LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010) 199º y 150º EXPEDIENTE: VP01-L-2009-000005 DEMANDANTE: GUSTAVO LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.873.637, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: ROSARIO CARMONA MARTINEZ, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 39.445, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. DEMANDADA: CARBONES DEL ZULIA, ARQUILUZ, C.A Y BENCAR, C.A. APODERADO JUDICIAL CARBOZULIA MARLENY VELAZQUEZ, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 69.845, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL ARQUILUZ JORGE BOLIVAR, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 28.983, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL BENCAR, C.A WALLI PARZIANELLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 65.265, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. ANTECEDENTES PROCESALES Ocurre la profesional del derecho ROSARIO CARMONA MARTINEZ, abogada en ejercicio, e interpuso pretensión por PRESTACIONES SOCIALES contra las empresas CARBONES DEL ZULIA, ARQUILUZ Y BENCAR, C.A, identificada ut supra; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue admitida mediante auto de fecha 14 de enero de 2009, ordenándose la comparecencia de las partes accionadas a la audiencia preliminar. En fecha 01 de julio de 2009, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se instaló la misma y se agregaron los escritos de pruebas llevados por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, en el caso de no lograrse la conciliación de las partes. En fecha 9 de noviembre de 2009, se dio por concluida la audiencia preliminar y en esa misma fecha la parte actora desiste de la acción en contra de la demandada CARBOZULIA, S.A en tal sentido, el Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2009 homologa el desistimiento del procedimiento de la demandada CARBOZULIA, S.A. En fecha 16 de noviembre de 2009 fue presentado escrito de contestación a la demanda por parte de la codemandada solidaria ARQUIZULIA, C.A, el cual fue agregado, asimismo, en la misma fecha la reclamada principal CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A presentó escrito de contestación de demanda el cual fue agregado ordenándose remitir el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda. En fecha 24 de noviembre de 2009, fue recibido el presente asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal por haberle correspondido por distribución. En fecha 27 de noviembre de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronuncia sobre las pruebas, admitiendo las legales y pertinentes, y negando la admisión las que no son legales o pertinentes. En fecha 02 de diciembre del 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fijó para el día veintinueve (29) de enero de 2010, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.) la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública. En fecha 22 de enero de 2010 vista la resolución emitida por la Coordinación Judicial dándole cumplimiento a la resolución 2010-0001 de fecha 14 de enero de 2010 emanada de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia este Juzgado dándole cumplimiento a la misma reprogramó la audiencia para el día 01 de febrero de 2010 a las once de la mañana (11:00am). Celebrada la audiencia de juicio, oral y pública, y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal realizando, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos: -Que en fecha 22 de marzo de 2007 la estatal empresa CARBONES DEL ZULIA (CARBOZULIA), manifiesta que ha decidido realizar la obra: Restauración de la Estructura del Edificio “Mene Grande”, ubicado en la avenida 2 el milagro al lado del Centro Comercial Lago Mall por lo que decide darle la buena pro a la Sociedad Mercantil “ARQUILUZ” empresa rental con patrimonio y capital propio de la Universidad del Zulia debidamente registrada el día 10 de noviembre de de 1997. Una vez que la empresa ARQUILUZ fue contratada para la ejecución de la mencionada obra, ésta Subcontrató a la Sociedad Mercantil Bencar, C.A, para la ejecución efectiva de la mencionada y ya nombrada obra de restauración del edificio Mene Grande. -Que prestó servicios en forma personal, directa y subordinada desde el 18 de junio de 2007 para la empresa BENCAR, C.A, desempeñando el cargo de Oficial de Primera, en un horario de 7:00 a.m. a las 4:45 p.m. de lunes a viernes. -Que dentro de sus funciones debía llevar el control de la nómina del personal obrero que estaban trabajando en la obra. -Control del Personal que trabajaba dentro de la obra (manifestar que personas asistieron y quienes no asistieron a la obra diariamente) -Control de ingreso y egreso del personal (obrero) que laboraba en la obra. -Control de las maquinarias a ser utilizadas durante la obra, vale decir estar pendiente del mantenimiento de las mismas, el buen uso, buscar y estar pendiente de los operadores de las mencionadas maquinarias, verificación de las maquinarias que entraban y salían de la obra. -Control del depósito de materiales a ser utilizados durante la obra. -Presentar semanalmente el inventario de lo que había en el depósito y material faltaba en el mismo. -Que trabajó siempre durante la relación de trabajo cuatro horas semanales devengando un último salario diario de Bs. 55,54 diarios según lo previsto en la Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007 -2009. -Que le cancelaban un bono de alimentación por la cantidad de Bs. 80,00. no cumpliendo con la sentencia de fecha 15 de mayo de 2003 del TSJ, es decir no cumpliendo con darle carácter salarial a la Cesta Ticket por lo que solicita que la empresa le cancele el Cesta Ticket. -Que desde el día 4 de agosto hasta el día 26 de octubre de 2008 la empresa BENCAR, C.A no le canceló sus salarios correspondientes por lo que reclama por tal concepto la cantidad de Bs. 6.261,84. -Que también esta pendiente la cancelación del Bono de Asistencia de los meses de agosto Bs. 222,16, septiembre Bs. 222,16 y octubre Bs. 222,16 del año 2008. -Que es el hecho que el día 26 de octubre de 2008 el ciudadano Benito Carrasqueño, en su condición de Presidente de la empresa BENCAR, C.A les manifestó que CARBONES DEL ZULIA había decidido quitarle la ejecución de la obra Restauración de la Estructura del Edificio Mene Grande que estaba realizando ARQUILUZ quien subcontrató a BENCAR, C.A por consiguiente ya no tendrían mas trabajo y que desde ese mismo momento hizo las gestiones para que le cancelen sus prestaciones sociales y que hasta la presente fecha no ha recibido su cancelación. En tal sentido reclama los siguientes conceptos; ANTIGÜEDAD reclama la cantidad de Bs. 8.100,75 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: reclama la cantidad de Bs. 3.471,75. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: reclama la cantidad de Bs. 4.629,00. VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: reclama la cantidad de Bs. 3.387,94. VACACIONES FRACCIONADAS NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: reclama la cantidad de Bs. 2.041,10. UTILIDADES NO CANCELADAS DEL AÑO 2007: reclama la cantidad de Bs. 6.557,75. UTILIDADES FRACCIONADAS NO CANCELADAS DEL AÑO 2008: reclama la cantidad de Bs. 5.655,10. CESTA TICKET: reclama año 2007 la cantidad de Bs. 2.418,00 y del año 2008 la cantidad de Bs. 2.990,00. SALARIOS PENDIENTES NO CANCELADOS: reclama la cantidad de Bs. 6.261,84. BONO DE ASISTENCIA: reclama la cantidad de Bs. 666,48. Por todos lo conceptos reclama la cantidad total de Bs. 46.178,21 mas los intereses moratorios. