TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° 2045

JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
200° y 151°
“Vistos”.- Los antecedentes.

Demandante: GIOVANNI KURT ARQUIMINE BETTI KRAEMER, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 5.179.383, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Demandado: COPY READY SERVICE, S. R. L., sociedad inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 02 de diciembre de 1985, bajo el N° 10, tomo 9-A.
Visto el escrito de solicitud de medida de secuestro presentado en fecha 12 de julio de 2010, por la profesional del derecho MARÍA CAROLINA VERA CÁRDENAS, inscrita en el Inpreabogado bajo la matrícula 40792, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano GIOVANNI KURT ARQUIMINE BETTI KRAEMER, antes identificado, en virtud de la cual solicitan se decrete medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia, conforme a lo establecido en el ordinal 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal para decidir observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”.

Estatuye el artículo 588 ejusdem, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas..., el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

De las normas jurídicas, podemos establecer que el legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualesquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos o de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.
Del ordenamiento jurídico trascrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautela solicitada.
La Sala de Casación Civil, en sentencia N° 00287, de fecha 18/04/2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ha establecido lo siguiente:
…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (…), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. …
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. …
“… El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. …”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
La Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22/05/2003, signada con el N° 00773, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció:
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. (El subrayado es de la jurisdicción)

Desde esta perspectiva, la solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.
El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos del juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso.
La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte del demandante, de allegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.
En consecuencia, deberá probarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva; luego, la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) (Sala Político-Administrativa, sentencia N° 701 de fecha 22-05-02).
Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es “el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Ahora bien, constatada la pendencia del proceso, el Tribunal a los fines de la legitimación del presente decreto cautelar, entra al análisis de los presupuestos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, dentro del sistema de protección tuicional del ordenamiento jurídico y al efecto observa:
Con relación a la apariencia del buen derecho, la pretensión del demandante se funda en el derecho de propiedad que tiene sobre la cosa del objeto del litigio, es decir sobre los locales comerciales signados con los Nos. 07 y 08 del Centro Comercial Benedetti, cuya nomenclatura de Centro Comercial es 79-82, ubicado en la calle 80 (Santa María), entre avenidas 3-Y (San Martín) y 4 (Bella Vista), del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con ocasión de la relación arrendaticia con la Firma Mercantil COPY READY SERVICE S. R. L., sociedad inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 02 de diciembre de 1985, bajo el N° 10, tomo 9-A.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia con meridiana claridad que la abogada solicitante no aportó medios de pruebas que hicieran surgir en este jurisdicente presunción alguna de la ilusoriedad del fallo o verosimilitud del fumus boni iuris, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de secuestro solicitada debe declararse improcedente, tal y como se hará de manera expresa y positiva en la dispositiva del presente fallo. Es decir, de lo acompañado en el escrito libelar conlleva a la convicción de este jurisdicente, que pese a la afirmación sostenida por la solicitante de la tutela, no se hallan incorporados al expediente medios probáticos que acrediten el fumus boni iuris ni el periculum in mora.- Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, lo siguiente: En ejercicio de la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil NIEGA la medida cautelar nominada de secuestro, prevista y sancionada en el ordinal 7 del artículo 599 de la Ley Procesal Vigente.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

Se deja constancia que la parte demandante estuvo representada por los profesionales del derecho PAULO RANGEL GUERRA y MARÍA CAROLINA VERA CARDENAS, inscritos en el Inpreabogado bajo la matrícula 47.266 y 40.792; y que la parte demandada no tiene apoderado legalmente constituido.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ,

Abog. WILLIAM CORONADO GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

Abog. CAROLINA VALBUENA FINOL

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del despacho y siendo las dos horas y quince minutos de la tarde (02:15 p.m.) se dictó y publicó la sentencia interlocutoria que antecede; quedando registrada bajo el Nº 165-2010.
LA SECRETARIA,

Abog. CAROLINA VALBUENA FINOL
WCG/agra.