REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, cuatro (04) de febrero del año 2010 199° y 150° ASUNTO VP01-R-2009-000725 SENTENCIA DEFINITIVA DEMANDANTES: EDUARDO EMIRO FUENMAYOR y JOENNY FUENMAYOR SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 5.809.933, 15.052.189 respectivamente, domiciliados en Maracaibo del Estado Zulia. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: Nelson Cepeda Moran, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.5491. DEMANDADA: FRENOS Y RODAMIENTOS EL 4, C.A (FREROCA), sociedad mercantil, inscrita en fecha 20/10/1994 por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro.13, tomo 14-A. Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Nerio Cordero Boscan, Carlos Ramirez González, Edgardo Soto Fuenmayor, Elio Nieto Rios, Leonela López Florido, Laura González Cascioli y Yoyiana Nava Perozo, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.696, 81.657, 46.444, 103.456, 128.612, 133.620 y 105.255 respectivamente. Motivo: Prestaciones sociales.- Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha catorce (14) de diciembre del año 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, en el juicio incoado por los ciudadanos EDUARDO EMIRO FUENMAYOR y JOENNY FUENMAYOR SANCHEZ, ya identificados, en contra de la sociedad mercantil FRENOS Y RODAMIENTOS EL 4, C.A (FREROCA), por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Ahora bien, en fecha tres (03) de febrero del año 2010, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, pronunció el fallo de forma oral en espacio de sesenta (60) minutos, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos: Fundamentos de los accionantes (escrito libelar y subsanación): Que la relación laboral comenzó el 15 de enero del año 2004 hasta el 15 de abril del año 2009. Que fueron despedidos injustificadamente por el ciudadano Charly Babikian Tauil. Que la demandada hizo caso omiso al decreto de inamovilidad laboral promulgado por el Ejecutivo Nacional. Que trabajaron como mecánico de frenos. Que el salario promedio mensual se mantuvo de Bs.1600,00 durante los años 2004 y 2005, Bs.1800,00 como promedio durante los años 2006 y 2007, Bs.2000,00 en los años 2008 y el tiempo laborado en el año 2009. Que de las facturas que le realizaban al cliente, el 60% de dicho monto era para los trabajadores y el 40% le correspondía a la empresa. Que reclaman a la empresa demandada FRENOS Y RODAMIENTOS EL 4, C.A (FREROCA), el pago de prestaciones sociales, discriminados de la siguiente manera: Preaviso, antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones anuales, utilidades, descanso semanal obligatorio, violación del decreto de inmovilidad, intereses sobre prestaciones. Fundamentos de la Parte demandada: Riela en el expediente bajo estudio en el folio Nro.29 acta levantada por el Tribunal Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial laboral del Estado Zulia donde el día cuatro (04) de diciembre del año 2009 oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por si por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por los demandante y el Tribunal sentenció conforme a dicha confesión, la cual fue objeto de la presenta apelación, en la cual la norma señala que podrá confirmarse la sentencia de Primera Instancia o revocarla cuando considere que existieron justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a criterio del Tribunal que corresponda. Así se establece. Esta Alzada para decidir observa: El día tres (03) de febrero del año 2010, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto, argumentando la parte demandada su apelación en los siguientes términos parafraseado: Que la razón por la cual no compareció la parte demandada a la audiencia preliminar se debió a un caso fortuito o fuerza mayor, en virtud de que el Representante Legal de la empresa demandada el día fijado para la audiencia preliminar el (Representante) presentó un cuadro de Hipertensión Arterial y Hemorroides Sangrantes Internas, siendo justificado la incomparecencia a la mencionada audiencia, solicitando la reposición de la causa. Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, observa que la decisión recurrida versa sobre la admisión de los hechos ante la incomparecencia de representación legítima de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con base a las anteriores consideraciones, debe indicarse que el incumplimiento de la carga procesal por parte de la empresa demandada, concerniente a la inasistencia en la oportunidad del anuncio e instalación de la Audiencia Preliminar, en modo alguno puede subsumirse en aquellas circunstancias que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. Razones de orden público procesal, determinan la consideración del interés del Estado en que el proceso se desenvuelva de acuerdo a la brevedad del nuevo sistema y responsabilidad social del ciudadano como colaborador de la Justicia y a los fines de ir forjando una cultura jurídica de participación especialmente en el área social del Derecho. Debe precisarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal Laboral puesto que uno de los principios que revisten el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal. En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como audiencia preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación. En sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de Abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional: (…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizo la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión solo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia N° 1300/2004. Sala de Casación Social). En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente: “En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). No obstante ejercida la apelación contra la sentencia del A quo es posible enervar los efectos de la confesión si se demostrare que la incomparecencia del demandado se debió a caso fortuito o fuerza mayor como lo establece la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de febrero del año 2004; en el juicio incoado por Arnaldo Salazar contra publicidad Vepaco. Así mismo reforzando el carácter ficto de la confesión, la Sala de Casación Social implícitamente en la ya aludida sentencia y la sentencia del 15 de octubre del año 2004, incoada por Ricardo Pinto Gil contra Coca Cola admite que el demandado que no hubiere asistido se le estime, en lugar de confeso rebelde o contumaz y que, pueda desvirtuar la confesión mediante la prueba en contrario (caso fortuito o fuerza mayor). En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa la incomparecencia del demandado surgió en el llamado primitivo para la audiencia preliminar en virtud de ello, trajo como consecuencia la admisión de los hechos (confesión ficta) reviste carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario, presunción juris et de jure; tal como lo afirma el ilustre laboralista Cesar Argusto Carballo “la potestad del contumaz no representara la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar esta amparada por la Ley, o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que esta es contraria a derecho” En el caso que nos ocupa la parte demandada alega un caso fortuito o fuerza mayor, lo cual entra analizar esta Alzada en los siguientes términos: En sentencia antes referida, Nro. 1300/2004 de la Sala de Casación Social indicó lo siguiente: “En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). Así las cosas, la Sala en innumerables criterios, ha dicho que tales causas extrañas no imputables, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor; también se refieren a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que constriñan a las partes a no cumplir con sus obligaciones -esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobreviene como una excepción de aplicación restrictiva. Por otro lado, debe puntualizar esta Superioridad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el caso fortuito o fuerza mayor presenta las siguientes características: a) Es un hecho no imputable al obligado o parte; b) Impide el cumplimiento de la obligación, deber o carga; y c) Generalmente es imprevisible. A su vez, la doctrina calificada, ha sido reiterativa en su criterio con respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, señalando que el caso fortuito, no son más que los sucesos imprevistos, que no se puedan preverse ni resistir y que provengan de la naturaleza, los cuales son eximentes del cumplimiento de la Ley, a su vez, califica la fuerza mayor como la que proviene de las personas. De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate de caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces. En sentencia de fecha doce (12) de junio del año 2007, en Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual reza lo siguiente: La Sala observa: En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado. “En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente: En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)... Así pues, verifica la Sala que la recurrida constata la presencia de copia certificada del expediente consignado con el escrito de apelación, emitida por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, en la cual se indica que el día 28 de abril de 2006, en horas de la mañana del mismo día de la audiencia preliminar ocurrió un accidente en el sitio denominado Carretera Nacional Chivacoa-Nirgua, además el expediente contiene acta policial y reporte del accidente, que el único apoderado de la parte demandada Industrias Venezolanas de Iluminación IVISA, S.A., sufrió un encunetamiento simple, pues de dicho expediente se desprende la causa justificada que lo imposibilitaba para asistir a dicha audiencia, al tratarse sin duda de una causa extraña a su voluntad, con lo cual incurrió en la infracción denunciada del artículo 13l de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En este orden de ideas, y para una mejor comprensión, el ilustre Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, menciona que entre los motivos justificados de incomparecencia a la audiencia se tendrían: falta de notificación, enfermedad, calamidad, huelgas de transporte, lluvia torrencial, terremoto, plenamente comprobables a criterio del Tribunal y cualquier otro evento de fuerza mayor que allá imposibilitado a la parte a asistir. Dentro de este contexto, la parte demandada consigna constancia medica de fecha 04/12/2009, en la Audiencia Oral de Apelación, donde se señala que el día antes indicado el ciudadano Charly Babikian (Representante Legal de la empresa demandada) ingresó al centro Quirúrgico Santa Maria, con un cuadro de Hipertensión Arterial y Hemorroides Sangrantes internas. Así las cosas, este Tribunal de Alzada, considera que el Representante Legal de la parte demandada fue notificado del presente asunto en fecha 13/11/2009, en la cual