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ARQUILUZ, C.A En la oportunidad procesal establecida por el legislador del trabajo para la contestación de la demanda, la reclamada ARQUILUZ, C.A presentó escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes: Hechos que reconoció: -Que su representada fue contratada por la empresa CARBONES DEL ZULIA, S.A (CARBOZULIA) para la restauración de la estructura del edificio Mene Grande, obra esta que desarrolló con su propio personal pero también subcontrató a otras empresas para áreas específicas y bajo un estricto régimen de control en todas sus fases operativas dado que era una obra que estaba financiada con recursos públicos. -Es cierto que su representada subcontrató a la empresa BENCAR, C.A para la ejecución de ciertas y determinadas obras específicas, dentro del contexto general de la obra total restaurada. Lo que significa que en ningún momento, mi representada le dio a la mencionada empresa la “ejecución efectiva” entendida como si se le hubiere dado la ejecución de la totalidad de la obra, tal como se quiere hacer entender, erradamente, en la demanda. Que su representada así como subcontrató a la empresa demandada principal, también subcontrató a otras empresas para que desarrollaran otras actividades que ameritaba la referida obra y a todas ellas, se les pagó el trabajo realizado. Por lo que considera que no tiene sentido ni fundamento que se demande solidariamente a su representada en la presente causa. -Negó, rechazó y contradijo por no ser cierto que y que desconoce haber autorizado a la empresa demandada principal para contratar al demandante GUSTAVO LÓPEZ como trabajador de esta en la obra antes mencionada, alega que su representada no fue consultada ni esta autorizó a la empresa demandada principal para ingresar en su nómina y con destino a la referida obra al demandante. No existe la planilla de empleo a la cual se refiere el literal “L” de la cláusula 1 Contratación Colectiva de la Construcción estableciendo como requisito obligatorio para el ingreso de personal, planilla esta que no fue avalada o aceptada por su representada a los fines de llevar un control de personal que ingresaba a trabajar en la obra. Explica que tampoco existe carta o comunicación alguna dirigida por la empresa principal hacia su representada por medio de la cual se le participa el ingreso del demandante como trabajador de la obra. Alegó que el actor no trabajo en la obra restauración de la estructura del edificio “Mene Grande” con el cargo de Oficial de Primera devengando un último salario de Bs. 77,15. Alegó que por disposición expresa el Convenio Colectiva de la Construcción no se aplica en la presente causa al demandante por cuanto su cargo no se encuentra establecido en el tabulador de dicho instrumento normativo. Alegó que el actor de acuerdo a las funciones manifestadas es un personal de dirección y confianza establecido en el artículo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto no se le aplica el Convenio Colectiva de la Construcción. Por su parte, negó rechazó y contradijo de forma pormenorizada los hechos alegados por el actor en su escrito de demanda. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA BENCAR, C.A -Que es cierto que en fecha 22 de marzo de 2007 la empresa CARBONES DEL ZULIA decidió realizar la restauración de la estructura del edificio Mene Grande. -Que es cierto CARBOZULIA le da la buena pro de la mencionada obra a la empresa ARQUILUZ empresa rental de la Universidad del Zulia. -Que es cierto que ARQUILUZ fue contratada por CARBOZULIA para que ejecutara la obra restauración de la estructura del edificio Mene Grande. -Que la CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A es subcontratada en forma verbal para que sea esta la que realice la ejecución de la obra. -Que es cierto que la empresa CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A contrata al ciudadano GUSTAVO LÓPEZ desde el día 18 de junio de 2007 dándole el cargo de Oficial de Primera, conocido como Auxiliar de Depósito. -Que es cierto que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ prestaba servicios personales desde las 7:00 a.m. hasta las 4:45 p.m. de lunes a viernes; teniendo de 12:00 hasta la 1:00 p.m. de descanso para almorzar. -Admite las funciones desempeñadas por el actor. -Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ trabajaba 4 horas extras semanales. -Admitió el salario devengado por el actor pero negó el salario integral. -Que es cierto que su representada le cancelaba al ciudadano GUSTAVO LÓPEZ un Bono de Alimentación por la cantidad de Bs. 80,00. -Rechaza el pago del Cesta Ticket. -Admite la procedencia de los salarios dejados de cancelar desde el 4 de agosto de 2008 hasta el 26 de octubre de 2008. -Admite que al actor le es aplicable la Contratación Colectiva de la Construcción y le corresponde el bono de asistencia reclamado por el actor. -Admite la forma de terminación de la relación de trabajo (26 de octubre de 2008). -Que no le corresponde el concepto de prestación de antigüedad con el salario que indica el actor, asimismo, manifiesta que debe calcularse a razón de Bs. 55,54. -Rechaza la procedencia de la Indemnización Sustitutiva Del Preaviso por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54. -Rechaza la procedencia de la Indemnización Por Despido Injustificado por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54. -Admite la procedencia de las Vacaciones reclamadas por el actor. -Rechaza la procedencia de las Utilidades por cuanto fue calculada con un salario superior, que lo correcto es calcularlo con el salario de Bs. 55,54. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA: Así las cosas, debe este Juzgador circunscribir su oficio a comprobar los siguientes hechos controvertidos: -Analizar si el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ es un personal de dirección y confianza o si es solo de confianza. -Verificar si el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ es sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, y de identificarse tal circunstancia analizar si la empresa ARQUILUZ, C.A es solidaria en la obligación laboral con la empresa BENCAR, C.A. -Si el actor GUSTAVO LÓPEZ prestó servicio en la obra Casa Grande. -Examinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: En este sentido el autor Parra Quijano, define la Carga de la Prueba como: “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.” (Manual de derecho probatorio, pag. 160) En atención a la fijación de los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos en la presente causa, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes que conforman este asunto, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recogen el espíritu del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo, los cuales establecen la carga de la prueba en los juicios laborales, la cual no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues como es sabido, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. Lo cual confirma la carga procesal del demandado de “determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza”, y la omisión de la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el actor; todo ello de conformidad con el criterio Jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, entre otras, el fallo No. 758 de fecha 01-12-2003, con Ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, el cual este juzgador acoge en su integridad, sobre la interpretación del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, el cual señala que “…El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento de Trabajo, dispone lo siguiente:… En interpretación de la citada disposición legal, la Sala ha sostenido en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Las circunstancias