumbe toda la carga de la prueba, a la parte demandante.

Alega la parte actora, que su cónyuge se encuentra incurso en la causal de divorcio establecida en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil que estatuye : “Son causales únicas de divorcio: 1º. El adulterio…”

En cuanto a esta causal, define Emilio Calvo Baca, en su Código Civil venezolano comentado, el adulterio como “… la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta a su consorte. Es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. Puede o no nacer un hijo de la relación adulterina. Si el ofendido consiente el adulterio o perdona al ofensor, la ley le niega el derecho de pedir la separación (…)”

Por su parte, Luis Alberto Rodríguez, plasma en su obra, comentarios al Código Civil Venezolano, 2da edición, Divorcio, que “En lo relativo al adulterio como causal de divorcio, no es cierto que sea una causal imposible de probar. Si concretamos las pruebas al hecho en sí de la probanza del coito entre la mujer casada y el tercero, o entre el hombre casado y la tercera, sí, tendremos que admitir una dificultad extrema para realizar prueba alguna; pero si atendemos a circunstancias distintas como por ejemplo el embarazo de una mujer casada en un período de tiempo en el cual su marido no pudo tener acceso sexual con ella, es obvio que la prueba del adulterio provendrá de la impugnación de la paternidad, o de una posible confesión de la mujer, o del hombre al realizar la presentación del hijo en el registro civil. (Negrillas del Tribunal).

Consta en actas que la ciudadana LESBIA RIOS MORALES, expuso en su escrito libelar que su cónyuge ARGENIS FREITES VARGAS le manifestó que si convivía con otra mujer y que como consecuencia de esa relación habían procreado una niña de nombre CATHERINE CLAUDY FREITES GUTIÉRREZ, acompañando como medio probatorio acta de nacimiento de la hija reconocida legalmente por su cónyuge.

Este Juzgador, verificando que la fecha en la cual se produjo el abandono del hogar del ciudadano ARGENIS FREITES VARGAS según lo alegado por la parte accionante fue el 20 de marzo de 1997, la cual es posterior a la fecha de nacimiento de la menor CATHERINE CLAUDY FREITES GUTIÉRREZ, que según se evidencia del acta de nacimiento signada con el número 510 de los Libros de nacimiento llevados por la Jefatura Civil de la Parroquia Olegario Villalobos nació en fecha 2 de marzo de 1997, por lo cual, lo expuesto, es al sentido objetivo que conduce a este órgano jurisdiccional prueba fehaciente de haberse materializado el adulterio, y de que el ciudadano ARGENIS FREITES VARGAS, está incurso en la causal taxativa contenida en el ordinal 1º del artículo 185 del Código Civil, resultando procedente declarar extinguido el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos ARGENIS FREITES VARGAS y LESBIA RIOS MORALES. Así se establece.

La demandante igualmente, precisa que su cónyuge esta incurso en la causal contenida en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, que dispone: “Son causales únicas de divorcio: …2º. El abandono voluntario…”, los cuales se consideran como contradichos por la parte demandada, ineludiblemente debe determinarse que es a la ciudadana LESBIA RIOS MORALES, a quien incumbe la carga de la prueba.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al abandono voluntario, la Dra. Aveledo de Luigi, refiriéndose a la voluntariedad, del abandono, apunta lo siguiente:


"De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado.”

Especial mención debe hacerse sobre lo precisado por la casación venezolana, en cuanto a la prueba de la configuración de esta causal de Divorcio, estableciéndose lo siguiente:

“Es conveniente resaltar que el abandono debe ser además de voluntario, continuo, grave, injustificado. Como bien lo apunta la Dra. Aveledo de Luigi:"No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros".. Los criterios del abandono son difíciles de entender y difíciles de comprobar. ¿Quien puede analizar, comprender y presenciar que hay abandono dentro del hogar mismo? Por ello la prueba generalmente es prefabricada, que por excelencia es la de testigos.” (Negrillas del tribunal)

Como se observa del criterio supra citado, la parte demandante en este caso, la ciudadana LESBIA RIOS MORALES es quien debe demostrar la ocurrencia de tal abandono, indicando la casación que la prueba por excelencia para acreditar la configuración de tal supuesto, es la prueba testimonial.

En el caso que se analiza, la parte demandante acertadamente promueve la prueba testimonial a los fines de acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión, siendo las testigos contestes y concordantes al declarar que tienen conocimiento que el ciudadano ARGENIS FREITES VARGAS, dejó de lado sus deberes conyugales, que incluso en la actualidad cohabita actualmente con otra ciudadana con el cual procreó dos hijos, lo cual constituye a juicio del Tribunal prueba suficiente para considerar que el demandado, también se encuentra incurso en la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil. Así se decide.

Por último, la parte actora fundamenta su acción en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil que reza:

“Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.”

Sostiene la Dra. Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en sus Lecciones de Derecho de Familia, undécima edición, que “la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 C.C., es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determina si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.”

En el mismo sentido Emilio Calvo Baca, Código Civil venezolano comentado, nos define que los excesos son aquellos “actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima”, la sevicia como “los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro” y la injuria grave como “el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral.”.

El autor precisa que para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren como causal de divorcio, deben necesariamente reunir ciertas características concurrentes, es decir, ser graves, intencionales e injustificadas.

Precisadas las características que deben estar necesariamente inmersas en los hechos que el accionante pretende enmarcar dentro de la causal tercera del artículo precitado, observa este Sentenciador que de la revisión efectuada a las actas procesales, especialmente a las pruebas aportadas, que la parte demandante no demuestra plenamente tales condiciones, no reflejan sus probanzas que las injurias, sevicias y excesos hayan sido graves, intencionales e injustificados, aún cuando promovió las testimoniales, no es prueba suficiente que haga presumir que los hechos son ciertos y ante la inexistencia de otra prueba que lleve a juicio de este Sentenciador que efectivamente en dicha relación matrimonial se produjo el maltrato alegado, es concluyente declarar improcedente dicha causal. Así se decide.


VI
DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

1. CON LUGAR, la demanda DIVORCIO ORDINARIO, incoada por la ciudadana LESBIA RÍOS MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.771.111, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.470.69, de igual domicilio.

2. DISUELTO el matrimonio civil contraído por los ciudadanos LESBIA RÍOS MORALES y ARGENIS ANTONIO FREITES VARGAS, en fecha 20 de noviembre de 1982, contrajo matrimonio ante el Prefecto y Secretaria del Municipio Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con base en las causales contenidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil.

3. Se CONDENA en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los VEINTE ( 20 ) días del mes de julio de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez

Abog. Adán Vivas Santaella
La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini.