TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Febrero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022822
ASUNTO : VP02-R-2010-000009

DECISIÓN N° 039-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.749.701, de 33 años de edad, de estado civil casado, hijo de AURA PULGAR y AMABLE MEJIA, residenciado en el Barrio La Polar, Calle 198, Avenida 49C, casa N° 49C-75, diagonal a la Farmacia Universidad, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: MANUEL JOSÉ PIÑEIRO ESCALONA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada JENNIFER GUANIPA OCANDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 01 de Febrero de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, contra la decisión, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Diciembre de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 02 de Febrero del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho MARIEL ARRIETA LEAL, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre de 2009, en el asunto N° VP02-R-2010-000009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:
Expone la recurrente que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y establece que el primer requisito para que se decrete la privación judicial de una persona, es que exista un hecho punible y que el mismo no se encuentre evidentemente prescrito. A este respecto, se observa de las actas, que un individuo presuntamente fue objeto de un Robo, el cual ni siquiera establece concretamente si la persona que lo abordó pretendía robarlo, lo que trae como consecuencia una inexactitud hasta del hecho punible que aquí se imputa, por lo que se cumple medianamente con el primer requisito establecido en la norma ut supra señalada.
Indica en segundo lugar, que el legislador estipula como otro requisito indispensable para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elemento de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos, y en el caso de marras, no existe ni un solo elemento de convicción para presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe del delito que se les imputa, todo lo cual se desprende de cada una de las actas que conforman el presente proceso.
Arguye que se evidencia del acta policial de fecha 18 de diciembre de 2009 levantada al efecto, que al momento de practicar su detención, no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico ni el arma de fuego ni el dinero que indica la victima, a pesar que su detención se produjo inmediatamente después de la ocurrencia de los hechos, y dicha arma no fue encontrada ni siquiera en las adyacencias del lugar de su aprehensión, tal como se observa de la misma, por lo que se puede evidencia, que no se desprende ni un solo elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido en el delito acaecido.
Expresa el recurrente de igual forma que se constata de la declaración verbal de la presunta víctima ciudadano MANUEL JOSÉ PIÑEIRO ESCALONA, y de los funcionarios aprehensores una evidente inconsistencia en sus declaraciones por cuanto la víctima manifiesta: “los policías salieron persiguiendo y agarraron al chamo más adelante y por eso vine a poner la denuncia...”; y por otra parte en el acta policial, al referirse al modo de proceder en la detención del imputado indican los funcionarios lo siguiente: “...seguidamente atendimos el llamado de un ciudadano quien se identificó como MANUEL JOSÉ PIÑEIRO ESCALONA (…), el cuál nos señaló a un ciudadano que se alejaba del sitio caminando, con las características antes mencionadas, el cual lo había despojado de su dinero con un arma de fuego, bajo amenaza de muerte, por lo que procedimos a darle seguimiento en la unidad motorizada....”. De seguidas procedió a citar el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Alega la profesional del derecho que su defendido no fue presentado por una orden de aprehensión, por lo que se trata de una supuesta aprehensión en flagrancia, ya que tal como se desprende de la referida acta policial levantada por el Funcionario competente, se procedió a la aprehensión de RAFAEL ÁNGEL MEJIA cuando se encontraba a pocos metros del lugar donde ocurrieron presuntamente los hechos, y tal como se dejó constancia en la misma no se le incautó objeto alguno de interés criminalístico, menos el arma de fuego con la cual supuestamente amenazó a la víctima ni el dinero que aparentemente le fue robado, el cual constituiría el objeto según el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO; resulta discordante para esta defensa tales argumentos por cuanto en materia de flagrancia la doctrina y la jurisprudencia patria han sido contestes al definir dicha institución en nuestra ley adjetiva. Para reforzar sus argumentos procedió a citar criterio doctrinal del tratadista Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición.
Informa de igual manera el doctrinario antes señalando, que nuestra norma adjetiva contempla en su artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, los tipos de flagrancia que existen en nuestro ordenamiento jurídico la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori.
Establece que en relación a la flagrancia a posteriori, pudiera ser éste tipo de flagrancia el único aplicable al caso concreto por cuanto mi defendido fue detenido tiempo después de la ocurrencia de los hechos, sin embargo, este tipo de flagrancia trae consigo un supuesto sine qua non constituido por el arma que utilizó el detenido con instrumentos provenientes del delito cometido, y así lo ha entendido la jurisprudencia; por lo cual de pleno derecho éste tipo de flagrancia queda excluida como figura aplicable al presente caso.