como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar los alegatos en los siguientes casos; Primero: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral – presunción iuris tantum establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo – Segundo: Cuando el demandado no rechace la validez de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlo como admitidos…” (Negritas y subrayado del Tribunal). Así las cosas, del análisis realizado a las contestaciones al fondo de la demanda, se observa, que la demandada BENCAR, C.A admitió la relación de trabajo y en ella la fecha de inicio y terminación, por otro lado la codemandada ARQUILUZ, C.A admitió que subcontrato a la empresa BENCAR, C.A para una obra determinada, sin embargo, negó de forma pormenorizada que esta hubiese contratado al ciudadano GUSTAVO LOPEZ y mucho menos que haya trabajado en la obra y con la subcontratista, indicó que no era sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción por ser un personal de Dirección y Confianza ya que este nunca prestó servicio en la obra, en vista de tal circunstancia es por lo que le corresponderá al actor demostrar que prestó servicio en la obra a los fines de comprobar la solidaridad de la reclamada ARQUILUZ, C.A por otro lado en vista que la reclamada principal BENCAR, C.A admitió además de la fecha de inicio y terminación, la no cancelación de las prestaciones sociales del actor así como unos salarios dejados de cancelar negando rechazando y contradiciendo solo el salario integral devengado por el actor y la procedencia de los Cesta ticket por cuanto según ella dio cumplimiento en su oportunidad ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE 1.-Exhibición de documentos. Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo la exhibición por parte de las demandadas las siguientes documentales; 1.1.-Recibos de pago marcados con la letra “A” constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles emanados de la demandada BENCAR, C.A. Con relación a esta documentales la parte demandada BENCAR, C.A reconoció las mismas por lo que se le otorgan pleno valor probatorio, sin embargo las mismas no pueden ser opuesta a la empresa ARQUILUZ por cuanto no emanan de ella ASÍ SE DECIDE.- 1.2.-Notificación del Delegado Sindical por el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Zulia, marcado con la letra “B” constante de un folio útil. En relación a estas documentales se desprende de ellas es que la empresa BENCAR, C.A se dedica en actividades de la construcción lo cual no es un hecho controvertido por lo tanto deviene de impertinente ASÍ SE DECIDE.- 1.3.-Notificación del Inspector de higiene y seguridad industrial por el sindicato profesional de trabajadores de maquinarias pesadas móviles y conexas del Estado Zulia marcado con la letra “C” constante de un (01) folios útiles. En relación a estas documentales se desprende de ella es que la empresa BENCAR, C.A se dedica en actividades de la construcción lo cual no es un hecho controvertido por lo tanto deviene de impertinente ASÍ SE DECIDE.- 1.4.-Copias simples de Valuaciones 11 (Garita de Control de Acceso) y 13 (Canalización para Electricidad). En Relación a estas documentales se desprende de ellas es que la empresa BENCAR, C.A se dedica en actividades de la construcción lo cual no es un hecho controvertido por lo tanto deviene de impertinente ASÍ SE DECIDE.- 2.-Prueba Testimonial. De los ciudadanos George Fereira, Mauricio Morales, Leonel Caballero, Jesus Primera, Jhoan Moreno, Marcial Medina y Giovanni Paz, venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. En relación al testigo GIOVANNI PAZ quien con tal carácter suscribe el presente fallo lo desechó del debate probatorio por cuanto su declaración pudo estar manipulada por la intervención del ciudadano BENITO CARRASQUERO Presidente de la empresa BENCAR, C.A. que de forma intespectiva intervino la declaración del testigo tratando de dar respuesta a la pregunta formulada por lo que no le merece fe su testimonio ASÍ SE DECIDE.- Con respecto al ciudadano JHOAN MORENO, manifestó conocer al ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ de la obra Casa Mene Grande ya que trabajó en BENCAR, C.A y luego en ARQUILUZ, C.A con su firma. Que cuando entró a trabajar en BENCAR, C.A ya el ciudadano actor estaba trabajando, explicó que entre otras funciones el actor ayudaba en el área de recursos humanos, asimismo, que estaba en el área del depósito, verificando los materiales que entraban en la obra entre otras, este juzgador valora su declaración de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ASI SE DECIDE.- Por su lado, con respecto a los ciudadanos George Fereira, Mauricio Morales, Leonel Caballero, Jesus Primera y Marcial Medina no acudieron a la audiencia de juicio, de tal manera que no tiene este Operador de Justicia material probatorio que valorar ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA ARQUILUZ, C.A 1.-Principio de comunidad de la prueba. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente, si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.-Pruebas documentales: 1.1.-Promovió constante de tres (03) folios útiles reporte de nómina de trabajadores de la carga trimestral. este juzgador de instancia debe señalar que si bien es cierto el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador, no es menos cierto que el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, dispone en su único aparte que la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tiene la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo gozan de pleno valor probatorio a menos que la parte en contra quien obran los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia; así pues, y al haberse verificado que en el transcurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la representación judicial de la parte actora la impugnación de las documentales y que no se pudo constatar su veracidad por otro medio probatorio, por lo que se desecha del debate de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ASÍ SE DECIDE.- 1.2.- Promovió constante de cuatro (04) folios útiles reporte de nómina de trabajadores de la carga trimestral. En relación a esta documentales evidencia quien juzga que es una copia o impresión de Internet que no se pudo constatar su veracidad por otro medio probatorio, por lo que se desecha del debate de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ASÍ SE DECIDE.- 3.-Prueba de Informes: A la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe 1) Si la empresa Bencar, C.A. se encuentra inscrita ante dicho instituto 2) Si el ciudadano GUSTAVO LOPEZ portador de la cédula de identidad 2.287.637 fue inscrito por la empresa Bencar, C.A, como su trabajador, indicando en caso afirmativo, la fecha desde y hasta cuando fue inscrito como trabajador para dicha empresa, así como el salario declarado por dicha empresa 3) Envié en caso existir, copia de las formas 14-02 y 14-03 del ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, como supuesto trabajador de la empresa Bencar, C.A. En cuanto a las solicitudes hechas hasta la fecha no consta en actas las resultas de la misma, sin embargo en fecha 5 de febrero de 2010 se practicó Inspección Judicial en la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde estuvieron presentes las partes y se pudo evidenciar que el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ no se encuentra inscrito en referido instituto por parte de Bencar C.A. ASÍ SE DECIDE.