TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 03 de febrero de 2010
199° y 150°

Visto el escrito suscrito por el profesional del derecho, ciudadano ANGEL ENRIQUE MENDOZA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 61.920 y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA MARÍA BORJAS RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, Arquitecta de profesión, titular de la cédula de identidad N° V-.3.507.587, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual solicita al Tribunal decrete medida de secuestro sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento y medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, y consignó junto a la solicitud copia fotostática del documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 31 de marzo de 1995, bajo el No. 13, protocolo 1°, tomo 34°. Fundamentó la solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 ordinales 1° y 2° y 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, y citó igualmente el criterio sostenido por los Tribunales de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, específicamente el anunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sentencia interlocutoria de fecha 08 de enero de 2009, dictada con ocasión del juicio que por resolución de contrato siguió la ciudadana Lia Mendoza Ávila, contra el ciudadano Leandro Fuenmayor Añez. Exp. No. 56.065, el Tribunal para resolver observa:
Merece especial atención el fallo dictada en fecha 20 de abril de 2009, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual declaró que, alegada la falta de demostración de la solvencia de los cánones de arrendamientos reclamados, sólo puede ser apreciada en la sentencia de mérito de la causa, y no en esta etapa procesal; por lo que siendo que el peligro en la mora requiere la demostración de acciones de los demandados para burlar los posibles efectos de la sentencia. A tales efectos se transcribe parcialmente el citado fallo:
“…Peticiona la representación judicial de la parte actora, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada sociedad civil Barreto & Azpurua, identificada en actas, hasta cubrir el doble de la suma adeudada, honorarios profesionales y costas prudencialmente calculadas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Además alega el mencionado profesional del derecho, que a fin de garantizar las resultas del proceso y la suma adeudada por la demandada no quede ilusoria, ante la contumacia o rebeldía a dar contestación a la demandada incoada, según se desprende de actas. Asimismo señala que el peligro en la mora esta determinada en el hecho de no haber demostrado la demandada la solvencia de los cánones de arrendamiento demandados y los estados de cuenta presentados por su representado en los cuales no acredita cantidad de dinero por ese concepto, lo que conllevan -a su decir- a la falta de intención de la demandada de convenir en la resolución y la consecuencia que ello implica, como es el pago de lo adeudado en el tiempo beneficiado por el arrendamiento. Ahora bien, en primer lugar debe acotar este Juzgador, que mediante resolución de fecha tres (03) de marzo de 2009, este Juzgado negó la medida preventiva de embargo solicitada sobre bienes de la demandada, por no verificarse los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, ya existe pronunciamiento expreso y claro sobre el pedimento cautelar antes solicitado. No obstante, siendo que la representación judicial de la parte actora argumenta que se cumplen los extremos para el decreto de la medida, este Tribunal de seguidas pasa a analizar si han cambiado las condiciones fácticas para proceder al decreto de la medida solicitada, o si se han consignado pruebas, que hagan considerar a este Juzgador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción de derecho que se reclama. Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal). Ahora bien, para fundamentar el peligro en la mora, la representación judicial de la parte actora, señala la rebeldía de la parte demandada de no dar contestación a la demanda, así como no haber demostrado la solvencia de los cánones de arrendamientos reclamados, al respecto considera este Juzgado que dichas afirmaciones no pueden subsumirse en hechos que demuestren el peligro en la mora, el cual consiste en que el demandado esté realizando actuaciones tendientes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa, debido a que la falta de contestación a la demanda solo denota una postura del demandado al presente proceso, y la alegada falta de demostración de la solvencia de los cánones de arrendamientos reclamados, solo puede ser apreciada en la sentencia de mérito de la causa, y no en esta etapa procesal; por lo que siendo que el peligro en la mora requiere la demostración de acciones de los demandados para burlar los posibles efectos de la sentencia en el caso de autos, considera este Sentenciador en atención a lo precedente, que dichas aseveraciones no constituye peligro en la mora. Así se Aprecia.
Por lo antes expuestos, al no acompañar a las actas, medios probatorios conducentes para demostrar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y dado que le esta vedado a este Juzgador el decreto de la medida al no estar lleno los extremos de ley, en consecuencia, este Sentenciador NIEGA la medida preventiva solicitada. Así se decide.”…
Cabe destacar que el anterior criterio ha sido reiterado por la Alzada en el juicio que sigue la ciudadana ELIZABETH ANN CAVANAUGH WINNETT, contra el ciudadano HEBERTO ATENCIO, según sentencia publicada en el mes de julio de 2009, y la cual se permite transcribir en forma parcial este Juzgado:
“…La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, Exp. Nº 2001-000504, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, indicó: “El juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Si se trata de una demanda por resolución del contrato de arrendamiento, el juez, debe constatar la falta de pago del canon de arrendamiento que se alega para proceder a decretar la medida.” (Negrillas del Tribunal) En la misma se señala como regla general que para el decreto de cualquier medida, deben ser analizados los extremos exigidos en el artículo 585 como es la presunción del buen derecho y el peligro en la mora, y si bien indica que para los juicios de resolución de contrato se debe constatar la falta de pago de los cánones de arrendamiento, ello no implica que sea único requisito para la procedencia de la medida, dado que la falta de pago de los cánones solo aporta indicios para demostrar la presunción grave del derecho reclamado, más no así el peligro en la mora.”…
Ahora en el caso de autos, del escrito libelar se desprende que la accionante, demanda a la ciudadana MARITZA JOSEFINA PERDOMO TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.712.153 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, por Desalojo y Cobro de Bolívares, en virtud del contrato de arrendamiento celebrado en fecha 10 de agosto de 2006, por ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 58,Tomo 63, de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría, sobre un inmueble constituido por un local comercial, distinguido con el N° 79, ubicado en el Centro Comercial Puente Cristal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Junto con el libelo de la demanda consignó copia fotostática del documento de contrato de arrendamiento; comunicación emanada del C.C. Puente Cristal, de fecha 20 de mayo de 2009, dirigida a la ciudadana ANA MARIA BORJAS, junto con estados de cuenta expedidos por el Condominio C.C. Puente Cristal y copia de la cédula de identidad de la demandante. Admitida como fue la demanda en fecha 16 de noviembre de 2009, en fecha 08 de diciembre de 2009, el ciudadano ÁNGEL ENRIQUE MENDOZA, actuando con el carácter acreditado en autos presentó escrito de reforma de demanda, y consignó los siguientes recaudos: copia fotostática de la cédula de identidad de la parte actora, ciudadana ANA MARIA BORJAS RODRÍGUEZ; documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 03 de diciembre de 2009, anotado bajo el N° 67, Tomo 58 de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría; copia certificada del documento de arrendamiento, expedida por la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de diciembre de 2009; comunicación emanada del C.C. Puente Cristal, de fecha 04 de diciembre de 2009, dirigida a la ciudadana ANA MARÍA BORJAS, y estados de cuentas expedidos por el Condominio C.C. Puente Cristal, la cual fue admitida en fecha 09 de diciembre de 2009.
Ahora bien, alega la parte actora en el escrito de reforma de la demanda que en la cláusula segunda del referido contrato de arrendamiento se estableció como canon mensual para el periodo inicial, la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800,oo) mensuales; y que, en la cláusula tercera del contrato ut supra, se estableció un (01) año como término para su duración, contado a partir del primero (1°) de agosto de 2006, término de duración éste, que podía prorrogarse por un (1) período igual. Que en dicho caso, se incrementaría el canon de arrendamiento, tomando en consideración el índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela.
Señaló que la cláusula novena del contrato de marras estableció de manera taxativa, que la arrendataria se obliga al pago de todos los servicios públicos, tales como: energía eléctrica, agua, gas, y otros; así como también las cuotas de condominio, mientras estuviera vigente la relación arrendaticia. Alegó entre otras cosas que, de manera convenida las partes han aumentado anualmente el canon de arrendamiento, siendo el actual, la cantidad de Mil Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. 1.080,oo), y que la arrendataria ha incumplido reiteradamente dos de las obligaciones que le impone la relación arrendaticia, al no pagar de forma puntual el canon de arrendamiento mensual, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, los cuales ascienden a la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. 4.320,oo), ni ha cancelado las cuotas de condominio, desde que se inicio la referida relación arrendaticia, de lo cual adeuda la cantidad de Seis Mil Trescientos Noventa y Nueve con Veintinueve Céntimos (Bs. F. 6.399,29), según comunicación- aviso de cobro de fecha 04 de diciembre de 2009.
Ahora bien, el Tribunal con vista lo peticionado y previa revisión de los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda, la reforma y la solicitud hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Igualmente, establece el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil:
“Se decretará el secuestro:… 7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato…”.