Plantea el accionante que el legislador trae consigo la Flagrancia Expo Facto o Cuasi Flagrancia; siendo que fue posteriormente detenido mientras se encontraba “caminando” por las adyacencias del lugar donde ocurrieron los hechos, para que pueda configurarse dentro del supuesto que establece la ley como el momento inmediato después. Procedió a citar Sentencia de nuestro Máximo Tribunal al definir la flagrancia en sentencia N° 2580. de fecha 11 de Diciembre de 2002 en SALA CONSTITUCIONAL y sentencia de la misma Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros),
Igualmente peticiona que como último supuesto tipificado en la norma adjetiva establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; resulta evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto, la presente imputación no cuenta con fundamento lógico ni jurídico que sustente la misma, aunado al hecho que su defendido tiene arraigo en el país y residencia fija tal y como consta en las actas; por lo cual no entiende la defensa la aplicación infundada del Juez de Control de las medidas cautelares decretadas cercenando de esta manera la libertad del ciudadano Rafael Mejia, cito jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Mayo de 2005, cuyo ponente es el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en expediente N°: 04-3028.
Agrega la apelante que es evidente que el Tribunal de Control, no tomó en consideración estos principios, ni la presunción de inocencia, ni la forma como ocurrió la detención de su defendido, y mucho menos con el decreto de una medida de coerción personal impuesta por el Juez de Control, consagrados dichos principios en los artículos 8, 9, 243 y 244 del citado Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otro elemento en las actas al momento de decidir la Juez para decretar una medida de coerción personal como lo es la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así como no existe peligro de fuga ni obstaculización de la verdad, no encontrándose en consecuencia, llenos los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, causando con ello un gravamen irreparable en contra de mis representados.
En el punto denominado como “PETITORIO” solicita que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esa defensa, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión N° 2531-09 de fecha 19 de Diciembre de 2009 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y proceda a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atentan contra la naturaleza del debido proceso.

DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Estima que las denuncias expuestas por la recurrente carecen de todo fundamento jurídico debido a que en la audiencia realizada, quedó plenamente demostrada la autoría y participación del ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, que el Ministerio Publico le precalificó en su debida oportunidad, después de haber examinado las actas policiales y las entrevistas realizadas a, la víctima, y que señalaran que el imputado RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR fue el autor o participe del hecho por los cuales la representación fiscal lo acusa en la audiencia de presentación, evidenciándose en las actas policiales y entrevistas que el mencionado imputado fue el que despojara a la victima del dinero apuntándolo con un arma de fuego y a su vez se cumplen los extremos, por ser este aprehendido flagrantemente según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la precalificación del delito establece una pena privativa de más de cinco años y a su vez, la víctima MANUEL JOSÉ PINEIRO ESCALONA, lo describe en su declaración por lo tanto se encuentran todos los extremos de ley llenos para que la juez decrete lo solicitado por la representación fiscal.
En el punto denominado como “PETITORIO” solicitó muy respetuosamente Declare Inadmisible, el Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente, y en consecuencia confirme la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del año 2009, en Decisión Nro. 2531-09, por el Juzgado Séptimo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que la detención no ocurrió de forma flagrante.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Respecto del alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Jueza A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado el contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, la denuncia formulada por la víctima, actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de Robo Agravado, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito, aspecto que constan en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que solo existe en actas, la denuncia verbal suscrita por el ciudadano MANUEL JOSÉ PIÑEIRO ESCALONA y el acta policial, las cuales se contradicen en su contenido, es decir el dicho de los funcionarios y de la victima no son concordante; Sin embargo estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 18 de Diciembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en la cual consta la aprehensión del imputado y el señalamiento por parte de la víctima del presunto autor del hecho punible; el acta donde consta la denuncia de fecha 18 de Diciembre de 2009, interpuesta por el ciudadano MANUEL JOSÉ PIÑEIRO ESCALONA, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante la etapa de investigación de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la concurrencia, magnitud o gravedad del delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo, como lo es el delito de Robo Agravado, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer, el daño social que este causa, circunstancias estas que hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 lseñaló:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, prácticar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención proceder, en segundo termino a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado del recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, en virtud de denuncia realizada en su contra, y de la información aportada la victima al indicar que al momento que se baja del camión e iba caminando al centro comercial “El Saman” vio un motorizado, el cual se encuentra adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, y emprendió veloz huida para luego ser capturado por los funcionarios policiales; Conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia Presunta a posteriori, por cuanto la detención del imputado se da por la autoridad policial, frustrando su intento de evadirse de la justicia, cuando emprendió veloz huida.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante del delito de ROBO AGRAVADO; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Por lo que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIEL ARRIETA LEAL, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, contra la decisión, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Diciembre de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano RAFAEL ÁNGEL MEJIA PULGAR, ya citado, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 039-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.