- En relación a las pruebas promovidas por la parte codemandada CARBOZULIA de acuerdo al Principio de Comunidad de la prueba las partes tuvieron control de todas y cada una de ellas (documentales) admitiendo las mismas, sin embargo, luego que este Sentenciador analizara con detenimiento cada una de ellas evidenció que no aportan elementos de convicción a los efectos de dar solución a la controversia por lo que las desecha del debate probatorio ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA BENCAR, C.A 1.-Exhibición de documentos. Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo la exhibición por parte de la codemandada ARQUILUZ las siguientes documentales; 1.1.-Copia simple de los siguientes Cheques que se especifican a continuación; 1.1.1.-Cheque No. 44298776, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, de fecha 25 de febrero de 2008 por la cantidad de Bs. F. 33.772,08 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.2.-Cheque No. 28298781, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 25 de febrero de 2008 por la cantidad de Bs. F. 17.228,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.3.-Cheque No. 21507567, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. F. 45.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.4.-Cheque No. 37507565, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. F. 43.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.5.-Cheque No. 20507566, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. F. 8.800,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.6.-Cheque No. 44507563, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 28 de mayo de 2008 por la cantidad de Bs. F. 1.428,94 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.7.-Cheque No. 5040030, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 12 de junio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 20.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.8.-Cheque No. 504032, de la cuenta corriente No. 0134-0073-33-0733025131, Banesco de fecha 12 de junio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 21.574,68 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.9.-Cheque No. 41319679, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 3.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.10.-Cheque No. 96319677, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 3.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.11.-Cheque No. 38319678, de la cuenta corriente No. 0105-0087-71-1087098521, Banco Mercantil Banco Universal de fecha 4 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 4.000,00 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. 1.1.12.-Cheque No. 00026590, de la cuenta corriente No. 0108-0086-21-0100092625, Banco Provincial de fecha 18 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. F. 36.091,43 a nombre de CONSTRUCCIONES BENCAR, C.A. La parte promoverte consignó las copias simples de lo referidos cheques dando cumplimiento al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así pues la demandada en la audiencia de juicio desconoció e impugnó referidas copias, sin embargo, no promovió el medio idóneo para desvirtuar las referidas copias, ahora bien, en criterio de quien con tal carácter suscribe el presente fallo tales documentales no tienen relevancia por cuanto que no es un hecho controvertido la relación mercantil existente entre la empresa ARQUILUZ, C.A y BENCAR, C.A por lo que se desecha del debate probatorio ASÍ SE DECIDE.- 1.2.-Copia simple de la constancia de ARQUILUZ de la copia simple de la constancia de cancelación de los rubros especificados en el mismo constante de un (01) folio útil. Con relación a esta documental la misma fue desconocida e impugnada por la codemandada ARQUILUZ, sin embargo, de la documental en referencia promovida de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se evidencia que cumpla con el requisito de prueba documental ya que la misma no esta suscrita por persona alguna por lo que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del debate probatorio ASÍ SE DECIDE.- 1.3.-Valuación No. 14 (canal de electricidad), No. 08 (Colocación piezas clap) de la obra restauración de Casa Mene Grande. Respecto a esta promoción la documental indicada no consta en actas por lo que no tiene este sentenciador material probatorio por el cual pronunciarse ASÍ SE DECIDE.- 2.-Prueba Testimonial. De los ciudadanos Carlos Eduardo Martínez, Ovis Prieto, Jorge Palencia Piña, Oly Finol y Lilie Camile, venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. Con respecto a los testigos promovidos estos no acudieron a la audiencia de juicio, de tal manera que no tiene este Operador de Justicia material probatorio que valorar ASÍ SE DECIDE.- Inspección Judicial En fecha cuatro (04) de febrero de 2010 se acordó inspección judicial en la sede de la empresa BENCAR, C.A a los fines de evidenciar las nóminas del personal todo esto de conformidad por el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la inspección respectiva se pudo constatar que la empresa visitada en cuestión no lleva un control de nómina adecuado, sin embargo a los fines de esclarecer los hechos controvertidos se pudo evidenciar que el ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ se encuentra inscrito en una relación de pagos de forma informal la cual tiene la apariencia de nomina de BENCAR, C.A reflejándose lo devengado por el actor ASÍ SE DECIDE.- DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO El Tribunal, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública al ciudadano demandante, GUSTAVO LÓPEZ, quien manifestó los hechos vividos por este en la empresa BENCAR, C.A, sin embargo, escuchada su declaración de forma analítica e inquisitiva este Operador Justicia le presentó al actor las relación de pagos de forma realizada por la empresa BENCAR, C.A y le preguntó si las conocía y si sabia quien los realizaba y este manifestó que su persona había elaborado esas nóminas por lo que su declaración se entiende como una confesión de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, es valorada por este Juzgador conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la declaración de parte, también llamada interrogatorio de clarificación o esclarecimiento, es un medio probatorio a través del cual se despliega una función asistencial del juez para aclarar su voluntad, sus peticiones y defensas. En la jurisdicción laboral el alcance de esta norma ha sido fijado en unos límites más amplios con el fin de buscar y escudriñar la verdad por todos los medios y se autoriza al jurisdicente a preguntar lo que considere necesario sobre la relación laboral, y tanto la parte demandada como el demandante deberán responder las mismas y estas se entenderán como una confesión. ASÍ SE DECIDE.- PUNTO PREVIO Desistimiento del actor a favor de CARBOZULIA La parte actora demanda en principio a las tres empresas CARBOZULIA, C.A, ARQUIZUL, C.A y BENCAR, C.A que estima son todas responsables, y luego desiste de la empresa beneficiaria de la obra CARBOZULIA, C.A, siendo homologado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Vista la situación, este Juzgado debe determinar la procedencia en derecho de los sujetos demandados, tomando en cuenta para ello, la conexidad e inherencia que pueda existir entre las empresas en principio demandadas conjuntamente. En este orden será necesario aclarar las cuestiones referentes a la conexidad e inherencia. En efecto, desde la fecha en que las expresiones: “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana, es decir, desde la reforma de la Ley del Trabajo del 4 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensables para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente. Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.