se le participa que debe comparecer debidamente asistido o representado de abogado en ejercicio, debiendo entonces el representante legal de la empresa demandada otorgar un poder a un abogado para que lo representara en el juicio, aunado al hecho de que existe dos (02) representantes legales en la mencionada empresa existiendo la posibilidad de asistir cualquier de ellos a la audiencia preliminar, fase estelar del proceso laboral. De tal manera que, la constancia médica consignada como única probanza para demostrar el caso fortuito alegado señala que el médico Elías Hadad Rahbe “Cirugía General-Ginecología- Laparoscopia- Varices”, profiere informe médico con un cuadro de Hipertensión Arterial y Hemorroides Sangrantes Internas, la cual carece de convicción, debiéndose de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser un documento privado emanado de un tercero al presente asunto debe ser ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial, correspondiendo la parte demandada traer al médico que otorgó la constancia el día de la audiencia de apelación para que ratifique el contenido de la misma, en consecuencia considera quien juzga, que en la presente causa que la demandada no logro demostrar que su incomparecencia fuera justificada, y que se debió a un caso fortuito y fuerza mayor, en virtud de ello, se presume la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada no logro enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar. Así se decide. Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandada y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius. Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241) Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala). En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación los conceptos condenados por la recurrida se confirma en todo sus términos, de la siguiente manera: EDUARDO EMIRO FUENMAYOR Fecha Inicio: 15/01/2004 Fecha Terminación: 15/04/2009 Duración: 05 años 03 meses. JOENNY FUENMAYOR SANCHEZ Fecha Inicio: 15/01/2004 Fecha Terminación: 15/04/2009 Duración: 05 años 03 meses. Ambos demandantes en el presente asunto laboraron el mismo período para la empresa demandada, con el mismo salario y las mismas fechas de inicio y de terminación, en razón de ello los cálculos señalados son las cantidades correspondiente a cada uno de los demandantes en el presente asunto. Así se decide. 1) Preaviso: El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, concatenado con el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”. En razón de ello al ser el empleado un trabajador con estabilidad laboral, le corresponde el literal d) después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación. Por lo que le corresponde dos (02) meses de salario multiplicado por el salario mensual de Bs.2.000,00, totalizando Bs.4.000,00. Así se decide. 2) Antigüedad: El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Parágrafo Segundo, que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente. Estos cálculos mensuales serán definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación, ni a su terminación. Es decir, que el sentenciador al momento de condenar el pago de la prestación de antigüedad debe utilizar como base para su cálculo el salario devengado en el mes correspondiente, tal y como lo señalan los mencionados artículos 108 y 146 de la Ley sustantiva Laboral. Así las cosas, la parte actora en su escrito libelar señalo el salario devengado para cada año a los fines de poder calcular la antigüedad, en razón de ello le corresponde la cantidad de Bs. 17.799,15. Así se decide. 3) Antigüedad Adicional: Correspondiéndole dos (02) días de salario adicionales por cada año, correspondiéndole la cantidad de Bs.586,64. Así se decide. 4) Vacaciones anuales: Igualmente establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo del mismo texto legislativo que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En razón de ello reclama 15 días por cada año, totalizando la cantidad de Bs.4.399,80. Así se decide. 5) Utilidades: Le corresponde la cantidad de Bs.4.399,80, por concepto de utilidades. Así se decide. 6) Descanso semanal obligatorio: El accionante reclama el descanso semanal obligatorio, correspondiéndole la cantidad de Bs.16.079,22. Así se decide. 7) Violación del decreto de inamovilidad: El mismo resulta sin lugar para esta Alzada, por no resulta procedente su reclamación. Así se decide. Totalizando por prestaciones sociales del accionante EDUARDO EMIRO FUENMAYOR y JOENNY FUENMAYOR SANCHEZ la cantidad de Bs.47.264,61, mas lo arrojado por la experticias ordenadas en la parte infra del presente fallo. Así se decide. Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de: INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide. En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada a los extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Por último en cuanto a los INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia proferida en fecha catorce (14) de diciembre del año 2009 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos JOENNY FUENMAYOR SANCHEZ y EDUARDO EMIRO FIENMAYOR en contra de la sociedad mercantil FRENOS Y RODAMIENTOS EL 4, C.A (FREROCA). TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Siendo las doce y catorce minutos de la tarde (12:14 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ06420100018.- BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2009-000725.-