En este orden de ideas, considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2.003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la Sociedad Mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.C. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“… Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer ver en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hechos y de derechos que ha su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte e explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar. Así se decide”…
En conclusión ha sido criterio reiterado del Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Así el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. En tal sentido, es necesario que el solicitante además de invocar que la otra parte le causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, debe señalar incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, por ello la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
De lo antes expuesto, y conforme a las normas citadas, así como de las jurisprudencias antes mencionadas, entiende quién aquí decide que, el Legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fumus boni iuris (presunción de existencia del derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial.
Con respecto al requisito referido al fumus boni iuris, observa este Tribunal que de acuerdo a los recaudos consignados en las actas procesales, quedó evidenciado que la relación arrendaticia invocada en la demanda se originó por documento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 10 de agosto de 2006, anotado bajo el N° 58, Tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, por lo que, a juicio de esta Sentenciadora, este instrumento hace presumir la existencia del derecho reclamado.
No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, pues este Tribunal acoge como propio el criterio referido a que, la insolvencia de los cánones de arrendamientos solo aporta indicios para demostrar la presunción grave del derecho reclamado, y solo puede ser apreciada en la sentencia de mérito de la causa y no en esta etapa procesal; por lo que la falta de pago no puede subsumirse en hechos que demuestren el peligro en la mora, el cual consiste en que el demandado esté realizando actuaciones tendientes a desmejorar la eventual sentencia favorable que se dicte en la causa; por lo que siendo que el peligro en la mora requiere la demostración de acciones de los demandados para burlar los posibles efectos de la sentencia, a juicio de quien sentencia en el caso de autos, no se encuentra demostrado el periculum in mora.
En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas solicitadas, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, niega las medidas de secuestro y embargo preventivo solicitadas por la parte actora, y así se decide.
Publíquese. Regístrese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ TITULAR

XIOMARA REYES
LA SECRETARIA TITULAR

MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.
LA SECRETARIA TITULAR

MARIELIS ESCANDELA

XR/ncld
Exp. 2196-09