(…) De la letra de la norma se desprende con la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella. La actividad económica se desarrolla de ordinario mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil. Entendiéndose por inherencia aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas. Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico. Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente e las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc. En el trasfondo del concepto, la inherencia o conexidad entraña una participación segmentaria de varios sujetos (contratantes – contratistas – y subcontratistas). En el caso de marras, el accionante desiste de la empresa CARBOZULIA y alega que ARQUIZULIA es la contratista y BENCAR, C.A es la subcontratista en la relación jurídico procesal. La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura. Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista, según sea el caso, no está limitado a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva de la Construcción, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, y por supuesto los vínculos laborales regulados por la Ley Orgánica del Trabajo. Así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”. La inherencia se refiere a aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas. La conexidad se refiere a aquellas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente e las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc. En el presente caso, se concluye que la empresa CARBOZULIA beneficiaria de la obra no ejecuta actividades inherentes a la industria de la construcción por lo que no tiene esta específicamente responsabilidad alguna frente al extrabajador GUSTAVO LÓPEZ por lo que comparte quien juzga el desistimiento hecho por el actor. Ahora bien, en cuanto a la empresa ARQUIZULIA esta para la ejecución de la obra contratada por CARBOZULIA subcontrata a la empresa BENCAR para la ejecución de una face de la obra. En consecuencia tenemos la siguiente estructura en la escala del proceso de producción: 1. CARBOZULIA: Se dedica a la actividad Minera (Contratante-beneficiario de la obra) 2. ARQUIZULIA Se dedica a la actividad de la Construcción (Contratista), no es inherente ni conexa a las actividades que desarrollan CARBOZULIA (contratante-beneficiario de la obra) 3. BENCAR, C.A Se dedica a la actividad de la Construcción cuya actividad es inherente a las actividades que desarrolla ARQUIZULIA (contratante – contratista). La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales. De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo. Siendo la solidaridad laboral del contratante y contratista con relación al trabajador acreedor, de carácter especial, y por lo tanto, sus efectos jurídicos mucho más amplios que las reglas que rigen a la solidaridad en el derecho común, que de no ser declara en el presente caso, se desvirtuaría la naturaleza tuitiva con que se concibió dicha institución. Así, al sobrevenir la solidaridad in comento como especial, su alcance y lógicamente sus efectos, se informan por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores; siendo que el actor demandó en principio a las tres empresas que fungían como contratante – contratista y sub-contratista, luego por realidad procesal y en vista de que en la realidad de los hechos el actor desiste del beneficiario de la obra (CARBOZULIA) y ahora queda conformado la solidaridad entre ARQUILUZ Y BENCAR, debiéndose dilucidar mas adelante sobre la procedencia en derecho de la solidaridad de ARQUILUZ por cuanto según esta el actor nunca prestó servicio en la obra ni es sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción. ASÍ SE DECIDE MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. La demandada principal de actas BENCAR, C.A en su contestación de la demanda admite de forma clara e inequívoca que el actor GUSTAVO LÓPEZ prestó servicios para ella desde el día 18 de junio de 2007 hasta el día 26 de octubre de 2008, también el cargo desempeñado por el actor (Oficial de Primera) como el salario normal diario devengado (Bs. 55,54) por el actor durante la relación de trabajo, asimismo, admitió (deuda) la no cancelación de sus prestaciones sociales, que el ciudadano actor es sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción y que la forma de terminación de la relación de trabajo se produjo por despido injustificado, correspondiéndole al actor las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, además admite la procedencia de los conceptos reclamados con excepción de los Cesta Ticket por cuanto contradice el salario integral. Por su lado, la codemandada de actas ARQUILUZ, C.A en el escrito de contestación a la demanda admitió que contrató a la empresa BENCAR, C.A, a los fines de que realizara una face de la obra, no obstante ello negó rechazó y contradijo de forma pormenorizada que el ciudadano accionante GUSTAVO LÓPEZ trabajara para la reclamada principal y mucho menos en la obra respectiva y por tanto que tuviera alguna responsabilidad u obligación laboral frente al ciudadano actor, asimismo, en su defensa alegó que el ciudadano actor era un personal de Dirección y Confianza de acuerdo a las actividades que mencionó el referido actor y por tanto no es sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, sin embargo, debe constatar este Sentenciador si efectivamente las funciones o actividades efectuadas por el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, se tipifican como las de un empleado de dirección o si es solo un trabajador de Confianza ya que por mandato Constitucional y dentro de los principios que inspiran el derecho del trabajo esta la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias; principio por el cual no importa el nombre del cargo que ejecute un trabajador sino las funciones reales que desempeñe. ASÍ SE ESTABLECE.- En primer término cree prudente este sentenciador superar el punto álgido en esta causa referido a lo indicado anteriormente, determinar si el actor de acuerdo sus funciones es un personal de Dirección y Confianza o si por el contrario solo es de Confianza. El ciudadano actor ocupaba el cargo de Oficial de Primera y antes de hacer el análisis respectivo es preciso acotar el criterio sostenido en sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A.), la Sala de Casación Social estableció que al verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, es el principio de la realidad de los hechos el que opera, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Por lo tanto, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Así, la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad. Establecido lo anterior, para determinar si el accionante de autos es un trabajador de dirección, se hace importante transcribir a manera de ilustración la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 542 de fecha 18 de diciembre de 2000: (omissis) La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Por otro lado el criterio Nro 347 caso YELITZA LISBETH TORRES LUGO, de fecha 01 de abril de 2008, contra la sociedad mercantil TARSUS REPRESENTACIONES, C.A de nuestro máximo Tribunal de Justicia donde se estableció lo siguiente: Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso ARMANDO DE JESÚS PEÑA CRUZ, contra la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., señaló lo que a continuación se transcribe: La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (Omissis) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…) A tal efecto el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone; Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Ahora bien, las funciones desplegadas por el actor GUSTAVO LÓPEZ eran las siguientes: -Llevar el control de la nómina del personal obrero que estaban trabajando en la obra -Control del personal que laboraba dentro de la obra. -Control de ingreso y egreso del personal contratado que laboraba en la obra debía estar pendiente de las personas que laboraban , cuantos ingresaban diariamente, semanalmente o mensualmente, cuantos egresaban (diariamente, semanalmente o mensualmente). -Control de las maquinarias a ser utilizadas en la obra. -Control del depósito de materiales a ser utilizados durante la obra. -Presentar semanalmente el inventario de lo que había en el depósito y que materiales faltaba en el mismo. Por otro lado la Ley Orgánica del Trabajo califica como trabajador de “confianza” en su artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implique el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. En tal sentido, esta Sala, en sentencia Nº 1472 de fecha 8 de noviembre de 2005 (caso: Rafael Chacare contra sociedad mercantil Videos & Juegos Costa Verde, C. y otros) indicó: … la Alzada, luego de observar el alegato de la parte accionada acerca de la condición de trabajador de confianza del demandante, no toma en consideración el contenido del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende tampoco aplica el artículo 198 eiusdem, aun y cuando, de la lectura íntegra del texto que contiene el fallo recurrido, no se observa que se haya logrado desvirtuar que efectivamente el accionante haya sido un empleado de confianza, mas aun -luego de efectuada la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada en Primera Instancia- de las pruebas testimoniales se logra evidenciar que el actor tenía a su cargo responsabilidades tales como: supervisión de personal y supervisión de la operatividad de la empresa accionada; por lo tanto, ha debido estimarse que el actor tuvo tal carácter de trabajador de confianza. (Subrayado de la Sala). La Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año 2.006. “Ahora bien, del análisis probatorio, y en aplicación del principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado que el trabajador se desempeñó como técnico de control de sólidos para la sociedad mercantil Oiltolls de Venezuela S.A., cuyo objeto comercial consiste en prestar servicios para la deposición, manejo, y tratamiento de desechos y/o sustancias biodegradables derivadas de la perforación de la corteza terrestre, para garantizar la protección del ambiente y la seguridad del ecosistema en la áreas objeto de la perforación; que dicha actividad, por expreso reconocimiento de las partes, es labor de confianza que presupone el manejo de secretos comerciales y de la industria vinculados a la operatividad de la sociedad mercantil, la cual se encuentra prevista en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide” De un silogismo lógico deductivo hecho a las funciones realizados por el actor a las funciones que debe realizar un trabajador de Dirección no encuentra este Operador de Justicia que el actor ciudadano GUSTAVO LÓPEZ poseía los oficios o cualidades de un empleado de Dirección lo que si cree este jurisdicente de acuerdo a las labores ejecutadas por este que mencionado actor desplegaba las funciones de un empleado de confianza de acuerdo a las labores indicadas por el actor, ratificadas por la declaración de parte del ciudadano GUSTAVO LÓPEZ y que fueron admitidas por la demandada principal de autos BENCAR, C.A., en consecuencia este jugador decide que efectivamente el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ era un trabajador de confianza ASÍ SE DECIDE. Por otro lado en la presente causa la accionada ARQUILUZ, C.A en juicio negó la aplicabilidad de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, por no trabajar en la obra el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ. Así las cosas, le corresponde a este Sentenciador establecer si el Contrato Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos le es aplicable al accionante de autos, a los fines determinar si la codemandada ARQUILUZ, C.A tiene alguna responsabilidad frente al ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ ASÍ SE ESTABLECE. Conforme a las estipulaciones de la Convención Colectiva sub examine, ésta le es aplicable a las relaciones laborales que surjan entre trabajadores que realicen oficios contemplados en el tabulador (o que aun no encontrándose en este tabulador por su oficio se clasifiquen como obreros o obreros calificados conforme a lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo) y patronales que realicen actividades de la construcción, o actividades similares y conexas; razones por las cuales a los fines de establecer la aplicabilidad hay que determinar si la demandada realiza este tipo de actividades, y en caso afirmativo, comprobar si el oficio que desempeña el accionante se encuentra descrito en el tabulador de oficios que forma parte de la convención o en caso contrario determinar si el trabajador por su oficio puede catalogarse como obrero u obrero calificado. ASÍ SE ESTABLECE.- Establecido lo anterior, primeramente se procede a determinar si las actividades a las que se dedica la demandada BENCAR, C.A se catalogan por su naturaleza como de la construcción, o si es similar o conexa a esta actividad. Entre los medios de prueba que se encuentran en los autos se encuentra las documentales que rielan a los folios del 76 al 80 ambos inclusive donde se evidencia que la empresa se dedicaba a las labores de edificación de estructuras metálicas y civiles para las industrias de la Construcción. De seguidas quedaría a dilucidar si el oficio desempeñado por el accionante GUSTAVO LÓPEZ, se encuentra en el tabulador del Contrato Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, y en caso contrario verificar si por las labores que realiza es obrero o obrero calificado. En este sentido, la parte accionante indicó que desempeñó el cargo de Oficial de Primera y a su vez describió una serie de actividades desempeñadas, asimismo la parte demandada BENCAR, C.A admitió tales funciones, sin embargo, la codemandada ARQUILUZ, C.A negó tal hecho indicando que el actor era un trabajador de Dirección y confianza. Ahora bien, visto el calificativo hecho este sentenciador a las actividades realizadas por el accionante (personal de confianza) y haciendo un análisis de las reales funciones del accionante concluye quien suscribe que tales funciones no se ajustan a los cargos y oficios descritos en el tabulador de la Contratación Colectiva de la Construcción y en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto dispone la misma Contratación Colectiva de la Construcción Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela en su cláusula 1 los siguiente; “D. Trabajador: Este termino se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres ), que desempeñen algunos de los oficios que esten contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente convención de conformidad con los artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo…” Establecido lo anterior, siendo que quedo acreditado en el proceso que a patronal se dedicaba a actividades de la industria de la construcción pero siendo que el trabajador no se desempeñaba en oficios comprendido dentro del tabulador de cargos, se debe concluir que el trabajador se encuentra excluido por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.- Por otro lado, es preciso hacer presencia de la sentencia No. 757 de fecha 3 de febrero de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual estableció; Ahora bien, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.” De conformidad con lo previsto en el artículo antes transcrito, el dueño o beneficiario de la obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio si esta obra o servicio es inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente presumiéndose la inherencia o la conexidad entre la actividad de las empresas mineras y de hidrocarburos con las obras realizadas por la contratista. En este orden de ideas, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen: Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio. Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. De las normas precedentemente transcritas, se observa que las mismas, en primer lugar definen los límites de la responsabilidad laboral del contratista, así como qué se entiende por obra inherente y conexa, estableciendo el artículo 57 transcrito, una presunción inherente o conexa en la actividad, cuando el contratista realice servicios u obras habitualmente para una empresa y que dicho volumen de obras o servicios constituyan su mayor fuente de lucro. (Resaltado del Tribunal) En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 879 de fecha 25 de mayo del año 2006, en cuanto a la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio y en cuanto a la actividad inherente o conexa, a que se refieren los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, expuso: Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. Aunado a los limites expuestos de la responsabilidad laboral del contratista, visto que el actor no es sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción mal pudiera tener la codemandada ARQUILUZ, C.A algún tipo de responsabilidad laboral frente al accionante de autos GUSTAVO LÓPEZ por lo que se excluye a la misma del presente litigio continuando únicamente con la reclamada BENCAR, C.A, por cuanto esta admitió de forma clara e inequívoca la responsabilidad laboral sostenida con el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, en tal sentido, este sentenciado pese a que identificó que el actor no es sujeto de aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción y visto que la expatronal BENCAR, C.A le reconoció el derecho del actor de reclamar la Contratación Colectiva de la Construcción este Operador de Justicia pasa hacer los cálculos respectivos con mencionado cuerpo legal ya que mencionados beneficios los tiene el actor en su contrato individual de trabajo y que se entienden como una liberalidad del patrono (BENCAR, C.A) ASI SE DECIDE.- En tal sentido pasa este Operador de Justicia a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor frente a la demandada BENCAR, C.A. En Primer término demanda el actor el concepto de Prestación de Antigüedad a tal efecto la demandada admite el concepto pero niega la cantidad obtenida por el actor por lo cual será determinado por éste sentenciador conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo FECHA INGRESO: Dieciocho (18) de junio de 2007 (18/06/2007) FECHA DE EGRESO: Veintiséis (26) de octubre de 2007 (26/10/2008) TIEMPO DE SERVICIO: Un (01) año, cuatro (4) meses y 8 días. RÉGIMEN APLICABLE: Contratación Colectiva de la Construcción del año 2007-2009. Alícuota de utilidades: Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de utilidades (AU). Bs.F. 55,54 x 85 /360= Bs.F 0,85 Alícuota de bono vacacional: Salario x Nº de días / 360 = Alícuota de Bono Vacacional (ABV). Bs. 55,54 x 63 / 360= Bs.F. 9,72 Salario Integral: Salario Normal + AU + ABV = Salario Integral. Bs.F. 55,54 + Bs.F 0,85 + Bs.F 9,72 = Bs. F. 21,75. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD En el cuadro presente se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes, arrojando lo que le corresponde al actor por el tiempo de servicio, calculándolo con el salario integral es cual es la sumatoria del Salario Básico + la Alícuota de utilidades + la alícuota de los Bono vacacional, generándose desde el primer mes según lo establecido en la Contratación Colectiva de la Construcción (montos expresados en bolívares después de la reconversión monetaria). ANTIGÜEDAD 2007-2008 PRIMER (01) AÑO DE SERVICIO PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 61 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 85 días U / 360) INCIDENCIA BONO ASISTENCIA SALARIO INTEGRAL TOTAL 18/06/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/07/2007 18/07/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/08/2007 18/08/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/09/2007 18/09/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/10/2007 18/10/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/11/2007 18/11/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/12/2007 18/12/2007 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/01/2008 18/01/2008 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/02/2008 18/02/2008 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/03/2008 18/03/2008 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/04/2008 18/04/2008 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/05/2008 18/05/2008 5 1666,2 55,54 9,41 13,11 0 78,06 390,32 18/06/2008 TOTAL 60 4683,87 ANTIGÜEDAD 2008 FRACCIONADA PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 63 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 88 días U / 360) INCIDENCIA BONO ASISTENCIA SALARIO INTEGRAL TOTAL 18/06/2008 5 1666,2 55,54 9,72 13,58 0 78,84 394,18 18/07/2008 18/07/2008 5 1666,2 55,54 9,72 13,58 7,41 86,25 431,23 18/08/2008 18/08/2008 5 1666,2 55,54 9,72 13,58 7,41 86,24 431,21 18/09/2008 18/09/2008 5 1666,2 55,54 9,72 13,58 7,41 86,25 431,23 18/10/2008 18/10/2008 0 0 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00 26/11/2008 TOTAL 20 1687,85 Visto los cálculos realizados por este sentenciador el monto a condenar se obtiene por el tiempo de servicio (1 año, 4 meses, 8 días) total arroja la cantidad de Bs. 6.371,72 suma esta que es condenada a pagar por la reclamada de autos ASÍ SE DECIDE.- Por otra parte, reclama el actor las VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS: La parte demandada en el escrito de contestación a la demanda admite que no le canceló mencionado concepto y asimismo el monto reclamado, por lo que visto que el mismo no es contrario a derecho se condena a la empresa BENCAR, C.A cancelar la cantidad de Bs. 3.387,94 ASÍ SE DECIDE.- VACACIONES FRACCIONADAS: La parte accionada en el escrito de contestación a la demanda admite que no le canceló mencionado concepto y asimismo, el monto reclamado, sin embargo, examina este Operador de justicia que el accionante trabajó efectivamente cuatro (04) meses en el último año por lo que es preciso calcular el mismo; dicho concepto resulta procedente a razón de 5,25 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 21 (63/12 meses = 5,25 * 4 meses = 21) que al ser multiplicados por el último salario diario de Bs. 55,54 se obtiene la suma de Bs. 1.166,34 por dicha reclamación lo cual es condenada a pagar por la accionada ASÍ SE DECIDE.- UTILIDADES: La parte demandada en el escrito de contestación a la demanda admite que no le canceló mencionado concepto y asimismo el monto reclamado, por lo que pasa este operador de justicia a calcular el mismo; dicho concepto resulta procedente a razón de 85 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 85 días por el salario diario de Bs. 55,54 lo que arroja la cantidad definitiva de Bs. 4.720,90 ASI SE DECIDE.- UTILIDADES FRACCIONADAS: La parte accionada en el escrito de contestación a la demanda admite que no le canceló mencionado concepto y asimismo el monto reclamado, por lo que pasa este operador de justicia a calcular el mismo; dicho concepto resulta procedente a razón de 27,67 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 27,67 (83/12 meses = 6,92 * 4 meses = 27,67) que al ser multiplicados por el último salario diario de Bs. 55,54 se obtiene la suma de Bs. 1.536,61 por dicha reclamación lo cual es condenada a pagar por la accionada ASÍ SE DECIDE.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 45 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 86,25 se obtiene el monto total de Bs. 3.381,07 que resultan procedentes por dicho concepto. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 86,25 se obtiene la suma de Bs. 5.174,76, procedentes por éste petitum. Reclama el actor el beneficio de CESTA TICKET dispuesto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. En este sentido, es preciso hacer las siguientes consideraciones; Disponen los artículos 2 y 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores; Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas: 1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones. 2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales. 3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas. 4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas. 5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley. 6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición. En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley. (Resaltado del Tribunal) La parte reclamada en la contestación de la demanda solo indica que a cumplido siempre con la Ley Orgánica del Trabajo, la Contratación Colectiva de la Construcción y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, esta admite que cancelaba en efectivo dicho beneficio cancelando la cantidad de Bs. 80,00 en dinero efectivo, sin embargo la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su reglamente es muy claro cuando dispone que en ningún caso el beneficio será pagado en dinero efectivo o su equivalente, por su lado el reglamento de esta destaca en su artículo 26 lo siguiente; Artículo 26. Uso exclusivo para compra de comidas y alimentos Los cupones, tickets y la carga de la tarjeta electrónica de alimentación deberán ser utilizados únicamente para la compra de comidas y alimentos; en ningún caso se podrá convertir en medio que facilite la obtención de dinero en efectivo u otros productos que desvirtúen la naturaleza del beneficio. Es por lo que de ninguna manera se puede asumir que los pagos efectuados por estos conceptos fueron debidamente cumplidos en virtud de lo antes expuesto, por lo que de conformidad con el Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores artículo 36 consagra; Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado del tribunal) Así pues, que examinada y comprobada tal circunstancia no queda mas que calcular de forma efectiva y en forma dineraria lo que debe cancelar la reclamada al trabajador por carácter indemnizatorio el no cumplimiento del beneficio de alimentación (Cesta Ticket). A los fines de hacer los cálculos respectivos es preciso dejar sentado de forma clara que aun cuando el actor trabajaba de lunes a viernes dando como resultado de 22 a 23 días al mes la reclamada en la contestación de la demanda reconoce que le cancelaba al actor en su contrato individual de trabajo la cantidad de 26 días por mes, por lo que siendo esta una liberalidad del patrono que favorece al trabajador este Operador de Justicia pasa a calcular el mismo de acuerdo a lo cancelado por la patronal ASÍ SE DECIDE.- Año 2007 Días Razón Unidad Tributaria Total junio 10 0,25 55 137,5 julio 26 0,25 55 357,5 agosto 26 0,25 55 357,5 septiembre 26 0,25 55 357,5 octubre 26 0,25 55 357,5 noviembre 26 0,25 55 357,5 diciembre 26 0,25 55 357,5 TOTAL 2282,5 Año 2008 Días Razón Unidad Tributaria Total enero 26 0,25 55 357,5 febrero 26 0,25 55 357,5 marzo 26 0,25 55 357,5 abril 26 0,25 55 357,5 mayo 26 0,25 55 357,5 junio 26 0,25 55 357,5 julio 26 0,25 55 357,5 agosto 26 0,25 55 357,5 septiembre 26 0,25 55 357,5 octubre 26 0,25 55 357,5 TOTAL 3575 De tal manera que para darle lectura a los cuadros anteriores podemos observar que en el año 2007 trabajó efectivamente 166 días y en el año 2008 260 días laborados, por lo que de una operación matemática de suma arroja un total de 426 días, la unidad tributaria actual de acuerdo al tercer parágrafo del artículo 36 ejusdem (55,00) multiplicado por el 0,25 se expresa la suma de 13,75 que multiplicado por los 426 días laborados hace la cantidad de Bs. F. 5.857,5, vale decir que en los cuatros precedentes se hizo la operación matemática mese a mes a los fines de evidenciarse de forma mas clara lo condenado a pagar por la patronal en el año 2007 la cantidad de Bs. 2.282 y en el año 2008 la cantidad de Bs. 3.575, dando como resultado la cantidad indicada suma esta que es condenada a pagar por la reclamada (Bs.5.857,5) ASÍ SE DECIDE.- Reclama el actor SALARIOS PENDIENTES NO CANCELADOS desde el 4 de agosto de 2008 hasta el día 26 de octubre de 2008 que hacen la cantidad de Bs. 5.740,02 discriminada de la siguiente manera: Semana del 04-08-08 al 10-08-08 Bs. 521,82 Semana del 11-08-08 al 17-08-08 Bs. 521,82 Semana del 18-08-08 al 24-08-08 Bs. 521,82 Semana del 25-08-08 al 31-08-08 Bs. 521,82 Semana del 01-09-08 al 07-09-08 Bs. 521,82 Semana del 08-09-08 al 14-09-08 Bs. 521,82 Semana del 15-09-08 al 21-09-08 Bs. 521,82 Semana del 22-09-08 al 05-10-08 Bs. 521,82 Semana del 06-10-08 al 12-10-08 Bs. 521,82 Semana del 13-10-08 al 19-10-08 Bs. 521,82 Semana del 20-10-08 al 26-10-08 Bs. 521,82 TOTAL Bs. 5740,02 Es por lo que se condena a la demandada de autos a cancelar al actor la cantidad de Bs. 5.740,02 por mencionado concepto ASÍ SE DECIDE.- Reclama el actor el beneficio de BONO DE ASISTENCIA por la cantidad de Bs. 666,48. La demandada de autos admite la procedencia en derecho del concepto reclamado a saber admite Agosto 8 = Bs. 222,16, septiembre 8= Bs.222,16, octubre 8= Bs. 222,16, por lo que la suma de estas hace el monto obtenido por el actor por lo que se acuerda mencionado pago de Bs. 666, 48 ASI SE DECIDE.- Todos los montos antes determinados ahora reflejados en bolívares fuertes arrojan la suma total y definitiva de TREINTA Y OCHO MIL TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 38.003,34) Antigüedad Vacaciones no Pagadas Vacaciones Fraccionadas Utilidades Utilidades Fraccionada 6371,72 3.387,94 1.166,34 4.720,90 1.536,61 Indemnización por Despido Indemnización Sustitutiva del Preaviso Cesta Ticket Salarios Pendientes Bono de Asistencia Total 3381,07 5174,76 5857,5 5740,02 666,48 38003,34 Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad y ordena: En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador. En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. PARTE DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, con respecto de la empresa ARQUILUZ, todos identificados plenamente en actas procesales. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GUSTAVO LÓPEZ, en contra de la empresa BENCAR, C.A todos identificados plenamente en actas procesales. -TERCERO: Se condena a la empresa demandada, BENCAR, C.A cancelar al ciudadano actor GUSTAVO LÓPEZ la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 38.003,34) por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, mas los intereses por prestaciones sociales y de mora de la forma detallada expresa en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena expedir copia certificada de este Sentencia por Secretaria, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.384 del Código Civil, a los fines previstos en los Ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2.010). AÑOS 199° de la Independencia y 150° de la Federación. JUEZ MIGUEL GRATEROL El Secretario, ________________ EDGARDO BRICEÑO En la misma fecha y siendo las diez y cincuenta y dos minutos de la mañana (10:52 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ071200900014 El Secretario, _________________ EDGARGO BRICEÑO MAG/lb.-